Sentencia 11837 de mayo 8 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

RESPONSABILIDAD POR ACTOS TERRORISTAS

CARÁCTER RELATIVO DE LA FALLA DEL SERVICIO

EXTRACTOS: «La Sala revocará la sentencia de instancia por cuanto se aparta de los razonamientos que expuso el a quo para deducir responsabilidad patrimonial de la administración. El ad quem advierte del estudio del expediente que los daños imputados por el actor a la entidad demandada se derivaron de la acción directa y exclusiva de grupos armados que operan al margen de ley, los cuales incursionaron en las propiedades del demandante arrasando con ganado, maquinaria e instalaciones dispuestas allí para la explotación económica de los fundos.

La corporación para llegar a la anterior conclusión encontró bien acreditados dentro del informativo los siguientes aspectos fácticos:

a) El señor Luis Miguel Fernández Vega acreditó la titularidad del derecho de dominio sobre los terrenos denominados Santa Fe y Bella Vista ubicados en el municipio de Ayapel según matrículas inmobiliarias números 141-0001713 y 141-0009515 de la oficina de registro de instrumentos públicos y privados de la localidad de Ayapel respectivamente.

b) Que el actor dedicaba aquellos terrenos a la explotación de la ganadería y diversos cultivos propios de la región, adelantando tales actividades mediante equipos de alta tecnología como de asistencia técnica.

c) Para el día 2 de septiembre de 1991, la tropa regular adelantó un operativo tendiente a liberar de sus captores a uno de los hijos del demandante quien había sido retenido tiempo atrás por miembros de las FARC, cuyo enfrentamiento armado ocurrió en una de las fincas de propiedad del actor, y donde resultó muerto un subversivo conocido como el comandante Félix.

d) Luego de producirse la liberación del retenido, por la intervención de la fuerza pública y la muerte del comandante Félix, se sucedieron una serie de amenazas por parte del grupo subversivo contra la vida y los bienes del demandante, las cuales arreciaron durante los primeros días que se siguieron a las pesquisas con los resultados anotados.

e) En vista de tal intimidación el señor Fernández Vega acudió ante las autoridades militares para poner en conocimiento tal situación y además solicitar protección y vigilancia para las fincas de su propiedad, localizadas en el municipio de Ayapel.

f) Se tiene probado que el demandante elevó su petición en primer término el día 05-01-92 y seguidamente lo hizo el día 19 del mismo mes y año ante el departamento de Policía Córdoba-Estación Rural de Ayapel.

g) Hacia el día 2 de noviembre de 1992 miembros de las FARC incursionaron en las fincas propiedad del demandante destruyendo mediante artefactos explosivos las instalaciones, maquinaria, siembros; así como ganado vacuno situado en aquellos predios.

(...).

El material probatorio que se deja relacionado, valorado a la luz de los principios de la sana crítica, en modo alguno permiten deducirle responsabilidad a la administración, no por acción por cuanto la fuerza pública no participó en la comisión de los hechos que produjeron los daños en los predios del demandante, pues ninguna prueba deja entrever que miembros de las fuerzas militares hubiesen patrocinado, apoyado o permitido la actuación delincuencial del grupo subversivo que perpetró el atentado terrorista. Tampoco por omisión, ya que no se advierte que los hechos ocurridos se hubieren derivado de una conducta omisiva de las autoridades, por cuanto se considera que para el personal militar estaba en la imposibilidad de prever en qué momento los delincuentes irían a irrumpir para atentar contra los bienes del demandante.

Si bien está probado que el demandante solicitó a la fuerza pública protección de sus bienes por amenazas que lanzó la subversión, la mera circunstancia de elevar la petición de vigilancia y amparo no es per se una causa constitutiva de responsabilidad administrativa frente a los daños ocasionados, pues el control del orden público que corresponde al Estado no se maneja con criterio absoluto sino relativo, ya que este servicio no es uniforme o igual en todos los casos y situaciones por cuanto varía según el supuesto de que se trate, y aquí se observa que frente al caso como el presente la Sala encuentra estructurados los elementos propios del carácter relativo de la falla del servicio en la medida en que a la tropa prácticamente le era imposible instalar de manera permanente cuarteles o puestos de vigilancia en los predios del demandante.

No debe olvidarse que por las condiciones especiales de orden público de la región (departamento de Córdoba) y la proliferación de un alto número de cuadrillas delincuenciales que transitan por aquella zona, la fuerza pública, acorde con sus limitaciones, debía hacer presencia en toda la región, lo cual por su gran extensión le impedía dedicarse a vigilar de manera exclusiva los bienes del actor.

Por demás en el caso sub examine debe observarse que entre el tiempo en que arreciaron las amenazas contra el demandante y el período en el que la delincuencia perpetró el atentado terrorista, la tropa acantonó en la zona por más de veinte (20) días luego de haber dado de baja a uno de los subversivos y que continuaba patrullando la región acorde con los planes establecidos por la inteligencia militar. En efecto el señor Julián Ricardo Villanueva Gutiérrez permite extraer esa conclusión de conformidad con lo que declaró ante el a quo al ser preguntado “Díganos si antes de la muerte del señor el negro Felix la policía o el ejército frecuentaba la finca del señor Fernández Vega. Contestó. Pero de cruce el Ejército. Nunca acamparon ahí en las fincas, apenas cruzaban”. Si bien el citado declarante sostiene más adelante que después de la muerte del guerrillero la tropa no volvió a vigilar esos lugares, para la Sala tal afirmación carece de veracidad pues no aparece en el expediente una explicación razonable para entender que antes de los hechos en mención la fuerza pública pasara por aquellos lugares y después de ocurrido tal insuceso se ausentara a propósito de tal sitio y automáticamente dejara de cumplir sus funciones.

El mandato que impone la Carta Política al Estado en el artículo 2º inciso 2º, a las autoridades de la República en el que establece que “están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”, debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera.

El tema tratado es nuevo para la Sala, pues ha tenido la oportunidad de pronunciarse en sentencia de agosto 5 de 1994, expediente 8485, con ponencia del Doctor Carlos Betancur Jaramillo, en la que se dijo:

“1. En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo una FALLA EN EL SERVICIO.

La noción de la falla del servicio no desaparece, como lo ha señalado la Sala, que la responsabilidad estatal fundada en el citado artículo 90 de la Carta. Cuando de ella se derive la responsabilidad que se imputa a la administración, se constituye en un elemento que debe ser acreditado por el demandante. Así, lo ha repetido esta misma Sala:

En otros términos, el daño es antijurídico no sólo cuando la administración que lo causa actúa irregularmente, sino cuando esa conducta lesiva esté ajustada al ordenamiento.

Pero decir antijurídico no quiere significar que la noción de falta o falla del servicio desapareció de la responsabilidad estatal y menos que el acreedor de la indemnización ya no tenga que probar la falla si la hubo o la conducta irregular que lo lesionó.

En otras palabras, cuando se alega que la conducta irregular de la administración produjo el daño (la falla del servicio en el lenguaje corriente) tendrá que probarse esa irregularidad, salvedad hecha de los eventos en que esa falla se presume. En ambas hipótesis ese primer presupuesto de la responsabilidad deberá gobernarse por las reglas de la carga probatoria. Y cuando se afirma que ese daño se produjo sin falta o falla de la administración pero el que lo sufre no tenía por qué soportarlo, el acreedor, como es apenas lógico, deberá demostrar el daño y el por qué, pese a ser legal la actuación de la administración, no tenía por qué sufrirlo.

En síntesis, la nueva Constitución a pesar de su amplitud en materia de responsabilidad, no la hizo exclusivamente objetiva ni borró del ordenamiento la responsabilidad por falla del servicio. Las nociones de imputabilidad y de daño antijurídico así lo dan a entender” (Sent. feb. 25/93, M.P. Carlos Betancur Jaramillo).

2. Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cual es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación, que era lo que a ella podía exigírsele, y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende.

La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como “anormalmente deficiente”.

No se trata entonces de determinar si el Estado tiene o no recursos para cubrir condenas, como lo afirma el recurrente. Se trata de establecer si, teniendo en cuenta la realidad concreta en la cual se presta un determinado servicio, puede considerarse que dicho servicio fue inadecuadamente prestado y dicha circunstancia así puede considerarse como la causa del daño sufrido por el demandante...

La Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el carácter de relativo que presenta la falla del servicio y ha señalado que para hablar de ella hay que tener en cuenta la realidad misma, el desarrollo, la amplitud y la cobertura de los servicios públicos y que ella no puede tener la misma extensión en un país desarrollado, que en uno como el nuestro que apenas está en vía de desarrollo.

“Es cierto que en los términos del artículo 16 de la Constitución Política las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra y bienes que a partir de este texto se fundamenta la responsabilidad del Estado, pero también lo es que esa responsabilidad no resulta automáticamente declarada cada vez que una persona es afectada en tales bienes, pues la determinación de la falla que se presente en el cumplimiento de tal obligación a que llegue el juzgador acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como si hubieren sucedido los hechos así como a los recursos con que contaba la administración para prestar el servicio para que pueda deducir que la falla se presentó y que ella no tiene justificación alguna, todo dentro de la idea de que nadie es obligado a lo imposible” (Sent. oct. 11/90)”. (Gaceta Jurisprudencial Nº 19, septiembre de 1994, Edit. Leyer, págs. 75-76).

En consonancia con la orientación jurídica que se deja expuesta, la Sala reitera la pauta jurisprudencial que fijó en sentencia del 18 de diciembre de 1997, con ponencia de quien elabora este proyecto, expediente 12942, Actor Mirna Luz Catalán Barilio y otro, en la cual se dijo:

“En efecto en el plenario no obra ningún medio de prueba que lleve a la convicción que los estamentos de seguridad del Estado fallaron a sus deberes constitucionales y que ello dio entrada a la responsabilidad de la administración.

Es verdad que a la luz de lo dispuesto en la Constitución la fuerza pública, está instituida para salvaguardar las condiciones necesarias del ejercicio de libertades públicas y para asegurar la convivencia pacífica de los colombianos. Sin embargo, este deber constitucional no reviste un carácter absoluto, porque si bien es incuestionable que la Policía Nacional debe velar por la seguridad de los ciudadanos, esta obligación debe cumplirse de acuerdo a los medios a su alcance, ya que resultaría prácticamente imposible de que dispusiera de un policía para cada ciudadano colombiano.

Por lo dicho en el sub lite, el carro-bomba subrepticiamente colocado en una vía pública para que intempestivamente explotara, no puede comportar de entrada una falta o falla del servicio.

El artículo 90 de la Carta Política, a su turno dispone que el Estado debe responder por los daños antijurídicos QUE LE SEAN IMPUTABLES. Empero, en el plenario no se anexó ni una sola prueba según la cual, el daño que el atentado produjo a la víctima, guardara relación o conexidad con alguna actividad de la administración. Además, como lo afirma el profesor Jean Rivero no puede olvidarse que la teoría de la falla del servicio “...es un incumplimiento en el funcionamiento normal del servicio, que incumbe a uno o varios agentes de la administración, pero no imputable a ellos personalmente...”. (Derecho Administrativo, Novena Edición, Caracas 1984, pág. 303).

“Ese incumplimiento, prosigue el citado catedrático, debe examinarse a la luz del nivel medio que se espera del servicio, ...variable según su misión y según las circunstancias, estructurándose la falla, cuando éste se presta por debajo de este nivel”. Por todo ello, concluye, el juez debe apreciarla sin referencia a una norma abstracta, pero sí preguntándose “...lo que en ese caso debía esperarse del servicio, teniendo en cuenta de la dificultad más o menos grande de una misión, de las circunstancias de tiempo (períodos de paz, momentos de crisis), de lugar, de los recursos de que disponía el servicio en personal y material, etc... De ello resulta que la noción de falta del servicio tiene un carácter relativo, pudiendo el mismo hecho según las circunstancias, ser reputado como culposo o como no culposo” (Ob. Cit., pág. 304 y ss., Mayúsculas de la Sala).

Dentro del mismo orden de ideas discurre el jurista Tomás Ramón Fernández, cuando enseña:

“En materia de responsabilidad patrimonial, la situación no es mucho mejor, porque a esas mismas dificultades se añade otro obstáculo adicional, en el que nuestros esfuerzos terminan tropezando inevitablemente. La idea del Estado asegurador, que tan lúcidamente expresara Duguit hace más de sesenta años, depende, quiérase o no, de la situación económica general y, muy particularmente, de la situación de las finanzas públicas. La ley, ciertamente, es la semilla, pero, aún en el caso de que la semilla sea de la mejor calidad posible, sólo puede germinar y producir plantas lozanas en un clima apropiado y en un terreno previamente abonado.

“Hablar de la responsabilidad patrimonial general, en abstracto, es tarea inútil, una pérdida de tiempo. Hay que hablar de ella desde la realidad, desde una concreta realidad”. (El contencioso administrativo y la responsabilidad del estado. Abeledo-Perrot, 1988).

En consonancia con la orientación jurídica anterior, la sala reitera la pauta jurisprudencial que fijó en sentencia de 25 de octubre de 1991, actor Helí de Jesús Cardona Ríos y otros, consejero ponente doctor Carlos Betancur Jaramillo en la cual discurrió, así:

“Observa la Sala frente al caso concreto que la parte demandante fundamenta su demanda en un Estado ideal. Teóricamente podría decirse que tiene razón y desde ese punto de vista el alegato es excelente. Pero el enfoque que hace permite su conclusión más a la luz de la sociología jurídica que del derecho mismo.

“En el plano ideal del Estado debería responder por toda muerte violenta acaecida en el territorio nacional (él tiene el deber de proteger su vida); siempre que muriera una persona por falla de asistencia médica; por los niños que se quedan sin escuela y entran a la mendicidad; por todos los casos de inanición; por las epidemias no contrarrestadas; por todos los daños producidos por el terrorismo; por la caída de un avión en zona carente de radioayuda; por todos los derrumbes de las carreteras; por la falta de acueductos, por la contaminación de los ríos...”.

“Los ejemplos se podían multiplicar por miles. Pero ¿podría el patrimonio estatal hacer frente a todas esas demandas cuando sus servicios públicos apenas sí logran tener una pequeña cobertura? ¿Sería razonable permitir esa responsabilidad irrestricta y en todos los casos, con desmedro del mantenimiento, en los límites propios de nuestra realidad económica y social, de los modestos servicios actuales? ¿No sería peor el remedio que la enfermedad?”.

En el presente caso, aparece plenamente acreditado que el evento dañoso sufrido por la demandante, se originó en el hecho de un tercero como el propio apoderado de la parte actora lo reconoce, cuando afirma que las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, se debieron a un atentado perpetrado por la delincuencia organizada en el tantas veces citado Cartel, el cual declaró una guerra sin cuartel al Gobierno Nacional, a través de atentados contra la ciudadanía y sociedad en general. Pues bien, aceptada la autoría intelectual y material del atentado con origen en grupos terroristas al margen de la ley, hecho reconocido por el propio demandante, ello, equivale a reconocer que el hecho del tercero recoge todo el título de imputación jurídica, sin que nada quede para atribuirle a la administración por deficiente funcionamiento del servicio.

Tampoco se demostró en el informativo que el daño haya acontecido como consecuencia del ataque a un funcionario de la vida pública, un militar, la sede de una entidad, o un centro de comunicaciones al servicio de la administración, en cuyo caso, se hubiera visto comprometida la responsabilidad de la administración, como consecuencia del daño especial sufrido por los demandantes, como lo ha admitido la jurisprudencia de esta corporación.

En últimas cabe anotar que los actos terroristas no comprometen por sí solos y por vía general, la responsabilidad de la administración, que excepcionalmente cuando se acredite la falla del servicio, o cuando de las circunstancias que rodean el hecho se infiere que el principio de igualdad frente a las cargas públicas ha sido conculcado, porque el atentado se origina en una actividad de la administración que provoca un riesgo excepcional que el administrado no está obligado a soportar”.

Para la Sala es preciso recordar respecto a lo señalado anteriormente que la presencia del Estado para el cumplimiento de su misión deben tenerse presentes, no sólo las declaraciones y mandatos constitucionales sino también las circunstancias y realidades propias de la Nación.

El principal deber del Estado consiste en proteger la vida de los asociados y para su cabal desenvolvimiento, también la integridad personal y patrimonial de los mismos, todo lo cual asegura o permite el goce de la libertad dentro del orden jurídico.

Naturalmente, el ciudadano que es y debe ser el primer beneficiario de la organización social y política de la Nación, tiene un deber básico, cual es el de no sólo respetar la ley y acogerse a ella y a las autoridades, sino muy particularmente el de velar por su seguridad e integridad, pues no es aceptable que se exponga inútilmente, o deje expósitos sus bienes so pretexto de reclamar del Estado su derecho a una protección absoluta.

De otro lado conviene precisar respecto de la presencia del Estado que ella se manifiesta en diversos niveles de protección, tales como la prevención mediante actividades de control y para el caso de las fuerzas militares o de policía, o las de carácter investigativo, cumplen este encargo con sus patrullajes, planes operativos y búsqueda de información todo lo cual permita disuadir o impedir el delito en cualquiera de sus formas. Cuando la prevención no es suficiente, es deber del Estado emplear legítimamente la fuerza pública para contener e impedir que prosiga la violación de los derechos de los asociados.

Sabido es que el Estado responde tanto por su acción como por su omisión en el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales. Mucho se ha escrito y son infinidad las providencias en las cuales se ha analizado el tema de la responsabilidad del Estado por su acción en distintos campos, y aún más habrá de ahondarse la investigación, luego del advenimiento de la Constitución de 1991 pues según el artículo 90, dicho deber reparador puede originarse en cualquiera de las tres ramas del orden público.

En cuanto toca con la omisión hay que advertir que si bien la fuerza pública —para el caso— debe por principio estar atenta y dispensar la vigilancia permanente, redoblada cuando la necesidad, las circunstancias o el requerimiento lo indiquen, lo mismo en zonas urbanas que en áreas rurales para la seguridad de las personas y protección de los bienes donde quiera que se encuentren, esta afirmación no puede entenderse en términos absolutos, de modo que comprometa la responsabilidad del Estado por no encontrarse en disponibilidad inmediata, adecuada y en todo lugar, porque es evidente que no puede esperarse que sea omnipotente, omnisciente y omnipresente por principio. Su presencia inminente para la cobertura de todo el territorio nacional, es un ideal jurídico, un deber ser, que debe entenderse como un deber ser relativo a su poder, referido a la posibilidad de actuar con los efectivos que tiene a su servicio, la información que puede recaudar por sí y con la colaboración de los ciudadanos (lo cual es un deber de éstos), y la posibilidad de desplazarse en la geografía nacional, para velar por todos y cada uno de los colombianos. En ningún momento es desdeñable la reflexión necesaria para el juzgamiento, atinente a la extensión superficiaria del territorio nacional, las características geográficas, la gravísima situación de orden público que alcanza los niveles de una guerra interna no declarada entre el orden legítimo y la subversión.

Agrégase, a lo anterior que mientras el Estado debe velar por todos en todo lugar y en toda hora, partiendo de la prevención, por principio, la actividad delictiva se manifiesta subrepticiamente, y con el propósito inmediato y directo de destruir bienes y atentar contra la seguridad de personas en concreto. En tanto que la actividad legítima debe ejecutarse dentro de marco de la ley, la actividad ilegítima se caracteriza por lo inopinado, inesperado en el tiempo y en el lugar, todo lo cual es aplicable a las distintas formas delictivas (subversión, narcotráfico y otras organizaciones al margen de la ley)».

(Sentencia de mayo 8 de 1998. Expediente 11.837. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros).

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