Sentencia 11856 de septiembre 21 de 2000

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 11856

Consejera Ponente:

Dra. María Elena Giraldo Gómez

Actor: Enrique José Arboleda Perdomo

Demandado: Comisión de Regulación de Telecomunicaciones

Santafé de Bogotá, D.C., veintiuno de septiembre de dos mil.

I. Corresponde a la Sala pronunciarse para decidir sobre la demanda impugnatoria simple, presentada por Enrique José Arboleda Perdomo contra la Resolución 028, expedida el 14 de diciembre de 1995, por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

II. Antecedentes procesales.

A. Demanda:

Se interpuso el día 7 de marzo de 1996, ante esta Corporación y se dirigió, contra la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (fols. 13 a 23).

1. Pretensión:

Se declare la nulidad de los artículos 5 y parágrafo; 7, 8 y 9 de la Resolución 28, proferida el día 14 de diciembre de 1995 por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, mediante la cual se reglamentó ”la concesión de licencias para el establecimiento de operadores del servicio público de larga distancia nacional e internacional y del espectro electromagnético requerido; se señalan las fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión; se establecen los requisitos generales para utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado; se fijan los cargos de acceso e interconexión; se expiden disposiciones para promover la competencia; se adoptan medidas para impedir abusos de posición dominante y proteger al usuario; y se dictan otras disposiciones”.

2. Hechos:

La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones expidió la resolución 028, el día 14 de diciembre de 1995, mediante la cual se reglamentó el proceso de concesión para prestar el servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia nacional e internacional.

Dicho acto general se publicó el día 16 de enero de 1996, en el Diario Oficial Nº 42.687 (fol. 13).

3. Normatividad infringida:

Se indicó la siguiente:

• De la Constitución Nacional: los artículos 13, 75, 333, 336, 365, 367 y 370.

• De la Ley 142 de 1994: los artículos 2 (num. 6), 10, 34 (num. 1), 40, 73 (inciso 2 num. 16), 74 (literales a, b, c y d num 3), 86, 87, 88, 90, 92, 94 y 98.

• De la Ley 80 de 1993: el artículo 32 (num 4).

4. Concepto de la violación:

Se contienen en dos cargos:

Primero: Incompetencia de la C.R.T. 

La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones extralimitó sus funciones (literales c y d del artículo 74 de la Ley 142 de 1994) al expedir el acto demandado, en artículos 5, 7, 8 y 9 porque no tiene competencia para:

Limitar el número de operadores que pueden prestar el servicio de telefonía de larga distancia (la resolución indicó a dos concesionarios además de Telecom). Solo el legislador está facultado para crear límites a la actividad particular.

Otorgar exclusividades a los concesionarios que presten el servicio de larga distancia; la Ley 142 de 1994, en cumplimiento de los mandatos constitucionales relacionados con la libertad de empresa, solo consagró como exclusividad, la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, saneamiento, energía y gas; la ley no señaló exclusividad para la prestación del servicio de telefonía pública básica conmutada (art. 40).

Establecer una subasta pública como fórmula tarifaria para la concesión del servicio de telefonía de larga distancia; la Ley 142 de 1994 la facultó para señalar las fórmulas de tarifas y una subasta pública no es una de ellas. Además, las leyes 80 de 1993 y 142 de 1994 regulan la tarifa como el mecanismo de remuneración que debe pagar el particular por la prestación de los servicios públicos; la última de las leyes mencionadas señaló los criterios que se deben tener en cuenta para determinar el valor de la tarifa. La subasta no es un criterio para determinar la tarifa para otorgar la concesión del servicio de larga distancia.

Segundo cargo: violación de normas superiores 

La C.R.T desconoció en la resolución impugnada (artículos 5 y parágrafo, 7, 8 y 9), los derechos a la libre competencia y a la igualdad, consagrados en la Constitución Política y desarrollados por la Ley 142 de 1994 por cuanto:

Limitó el acceso al espectro electromagnético y la posibilidad que cualquier persona pueda competir en la prestación del servicio público de telefonía de larga distancia, de una parte, al señalar que solo tres podían ser los operadores de este servicio y, de otra parte, porque les otorgó la exclusividad en la prestación durante siete años.

Exigió como requisito para ser concesionario del mencionado servicio el pago de 150 millones de dólares, suma que no cualquier persona tiene la posibilidad de sufragar; no hay libertad de empresa cuando para prestar el servicio se tiene que pagar una cantidad de esas.

Exceptuó a Telecom del pago del canon inicial de concesión el cual sí se exige a los nuevos concesionarios, quebrantando así los derechos aludidos, porque las tarifas que cobrarán los nuevos operadores a los usuarios reflejarán dicho canon mientras esto no ocurrirá con las tarifas del servicio que preste Telecom.

III. Trámite.

A. Admisión de la demanda:

Se logró el día 9 de mayo de 1996; en el mismo auto se denegó la solicitud de suspensión provisional por considerar que no se presenta la ostensible violación de la ley requerida para su procedencia (fols. 36 a 46).

Esas decisiones se notificaron, personalmente, al delegado del representante legal de la Nación —Ministerio de Comunicaciones— (fol 62).

El actor interpuso recurso de reposición contra el auto mencionado; este despacho decidió no revocarlo. (fols. 47 a 56).

B. Contestación:

La Nación, en el memorial respectivo, se pronunció frente a los hechos y frente a los cargos de violación, referidos en la demanda.

1. En cuanto a los hechos:

Aseveró que la resolución demandada tiene un campo de aplicación más amplio que el señalado por el actor, porque reglamenta:

• el proceso de concesión del servicio de larga distancia nacional e internacional,

• el espectro electromagnético requerido para prestar ese servicio;

• los requisitos generales para utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado;

• los cargos de acceso e interconexión;

• la promoción de la competencia y

• las medidas para impedir abusos de posición dominante y proteger al usuario.

2. Frente al concepto de la violación.

a. Incompetencia: 

a.1. En cuanto al número de licencias que se otorgan:

• Afirmó que la CRT sí es competente para señalar el número de operadores que pueden prestar el servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia, por dos razones, de una parte, porque la Ley 142 de 1994 la facultó para ello y de otra parte, porque el presidente de la República le delegó las facultades consistentes en señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos.

• Destacó un pronunciamiento del Consejo de Estado en el cual se afirmó que limitar el número de concesionarios era una política general de administración y control del servicio que el Presidente había delegado en la CRT; que esa medida procuraba la calidad y eficiencia en la prestación del servicio.

a.2. En cuanto a la exclusividad de la concesión:

• Consideró, al igual que en el argumento anterior, que se trata de una política estatal en el manejo de los servicios públicos cuya titularidad ostenta; es un mecanismo derivado de la titularidad pública con la finalidad que los nuevos operadores puedan prestar servicios universales, continuos y eficientes.

a.3 En cuanto a la fórmula de tarifa por la concesión:

• Señaló que la CRT sí está facultada para establecer el mecanismo para fijar la fórmula de tarifa a cobrar, como contraprestación económica, por la concesión; la Ley 142 de 1994 le otorgó esa facultad y no le fijó ningún parámetro.

• Dijo que el actor estaba equivocado al hacer creer que la Ley 142 de 1994 había fijado los criterios que se debían tener en cuenta para determinar las tarifas; lo cierto es que esa ley fijó criterios pero en relación con las tarifas que se cobran a los usuarios; no las que se cobran para otorgar la concesión.

b. Violación de normas superiores – derecho a la igualdad y libre competencia.

b.1. En cuanto al número de licencias que se otorgan: Señaló que el acceso igualitario al espectro electromagnético y la libertad de empresa no son derechos absolutos; deben estar limitados en pro del bien común; limitar el número de operadores procura prestar un servicio eficiente a los usuarios.

b.2. En cuanto a la exclusividad de la concesión: Adujo que otorgar exclusividad para prestar el servicio de larga distancia no se opone a la libre competencia; los operadores pueden competir siempre y cuando haya más de uno prestando el mismo servicio; libre competencia no supone necesariamente un número ilimitado de competidores.

b.3. En cuanto al pago del canon inicial de concesión:

• Consideró que como Telecom es una empresa que está regulada por la ley, una resolución no puede imponerle ninguna condición para prestar el servicio.

• Afirmó que la resolución demandada trata en forma diferente a Telecom porque el supuesto de hecho sobre el cual recae no es el mismo; Telecom ostenta una posición diferente a los demás operadores: tiene la obligación de aceptar las interconexiones de los demás operadores; debe sujetarse a un régimen tarifario regulado, etc.

C. Pruebas:

Se decretaron las solicitadas, por ambas partes, el día 16 de septiembre de 1996 (fols. 101 a 103).

IV. Alegatos de conclusión.

Demandante y demandado los aportaron a tiempo; en ellos, respectivamente, reiteraron el contenido de la demanda y de la contestación (fols. 140 a 149 y 150 a 158).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, los presupuestos procesales se encuentran cumplidos y la legitimación en la causa, tanto por activa como por pasiva, no ofrece reparo se procede a decidir, previas las siguientes

V. Consideraciones:

Corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado, pronunciarse de acuerdo con su competencia funcional, para decidir, sobre la demanda presentada contra el acto administrativo general, contenido en la Resolución 28 expedida el día 14 de diciembre de 1995 proferida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

En efecto: La ley determinó que son de conocimiento del Consejo de Estado, en única instancia y en forma prevalente, los procesos de “nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden” (numeral 1 art. 128 C.C.A).

Por consiguiente, como de una parte el acto demandado es de orden nacional, por cuanto la Autoridad que lo expidió es de dicho nivel y, de otra, la pretensión es la anulatoria simple, se cumplen los presupuestos de ley.

La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en términos de la Ley 142 de 1994 es una Unidad Administrativa Especial, adscrita al Ministerio de Telecomunicaciones (art. 69).

Para decidir se tratarán los siguientes temas:

• Contenido de los artículos acusados.

• Cargo de nulidad por Incompetencia.

• Cargo de nulidad por quebranto de la “libre competencia y el derecho a la igualdad”.

A. Contenido de los artículos acusados:

“ART. 5º—Número de licencias a conceder: Inicialmente el Ministerio de Comunicaciones otorgará, simultáneamente, en concesión dos nuevas licencias para el establecimiento de operadores del servicio de TPCLD.

PAR.—La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, como operador legalmente autorizado, tiene derecho a la concesión, en las mismas condiciones de las nuevas licencias a que se refiere este artículo con excepción del pago de tarifa inicial de concesión. Telecom deberá cancelar el valor de la tarifa periódica de concesión a que se refiere el artículo 10 de esta Resolución.

“ART. 7º—Exclusividad de la concesión. No se otorgarán nuevas concesiones de licencia durante los siguientes siete (7) años, contados a partir del inicio de operaciones de los nuevos concesionarios. Transcurrido este período, el otorgamiento de concesiones de licencia se someterá, como mínimo, a las condiciones y requisitos exigidos a los concesionarios iniciales, con excepción del pago de la tarifa inicial”.

“ART. 8º—Fórmula de tarifa por la concesión. La tarifa por la concesión estará compuesta por una tarifa inicial más una periódica que se cobrará y pagará de conformidad con los artículos siguientes.

“ART. 9º—Fórmula de tarifa inicial por la concesión. La tarifa inicial por la concesión será determinada a través del siguiente procedimiento:

9.1. Los solicitantes deberán aceptar expresa e inequívocamente en su solicitud, como tarifa mínima inicial por la concesión, pagar un valor no inferior al equivalente en pesos colombianos liquidados a la tasa representativa del mercado del día del pago, ciento cincuenta millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$150’000.000).

9.2. En audiencia pública se efectuarán rondas sucesivas, en el curso de las cuales, los solicitantes manifestarán de manera expresa e inequívoca sí aceptan pagar un porcentaje mayor a la tarifa mínima inicial. Este porcentaje será fijado por el Ministerio de Comunicaciones en cada ronda. La aceptación de cada solicitante será requisito para continuar en el proceso. Si alguno no aceptare, el proceso continuará con los demás.

9.3. La ronda final será aquella en la cual solo dos solicitantes acepten pagar el valor fijado por el Ministerio de Comunicaciones, para esa ronda.

9.4. En los términos de referencia del proceso de otorgamiento de la licencia se establecerán las disposiciones relativas a la solución de los eventos de ausencia de aceptación, aceptación por un solo solicitante y demás eventos que impidan la conclusión del proceso en los términos descritos.

“PAR.—Este pago se efectuará por una sola vez durante el primer período de diez años (10) de duración de la concesión. La prórroga de la concesión no comportará esta tarifa.”

Varios de los estudios que proseguirán son, en lo fundamental, idénticos a los que la Sala realizó, en la sentencia 11.744 proferida el día 13 de julio de 2000, con ocasión del juzgamiento de otra resolución de la C.R.T , la No 27 de 1995, acusada por el mismo demandante.

B. Incompetencia.

Para determinar si es cierto o no que la C.R.T incurrió en la causal mencionada se hará referencia a los siguientes subtemas:

• Concepto.

• Fundamento legal de la resolución acusada.

• Comisiones de Regulación.

1. Concepto general de incompetencia, como causal de nulidad de los actos administrativos.

La ley dispone, desde un punto de vista negativo, que los actos administrativos se afectan cuando, entre otros, quien manifestó la voluntad administrativa (órgano administrativo, funcionario público o particular en función administrativa) carecía de competencia al dictarlos (art. 84 C.C.A).

La competencia es el marco del ejercicio de la función, que está contenida por una materia y circunscrita a un territorio determinado y a un tiempo preciso.

La competencia abarca, como ya se enunció, tres ámbitos: en la materia, en el territorio y en el tiempo.

2. Fundamento de la resolución acusada.

La norma, Ley 142 de 1994, en la que se basó la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para expedir el acto impugnado fue dictada por el Congreso de la República en virtud de la competencia fijada por la Constitución Nacional en el artículo 365.

Ese canon constitucional dice que:

ART. 365.—Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o interés social el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra Cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que, en virtud de dicha ley, queden privadas de una actividad lícita” (Destacado con negrillas, fuera del texto original).

El legislador motivó la expedición de la Ley 142 de 1994, en lo esencial, en la evidente ineficiencia y falta de cobertura en la prestación de los servicios públicos por parte del Estado.

Buscó, no la privatización porque esta produciría un cambio de sujeto activo del mismo monopolio (de público a privado), sino la libre competencia en la prestación de los servicios públicos. Es que la causa de esa situación, de deficiente prestación, no estaba causada por la mera circunstancia del agente único prestador (el Estado) sino por la falta de competencia en el mercado en la prestación de dichos servicios (monopolio).

3. Comisiones de Regulación.

El cambio institucional a que ha dado lugar el imparable proceso evolutivo de las telecomunicaciones en el mundo de hoy, ha determinado, entre otras cosas, la aparición de un nuevo tipo de administración, los Organismos Reguladores, que bajo una variada terminología tienen en común las características de tratarse de administraciones especializadas, directamente concebidas y estructuradas para el medio específico de las telecomunicaciones.

En consecuencia, el legislador creó a las Comisiones de Regulación como unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, adscritas al respectivo Ministerio (arts. 68, 69 Ley 142 de 1994). Como funciones previó que tendrán las, que por delegación, les atribuya el Presidente de la República; expresó:

“ART. 68.Delegación de funciones presidenciales a las comisiones. El Presidente de la república señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta ley.

Las normas de esta ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyan a las comisiones” (Destacado, con negrilla, por fuera del texto original).

De esa norma se infiere que el Presidente puede delegar en las Comisiones, por su origen, dos tipos de funciones:

Constitucionales: que tienen que ver con el señalamiento de las políticas generales, en primer término, de administración y, en segundo término, de control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios (art. 370).

Legales: que son las que están contenidas en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994. Así:

“ART. 73.—Funciones y Facultades Generales. Las Comisiones de Regulación tienen la facultad de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no implique abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales.

73.1. Preparar proyectos de Ley para someter a la consideración del gobierno, y recomendarle la adopción de los Decretos reglamentarios que se necesiten.

73.2. Someter a su regulación, a la vigilancia del Superintendente, y a las normas que esta Ley contiene en materia de tarifas, de información y de actos y contratos, a empresas determinadas que no sean de servicios públicos, pero respecto de las cuales existan pruebas de que han realizado o se preparan para realizar una de las siguientes conductas:

a. Competir deslealmente con las de servicios públicos;

b. Reducir la competencia entre Empresas de Servicios Públicos;

c. Abusar de una posición dominante en la provisión de bienes o servicios similares a los que estas ofrecen.

73.3. Definir los modelos de eficiencia y desarrollar indicadores y modelos para evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de las Empresas de Servicios Públicos y solicitar las evaluaciones que considere necesarias para el ejercicio de sus funciones.

73.4 Fijar las normas de calidad a las que deben ceñirse las Empresas de Servicios Públicos en la prestación del servicio.

73.5. Definir en qué eventos es necesario que la realización de obras, instalación y operación de equipos de las Empresas de Servicios Públicos se someta a normas técnicas oficiales, para promover la competencia o evitar perjuicios a terceros, y pedirle al Ministerio respectivo que las elabore, cuando encuentre que son necesarias.

73.6 Establecer la cuantía y condiciones de las garantías de seriedad que deben prestar quienes deseen celebrar contratos de aporte reembolsable.

73.7. Decidir los recursos que se interpongan contra sus actos, o los de otras entidades, en los casos que disponga la Ley en lo que se refiere a materias de su competencia.

73.8. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad.

73.9. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas, acerca de quién debe servir a usuarios específicos, o en qué regiones deben prestar sus servicios. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad. La resolución debe atender, especialmente, al propósito de minimizar los costos en la provisión del servicio.

73.10. Dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia. Las comisiones podrán limitar, por vía general, la duración de los contratos que celebren las Empresas de servicios Públicos, para evitar que se limite la posibilidad de competencia.

73.11. Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre.

73.12. Determinar para cada bien o servicio público las unidades de medida y de tiempo que deben utilizarse al definir el consumo; y definir, con bases estadísticas y de acuerdo con parámetros técnicos medibles y verificables, apropiados para cada servicio, quiénes pueden considerarse ‘grandes usuarios’.

73.13. Ordenar que una empresa de servicios públicos se escinda en otras que tengan el mismo objeto de la que se escinde, o cuyo objeto se limite a una actividad complementaria, cuando se encuentre que la empresa que debe escindirse usa su posición dominante para impedir el desarrollo de la competencia en un mercado donde ella es posible; o que la empresa que debe escindirse otorga subsidios con el producto de uno de sus servicios que no tienen amplia competencia a otro servicio que sí la tiene; o, en general, que adopta prácticas restrictivas de la competencia.

73.14. Ordenar la fusión de empresas cuando haya estudios que demuestren que ello es indispensable para extender la cobertura y abaratar los costos para los usuarios.

73.15. Ordenar la liquidación de empresas monopolísticas oficiales en el campo de los servicios públicos y otorgar a terceros el desarrollo de su actividad, cuando no cumplan los requisitos de eficiencia a los que se refiere esta Ley.

73.16. Impedir que quienes captan o producen un bien que se distribuye por medio de Empresas de Servicios Públicos adopten pactos contrarios a la libre competencia en perjuicio de los distribuidores; y exigir que en los contratos se especifiquen los diversos componentes que definen los precios y tarifas.

73.17. Dictar los estatutos de la comisión y su propio reglamento, y someterlos a aprobación del Gobierno Nacional.

73.18. Pedir al Superintendente que adelante las investigaciones e imponga las sanciones de su competencia, cuando tenga indicios de que alguna persona ha violado las normas de esta Ley.

73.19. Resolver consultas sobre el régimen de incompatibilidades e inhabilidades al que se refiere esta Ley.

73.20. Determinar, de acuerdo con la Ley, cuándo se establece el régimen de libertad regulada o libertad vigilada o señalar cuándo hay lugar a la libre fijación de tarifas.

73.21. Señalar, de acuerdo con la ley, criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de le empresa con el usuario.

73.22. Establecer los requisitos generales a los que deben someterse las Empresas de Servicios Públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión; así mismo, establecer las fórmulas tarifarias para cobrar por el transporte e interconexión a las redes, de acuerdo con las reglas de esta Ley.

73.23. Definir cuáles son, dentro de las tarifas existentes al entrar en vigencia esta Ley, los factores que se están aplicando para dar subsidios a los usuarios de los estratos inferiores, con el propósito de que esos mismos factores se destinen a financiar los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos y cumplir así lo dispuesto en el numeral 87.3 de esta Ley.

73.24. Absolver consultas sobre las materias de su competencia.

73.25. Establecer los mecanismos indispensables para evitar concentración de la propiedad accionaria en empresas con actividades complementarias en un mismo sector o sectores afines en la prestación de cada servicio.

73.26. Todas las demás que le asigne la Ley y las facultades previstas en ella que no se hayan atribuido a una autoridad específica.

Salvo cuando esta Ley diga lo contrario en forma explícita, no se requiere autorización previa de las comisiones para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos; ni el envío rutinario de información. Pero las comisiones, tendrán la facultad selectiva de pedir información amplia, exacta, veraz y oportuna a quienes prestan los servicios públicos a los que esta Ley se refiere, inclusive si sus tarifas no están sometidas a regulación. Quienes no la proporcionen, estarán sujetos a todas las sanciones que contempla el artículo 81 de la presente Ley. En todo caso, las comisiones podrán imponer por si mismas las sanciones del caso, cuando no se atienda en forma adecuada sus solicitudes de información.

“ART. 74.—Funciones Especiales de las Comisiones de Regulación. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las Comisiones de Regulación las siguientes: ( )

74.3. De la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones:

a. Promover la competencia en el sector de las telecomunicaciones, y proponer o adoptar las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante, pudiendo proponer reglas de comportamiento diferenciales según la posición de las empresas en el mercado.

b. Resolver los conflictos que se presenten entre operadores en aquellos casos en los que se requiera la intervención de las autoridades para garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio.

c. Establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado; así mismo, fijar los cargos de acceso y de interconexión a estas redes, de acuerdo con las reglas sobre tarifas previstas en esta Ley.

d. Reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, y señalar las fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión.

e. Definir, de acuerdo con el tráfico cursado, el factor de las tarifas de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, actualmente vigentes, que no corresponde al valor de la prestación del servicio. Parte del producto de ese factor, en los recaudos que se hagan, se asignará en el Presupuesto Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Política Económica y Social, para el ‘Fondo de Comunicaciones del Ministerio’, que tendrá a su cargo hacer inversión por medio del fomento de programas de telefonía social, dirigidos a las zonas rurales y urbanas caracterizadas por la existencia de usuarios con altos índices de necesidades básicas insatisfechas. Se aplicarán a este fondo, en lo pertinente, las demás normas sobre ‘fondos de solidaridad y redistribución de ingresos’ a los que se refiere el artículo 89 y los subsidios que se otorguen serán financiados con recursos de ingresos ordinarios de la Nación y las entidades territoriales.

f. Proponer al mismo consejo la distribución de los ingresos de las tarifas de concesiones de servicios de telefonía móvil celular y de servicios de larga distancia nacional e internacional, para que este determine en el proyecto de presupuesto qué parte se asignará como recursos ordinarios de la Nación y definir el alcance de los programas de telefonía social que elabore el Fondo de Comunicaciones”.

Si bien se discutió, en el pasado, si eran funciones propias de las Comisiones de Regulación, las contenidas en los artículos 73 y 74 de la citada ley, en la actualidad tal discusión no tiene interés jurídico porque la Corte Constitucional definió, en dos sentencias, los alcances del contenido de los artículos 68 y 74 (numeral 3 literales c y d).

En la Sentencia C-272 proferida el día 3 de junio de 1998, la Corte Constitucional, señaló, con relación al artículo 68 de la Ley 142 de 1994, que:

• si bien es cierto, en el pasado, la Constitución de 1886 reservó esa delegación solo sobre las facultades del Presidente “como suprema autoridad administrativa”, hoy, después de la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991 se permite definir al legislador cuáles son las funciones presidenciales susceptibles de delegación, excepto aquellas en que se requiere una actuación directa del Presidente como garantía de unidad nacional, como, las que comprometen la integridad del Estado y la investidura presidencial.

• La función constitucional atribuida en la Constitución de 1991 al Presidente, en el artículo 370, relativa al señalamiento de las políticas de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, es delegable porque no se trata de funciones que comprometen el fuero presidencial o la unidad nacional, al punto que no requieren un ejercicio exclusivo por parte del primer mandatario(1).

En la Sentencia C-444 proferida el día 26 de agosto de 1998 la Corte Constitucional, con relación al artículo 74, numeral 3 (literales c y d),

• Consideró que aunque, en primer término, el legislador debe regular el régimen jurídico de los servicios públicos de manera integral y, en segundo término, al Presidente le corresponde fijar las políticas generales sobre administración y control de eficiencia de esos servicios, en nada se opone a los mandatos constitucionales que algunas de esas funciones que en principio corresponden al Jefe del Estado, puedan ser ejercidas por organismos dependientes del Gobierno, supeditados a las leyes marco y a los correspondientes decretos reglamentarios.

• Indicó que las atribuciones conferidas a las Comisiones Reguladoras de Telecomunicaciones en el literal c) del numeral 3 del artículo 74, se ubican en el campo administrativo y técnico encomendado a la mejor eficiencia de los servicios públicos domiciliarios que puede ser ejercido por esta, sin perjuicio de las potestades directas del legislador y del Presidente de la República, con sujeción a la ley.

• Encontró “Frente a la función que se atribuye a la citada comisión para ‘fijar los cargos de acceso y de interconexión a estas redes, de acuerdo con las reglas sobre tarifas previstas en esta ley’, dicha atribución no implica el ejercicio de derechos, sino el desarrollo de una materia igualmente técnica, operativa, mediante la cual se precisa el valor del acceso y de la interconexión legalmente autorizados a esas redes, lo que es susceptible de delegación en los términos indicados en la misma ley, pero, desde luego, supeditada a la reglamentación que sobre dicha materia ejerza el Presidente de la República, en ejercicio de su potestad constitucional (C.P., art. 370) o reglamentaria (C.P., art. 189-11)”.

• Precisó “en lo que concierne al literal d), igualmente demandado, según el cual se le asigna a la mencionada Comisión Reguladora de Telecomunicaciones la posibilidad de ‘reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional’, la Sala encuentra que las anteriores consideraciones también son aplicables al asunto sub examine, por cuanto no se regula tampoco lo atinente a la determinación de quien puede ejercer la actividad en el servicio de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, lo que es del resorte del legislador, sino que, por el contrario, lo que hace la norma bajo estudio es atribuir a aquellas una función especial de señalar las condiciones que objetivamente deben primar para la concesión de las respectivas licencias de los mencionados operadores, situación que reviste un carácter administrativo, que puede ser ejercida, sin perjuicio de la potestad presidencial, en los términos indicados”.

• Definió que esas facultades de carácter administrativo, pueden ser ejercidas por dicha Comisión, y no excluyen la potestad presidencial, en los términos indicados.

• Concluyó que “resulta claro que no puede la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones invadir la órbita de competencia del legislador, en lo relativo a la definición del régimen legal de los servicios públicos domiciliarios de que trata el artículo 365 de la Constitución Política de Colombia, ni en lo concerniente a la fijación de políticas generales de administración y control de eficacia de los servicios públicos domiciliarios que corresponde al Presidente de la República, pero si puede el legislador, sin perjuicio de las competencias descritas, asignar en dichas comisiones, funciones especiales de carácter técnico y operativo, por razones de eficiencia y efectividad real de los servicios públicos, por tratarse de organismos especiales que suponen el conocimiento especializado del sector de las telecomunicaciones. De ahí que, cuando se trata de funciones relativas al señalamiento de políticas generales de control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, dicha competencia solamente puede ser atribuida por el legislador (C.P., arts. 365, 367, y 370.), si el Presidente de la República lo estima pertinente y procede a efectuar dicha delegación en los términos del artículo 68 de la Ley 142 de 1994, declarado exequible por la Corte Constitucional. Solamente así debe entenderse el alcance de la exequibilidad de las normas acusadas” ((2)).

C. Libre competencia.

1. La Constitución Política enseña:

“ART. 333.—Libertad económica e iniciativa privada. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha entendido que el derecho a la libre competencia económica no es absoluto ni es una barrera infranqueable a la intervención del Estado; considera que la libertad se encuentra atemperada, en la preceptiva constitucional, por la prevalencia del interés colectivo y por los principios de razonabilidad y de proporcionalidad.

Lo anterior, expresa, por cuanto en un Estado Social de Derecho el poder público asume responsabilidades tales como racionalizar la economía, mejorar la calidad de vida de los habitantes, distribuir equitativamente las oportunidades y los beneficios del desarrollo, promover la productividad y la competitividad.

Manifiesta que, la libre competencia económica no excluye en modo alguno la injerencia del Estado para alcanzar los fines que le son propios, como los indicados en los artículos 64, 65 y 66 de la Constitución ((3)).

Por su parte, la Ley 142 de 1994 reconoce a todas las personas el derecho a organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites del bien común (art. 10); esta es una clara aplicación de la libertad de empresa.

2. Antecedentes normativos del servicio público de telecomunicaciones.

Desde tiempo atrás, las telecomunicaciones han sido catalogadas, legalmente, como un servicio público (leyes 198 de 1936; 6 de 1943; 83 de 1945, entre otras) cuyo objetivo es el desarrollo económico, social y político del país, con la finalidad de elevar el nivel y la calidad de vida de sus habitantes (art. 3 Ley 72 de 1989).

La tendencia, desde el año de 1989, en relación con la prestación de los servicios públicos, entre ellos la de telecomunicaciones, ha sido migrar del sistema de monopolio público al de libre competencia.

Es por ello que la Ley 72 de 1989, por la cual se definieron conceptos y principios sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia, señaló que “las telecomunicaciones son un servicio público que el Estado prestará directamente o a través de concesiones” (art. 5).

Posteriormente, con la expedición del Decreto-Ley 1900 de 1990, proferido por el Presidente de la República en uso de facultades extraordinarias conferidas por el artículo 4 de la Ley 72 de 1989, se reformaron las normas de telecomunicaciones; entre otros indicó que la prestación de estos servicios corresponde al Estado en forma directa, por conducto de sus entidades públicas, o, en forma indirecta mediante concesión, otorgada por el Ministerio de Comunicaciones a personas naturales o jurídicas privadas o a sociedades de economía mixta (arts. 4 y 35).

Finalmente, dichas tendencias se elevaron a rango constitucional; se reconoció, de una parte, de manera más amplia, la migración del sistema de monopolio al de libre competencia (este sistema abarcó no solo el servicio público de telecomunicaciones, sino a otros en general). De otra parte, la Constitución también reconoció lo atinente a que, a pesar de la apertura en la prestación de los servicios públicos, la titularidad continuaba en el Estado, pues sus facultades de regulación, control y vigilancia sobre los mencionados servicios se mantuvieron dentro de su competencia (art. 365).

Igualmente la Constitución, en lo que se refiere al régimen jurídico aplicable a esos servicios, señaló que estarían sometidos al que fije la ley.

Es por lo anterior que el legislador expidió la referida Ley 142 de 1994, por la cual se estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictaron otras disposiciones. Los motivos de hecho de esa expedición fueron, en lo esencial, la ineficiencia y falta de cobertura en la prestación de los servicios públicos por parte del Estado.

Por eso la tendencia actual en el servicio referido es la de permitir, poco a poco, la libre concurrencia de operadores públicos y privados.

Para la materialización del sistema de libertad de empresa se requiere la eliminación de barreras de entrada que dificultan la aplicación del principio de libre competencia.

Para lograr la libertad de empresa el legislador expidió la Ley 142 de 1994 mediante la cual, entre otros, la reguló en forma clara.

“Art. 10. Libertad de empresa. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley” (Destacado por fuera del texto original).

Nótese como dicha norma, en primer término, reconoció el derecho de todas las personas de organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos y, en segundo término, limitó el derecho, a los parámetros constitucionales y legales.

En consecuencia, exigió algunos requisitos para la organización de las empresas que tengan por objeto la prestación de servicios públicos regulados por esa ley, los cuales se concretan, en lo principal en:

• Naturaleza jurídica.

• Objeto social.

• Régimen jurídico y de funcionamiento.

• Concesiones y permisos ambientales y sanitarios para el uso de las aguas o del espectro electromagnético, requeridos para la prestación del respectivo servicio y

• Permisos municipales de planeación urbana, circulación, tránsito, uso del espacio público, entre otros (arts. 17 a 26 Ley 142 de 1994).

Por consiguiente se puede deducir, legislativamente, que la Ley 142 de 1994 reconoce la libertad de todas las personas para constituir empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos regulados por ella, siempre y cuando se cumplan los requisitos de organización mencionados.

De conformidad con la disposición indicada, por regla general, para constituir la empresa de servicios públicos no se necesita obtener, previamente, el título jurídico, pues la ley reconoce este.

3. Régimen de funcionamiento de las Empresas de Servicios Públicos:

En el funcionamiento deben distinguirse los requisitos necesarios, por parte de las empresas, para “desarrollar” y para “operar el objeto social” para el cual se crean. Al respecto señala la ley:

“ART. 22.—Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades” (Destacado por fuera del texto original).

Esa disposición enuncia los conceptos “desarrollar el objeto social de la empresa” y operar el servicio por esta.

Para desarrollar el objeto social de las empresas de servicios públicos, por regla general, no se requiere de la obtención de permisos ni de concesiones sobre el servicio, porque la ley habilitó la prestación. Pero para operar el servicio público objeto de la empresa, esta debe obtener los permisos y licencias (sobre planeación urbana, circulación, tránsito, uso del espacio público, la seguridad y tranquilidad ciudadanas) con los cuales puede ejecutar las obras necesarias para prestar el servicio (o de agua, acueducto, alcantarillado, telefonía etc.).

En dichos sentidos se pronuncia la ley:

“ART. 25.—Concesiones y permisos ambientales y sanitarios. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.

Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes ( )” (Destacado con negrillas por fuera del texto original).

“ART. 26.—Permisos municipales. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.

Los municipios deben permitir instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente prestación construcción u operación de sus redes.

Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia” (Destacado con negrillas por fuera del texto original).

Excepcionalmente para el desarrollo del objeto social, las empresas que se creen para prestar servicios públicos de telefonía de larga distancia nacional e internacional requieren de concesión (título que habilita).

Dicho título debe ser reconocido por el Ministerio de Comunicaciones (art. 43 Decreto-Ley 1900 de 1990), de acuerdo con la reglamentación que haga la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (literal d, numeral 3 art. 74 Ley 142 de 1994).

La Ley 142 de 1994, artículo 74, numeral 3º literal d) señala que es competencia de la CRT:

Reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, y señalar las fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión” (Destacado con negrillas, por fuera del texto original).

Cuando el legislador refirió, en la norma transcrita, “a la concesión de licencia para el establecimiento de los operadores” aludió al requisito exigido para prestar el servicio de larga distancia (obtención del título de concesionario) y no al sentido de constituir o formar empresas.

Eso por cuanto en los términos de la Constitución Política toda persona es libre de fundar empresas; aún más si se trata de las de servicios públicos la Ley 142 de 1994 reiteró dicha libertad.

Por consiguiente se define, claramente, que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones si tenía competencia para reglamentar la concesión de licencias para prestar el servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia, pues tal materia tiene que ver con “órdenes técnicos y operativos” como lo indicó la Corte Constitucional.

Anteriormente se dijo que esa libertad, como regla general, está exceptuada en relación con las empresas constituidas para prestar el servicio público de telefonía de larga distancia básica conmutada, a las cuales la Ley 142 de 1994 les exigió obtener la concesión de una licencia.

Por lo tanto, toda limitación, en cuanto exija concesión, a la competencia debe tener como fundamento la protección necesaria para los derechos de los consumidores o los de las mismas empresas que toman parte en el mercado.

D. Derecho a la igualdad.

1. La Constitución Política expresa:

“ART. 13.—Derecho a la Igualdad. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

Ese derecho, en cuanto a su aplicación, obliga al Estado a que a todos aquellos que se encuentran en la misma situación deben ser tratados en forma similar.

Por ello la desigualdad de trato frente a la ley se presenta cuando la norma distingue de forma irrazonada o arbitraria un supuesto de hecho específico que le relaciona consecuencias jurídicas diversas.

En tal caso, la norma trata de forma distinta situaciones iguales y crea, sin fundamentos de hecho suficientes, un supuesto diferente.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional, de manera reiterada, ha sostenido que el derecho a la igualdad consiste en que ante supuestos de hecho iguales las consecuencias jurídicas que se extraigan han de ser también iguales y, que han de considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la introducción en uno de ellos de un elemento o factor que permita diferenciarlo de otro se encuentre carente de fundamento racional y sea por tanto arbitraria, porque tal factor diferencial no resulte necesario para la protección de los bienes y derechos buscados por el legislador.

El principio a la igualdad si bien ordena tratar de modo distinto a lo que es diferente, exige que haya una correspondencia o proporcionalidad entre las diferencias fácticas y las jurídicas; ese principio resulta violado cuando a una diferencia trivial se le atribuyen consecuencias jurídicas profundas.

A continuación se procederá estudiar cada uno de los artículos indicados que según la demanda desconocen esos derechos (libre competencia e igualdad).

E. Análisis de las censuras:

Se solicitó la nulidad de los artículos 5 y parágrafo; 7, 8 y 9 de la Resolución 28, proferida el día 14 de diciembre de 1995 por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, mediante la cual se reglamentó ”la concesión de licencias para el establecimiento de operadores del servicio público de larga distancia nacional e internacional y del espectro electromagnético requerido; se señalan las fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión; se establecen los requisitos generales para utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado; se fijan los cargos de acceso e interconexión; se expiden disposiciones para promover la competencia; se adoptan medidas para impedir abusos de posición dominante y proteger al usuario; y se dictan otras disposiciones”.

1. Estudio de validez del artículo 5 y su parágrafo, del acto acusado.

a. Contenido:

“ART. 5º—Número de licencias a conceder: Inicialmente el Ministerio de Comunicaciones otorgará, simultáneamente, en concesión dos nuevas licencias para el establecimiento de operadores del servicio de TPCLD.

PAR.—La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, como operador legalmente autorizado, tiene derecho a la concesión, en las mismas condiciones de las nuevas licencias a que se refiere este artículo con excepción del pago de tarifa inicial de concesión. Telecom deberá cancelar el valor de la tarifa periódica de concesión a que se refiere el artículo 10 de esta Resolución.

b. Concretamente respecto al citado artículo impugnado, el demandante afirma que vulnera de la Constitución Política los artículos 75, 333, 365 y 375 y de la Ley 142 de 1994 los artículos 10, 73 (numeral 26 inciso 2º) y 74 (literales a, c y d).

c. La Sala:

Ve, claramente, que ese artículo no quebranta las disposiciones indicadas en la demanda como vulneradas.

c.1. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones tenía competencia para expedir el acto demandado y, por lo tanto, el artículo acusado, no quebranta el artículo 74 (literales c y d) de la Ley 142 de 1994. En efecto:

La Constitución Política de 1991:

• facultó, de una parte, al legislador para fijar el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios y, de otra, al Presidente de la República, para que con sujeción a la ley, señale las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios (artículos 365 y 370).

• determinó que la ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar, entre otros, en las agencias del Estado que también determine (art. 211).

El Congreso de la República expidió la Ley 142, el 11 de julio de 1994, mediante la cual fijó el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios y señaló, en el artículo 68, las funciones constitucionales y legales del Presidente de la República que pueden ser delegadas en las comisiones de regulación de servicios públicos.

Entre las funciones legales del Presidente para los servicios públicos domiciliarios se encuentra la de “Reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, y señalar las fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión”.

El Presidente de la República expidió (en uso de facultades constitucionales y legales y en especial las previstas, entre otros, en el artículo 370 de la Constitución Política y, en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley 142 de 1994) el decreto 1.524, proferido el día 15 de julio de 1994, mediante el cual delegó en la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, entre otras, las funciones a que refiere el artículo 68 de la citada ley y las disposiciones concordantes.

Por consiguiente esas delegaciones son en materia de servicios públicos, de las constitucionales del Presidente de la República y de las legales desarrolladas en la Ley 142 de 1994 (arts. 73 y 74).

El día 14 de diciembre de 1995 la Comisión de Regulación de Telecomunicación profirió la resolución demandada Nº 28, por la cual reglamentó la “concesión de licencias para el establecimiento de operadores del servicio público de larga distancia nacional e internacional y del espectro electromagnético requerido; se señalan las fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión; se establecen los requisitos generales para utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado; se fijan los cargos de acceso e interconexión; se expiden disposiciones para promover la competencia; se adoptan medidas para impedir abusos de posición dominante y proteger al usuario; y se dictan otras disposiciones”.

Ante la situación de duda de la delegación por parte del Presidente de la República en las Comisiones de Regulación, aquel reglamentó, mediante el decreto 2.542 de octubre 16 de 1997, el proceso de concesión de licencias para el establecimiento de operadores del servicio de telefonía básica de larga distancia.

Con posterioridad, se demandó la constitucionalidad de los artículos 68 y 74 (numeral 3, literales c y d) de la Ley 142 de 1994. La Corte Constitucional, como ya se vio, declaró su exequibilidad y por lo cual se definió que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones tiene competencia, material, para reglamentar la mencionada concesión.

c.2. La CRT sí tenía competencia para limitar el número de operadores. Para este efecto la Sala reitera la sentencia referida, de la Sección Primera, y otra dictada por la Sala (Sección Tercera), el día 13 de julio de 2000 en el proceso 11.744, por cuanto en ellas se estudió el mismo punto de derecho que se presenta en este juicio, cual es el relativo a la facultad de la CRT para limitar el número de concesionarios para prestar el servicio de telefonía de larga distancia básica conmutada.

En el fallo que profirió la Sección Primera, se pronunció sobre la legalidad de la Resolución 14 expedida el día 1 de agosto de 1994 por la CRT en virtud de la cual determinó que esta Comisión podía limitar el número de operadores para prestar el servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia.

El citado fallo:

• Denegó las súplicas de la demanda por considerar que la fijación de un número limitado de operadores es una facultad del Presidente de la República la cual la delegó en la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones; que esa facultad consiste en señalar las políticas generales de administración y control en procura de la calidad y eficiencia de los servicios públicos de telecomunicaciones, además que pretende impedir abusos de posición dominante dentro de la competencia de las empresas prestatarias del servicio.

• Adujo que limitar el número de operadores equivale a establecer un requisito general a que deben someterse los operadores de los servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a usar las redes de Telecomunicaciones del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el literal c) numeral 3 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994.

• Citó la Constitución de la Unión Internacional de Telecomunicaciones la cual en el artículo 33 trata sobre la utilización del espectro de frecuencias radioeléctricas y de la órbita de los satélites geoestacionarios, por cuanto aquella recomienda a los países miembros, por una parte, limitar las frecuencias y el espectro utilizado al mínimo indispensable para obtener el funcionamiento satisfactorio de los servicios necesarios y, por otra parte, tener en cuenta para la utilización de bandas de frecuencia para las radiocomunicaciones que las frecuencias y la órbita de los satélites geoestacionarios son recursos naturales limitados que deben utilizarse en forma racional, eficaz y económica, de conformidad con lo estatuido en el Reglamento de Radiocomunicaciones para permitir el acceso equitativo a esta órbita y a esas frecuencias a los diferentes países, teniendo en cuenta las necesidades especiales de los países en desarrollo y la situación geográfica de determinados países(4).

c.3 Tampoco encuentra la Sala que el artículo acusado que limitó el número de operadores de TPCLD, en comento, vulnere los artículos 75, 333 y 365 Constitucionales y 10 y 73 (num 16 inciso 2) Ley 142 de 1994.

Y se considera que no existe vulneración porque la utilización del espectro electromagnético, en igualdad de oportunidades en el acceso, que garantiza la Constitución sé da “en los términos que fije la ley”.

La Ley 142 de 1994 a su vez, así se estudió antes, de una parte, dio facultad para reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de larga distancia, nacional e internacional, TPCLD y, de otra parte, exigió la concesión (título que habilita) para el desarrollo del objeto social de las empresas que se creen para prestar servicios públicos de telefonía de larga distancia nacional e internacional.

En efecto:

El artículo 75 Constitucional indica:

“El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley.

Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético”.

Sobre la utilización del espectro electromagnético la Corte Constitucional ha dicho:

“El espectro electromagnético es una “estructura constitucional que concibe el espectro electromagnético como bien público inenajenable e imprescriptible cuyo uso es concedido a personas particulares dentro de las condiciones y reglas que fije la ley. Los servicios de telecomunicaciones son servicios públicos y, por tanto, de conformidad con lo estipulado por el artículo 365 de la Carta, son inherentes a la finalidad social del Estado y ‘estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley’. Para las situaciones de orden público previstas por el Gobierno al declarar el Estado de Conmoción, la ley aplicable es precisamente el Decreto que se considera, cuya vigencia es apenas temporal en los términos del artículo 213 del Estatuto Superior”(5).

“Se trata entonces de la explotación de un bien cuya existencia no es una mera expectativa, que es parte del territorio colombiano y propiedad de la Nación, artículos 101 y 102 de la C.P., y que como tal permanece disponible para su utilización regular, según las modalidades que al efecto determine el legislador. Tales características permiten concluir, que la explotación del espectro electromagnético constituye una "disponibilidad normal del Estado", de la cual se puede hacer un uso regular, no sujeta a imprevistos, inagotable, cuyos costos de operación y rendimientos son predecibles técnicamente, con un elevado grado de certidumbre, lo cual a su vez viabiliza su inclusión en el presupuesto anual a partir de una base, por lo menos aproximada, de los rendimientos que este generará”(6).

“La norma superior garantiza a toda persona el derecho a “fundar” medios masivos de comunicación, pero entratándose de un bien del Estado, inenajenable e imprescriptible como lo es el espectro electromagnético, “su uso” está sujeto a la gestión y control del mismo “en los términos que fije la ley” y por consiguiente el legislador está facultado por la Constitución para regular en condiciones de igualdad, su acceso y ejercicio”(7).

Sobre la restricción en la utilización del espectro electromagnético dijo que: “No se trata de impedir el flujo normal de las comunicaciones privadas, de interferirlas o de prohibirlas, sino de establecer reglas adecuadas al uso del espectro electromagnético, que es un bien público inenajenable e imprescriptible, sujeto a la gestión y control del Estado”(8).

c.4. La Sala agrega, que los derechos a la libre competencia y a la igualdad tampoco sé transgreden, con la fijación de dos concesionarios, porque:

De una parte, todas las empresas con ese objeto social pueden participar en los procesos de selección del concesionario que garantizan, por su resultado, que no solo una persona preste el servicio (libre competencia, que excluye el monopolio); y

De otra parte, porque la Constitución señaló que la ley garantiza el derecho a la igualdad bajo el supuesto de estar bajo la misma situación; para que exista desigualdad se requiere la discriminación, o trato preferencial a unos sobre otros, cuando todos están en pie de igualdad.

c.5. Tampoco encuentra la Sala que el parágrafo del artículo 5 acusado, quebrante el ordenamiento superior citado como infringido.

La resolución no eximió a Telecom del pago del canon inicial de concesión que exigió para “los nuevos concesionarios”, porque Telecom no es nuevo concesionario.

Por consiguiente el otro argumento del demandante relativo a que Telecom tendrá tarifas más bajas que los concesionarios nuevos (porque estos tienen que incorporar a la tarifa la inversión por el pago del canon inicial) no vulnera ni el derecho a la libre competencia ni a la igualdad.

Cuando el concesionario nuevo paga el canon se debe a la diferencia que tiene con Telecom, que no es nuevo concesionario; ese pago da lugar a acceder por parte de los nuevos concesionarios a libre competencia.

La situación especial de Telecom tiene su causa en la norma de su creación, con fuerza de ley, que lo privilegió como prestador del servicio.

Por tanto, una norma de menor rango, como es una resolución administrativa de la C.R.T. no podía variar una situación jurídica de origen legal.

En efecto, el Decreto-Ley 1684 de 1947, por medio del cual se creó la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, reza:

“ART. 1º—Créase una Empresa Nacional, que se denominará ‘Empresa Nacional de Telecomunicaciones’, y tendrá por objeto la unificación en la prestación de los servicios telefónicos, radiotelefónicos y radiotelegráficos. Dicha empresa atenderá el manejo y explotación de dichos servicios y los prestará dentro de la República y con el exterior.

ART. 2º—El monopolio de los servicios de que se trata, que corresponde al Estado, según los artículos 137 y 138 del Código Fiscal y 1 de la Ley 198 de 1936, será ejercido por medio de la empresa, en lo que se refiere a la prestación de ellos al público ()”.

Con posterioridad, el Gobierno Nacional expidió el Decreto-Ley 2123 de 1992, por el cual se reestructuró a Telecom en Empresa Industrial y Comercial del Estado, en el cual indicó, nuevamente, el objeto de prestación; así:

ART. 2º—Objeto. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom tiene como objeto la prestación y explotación de servicios públicos de telecomunicaciones dentro del territorio nacional y en conexión con el exterior; y la prestación de los servicios de telecomunicaciones que se califiquen como tales, dentro del territorio nacional y en otros países.

Además, la Sala observa que el decreto 2.542 del 16 de octubre de 1997, indicó:

“ART. 2º—Régimen de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom, como operador establecido y legalmente autorizado para prestar el servicio de TPBCLD podrá continuar prestando dicho servicio en las mismas condiciones regulatorias de los nuevos operadores, con excepción del pago de la tarifa inicial, duración de la licencia y las demás que establezca el presente decreto”.

Por consiguiente no se da violación ni a la libre competencia ni a la igualdad. Los nuevos concesionarios y Telecom compiten libremente y en igualdad de condiciones en los supuestos iguales, del servicio telefonía de larga distancia mencionada. Y no puede haber desigualdad en cuanto a otros servicios que presta Telecom porque los nuevos concesionarios no están en la misma condición de igualdad que aquel; la condición especial de Telecom deriva de la ley.

2. Estudio de validez sobre el artículo 7, del acto

acusado.

a. Contenido:

“ART. 7º—Exclusividad de la concesión. No se otorgarán nuevas concesiones de licencia durante los siguientes siete (7) años, contados a partir del inicio de operaciones de los nuevos concesionarios. Transcurrido este período, el otorgamiento de concesiones de licencia se someterá, como mínimo, a las condiciones y requisitos exigidos a los concesionarios iniciales, con excepción del pago de la tarifa inicial”.

b. Concretamente respecto al citado artículo impugnado, el demandante afirma que vulnera de la Constitución Política los artículos 75, 333, 365 y 375 y de la Ley 142 de 1994 los artículos 10, 40, 73 (numeral 26 inciso 2º) y 74 (literales a, c y d).

c. En la demanda se afirma que la “ilegalidad de este artículo es un corolario de la del 5 de la Resolución 28 de 1995, pues así como no es posible limitar el número de concesionarios, con mucha menor razón no es lícito consagrar exclusividades del servicio”.

Como la Sala advierte que el cargo es prolongación del anteriormente estudiado, a propósito del artículo 5º acusado, se remite a lo antes analizado y recaba, en primer lugar, que la limitación del número de concesionarios, que el demandante llama “exclusividad”, es una política de administración y, en segundo lugar, que ese número de concesionarios sumada a la prestación por Telecom demuestra que el mercado se abrió y desapareció el monopolio.

3. Estudio de validez de los artículos 8 y 9, del acto acusado.

a. Contenido:

“ART. 8º—Fórmula de tarifa por la concesión. La tarifa por la concesión estará compuesta por una tarifa inicial más una periódica que se cobrará y pagará de conformidad con los artículos siguientes.

“ART. 9º—Fórmula de tarifa inicial por la concesión. La tarifa inicial por la concesión será determinada a través del siguiente procedimiento:

9.1. Los solicitantes deberán aceptar expresa e inequívocamente en su solicitud, como tarifa mínima inicial por la concesión, pagar un valor no inferior al equivalente en pesos colombianos liquidados a la tasa representativa del mercado del día del pago, ciento cincuenta millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$150’000.000).

9.2. En audiencia pública se efectuarán rondas sucesivas, en el curso de las cuales, los solicitantes manifestarán de manera expresa e inequívoca sí aceptan pagar un porcentaje mayor a la tarifa mínima inicial. Este porcentaje será fijado por el Ministerio de Comunicaciones en cada ronda. La aceptación de cada solicitante será requisito para continuar en el proceso. Si alguno no aceptare, el proceso continuará con los demás.

9.3. La ronda final será aquella en la cual solo dos solicitantes acepten pagar el valor fijado por el Ministerio de Comunicaciones, para esa ronda.

9.4. En los términos de referencia del proceso de otorgamiento de la licencia se establecerán las disposiciones relativas a la solución de los eventos de ausencia de aceptación, aceptación por un solo solicitante y demás eventos que impidan la conclusión del proceso en los términos descritos.

PAR.—Este pago se efectuará por una sola vez durante el primer período de diez años (10) de duración de la concesión. La prórroga de la concesión no comportará esta tarifa”.

b. Concretamente respecto al citado artículo impugnado, el demandante afirma que vulnera de la Constitución Política los artículos 13, 75, 333, 336, 365, 367 y 370; de la Ley 142 de 1994 los artículos 10, 34.1, 74.3 literal d), 86, 87,88, 90, 94 y 98.2. y de la Ley 80 de 1993 el artículo 32 numeral 4º.

b.1. En primer término, de entrada la Sala encuentra que el actor trae a colación como normas constitucionales transgredidas, las mismas constitucionales indicadas en los otros dos ataques contra otros artículos de la resolución impugnada, los cuales no tienen empatía con el contenido del tema de “la fórmula de tarifa por la concesión”, pues aluden a las siguientes materias: el derecho a la igualdad (art. 13), el espectro electromagnético (art. 75), la libertad económica (art. 333), el monopolio como excepción (art. 336) y la regulación legal de los servicios públicos (art. 365).

b.2. En segundo término, ve la Sala que otro artículo constitucional, como es el 370, relativo a la competencia del Presidente de la República, con sujeción a la ley, las políticas de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios no está vulnerado por los artículos acusados, 8 y 9 de la resolución acusada, como ya se estudió con anterioridad (punto c.1 del numeral 1 sobre estudio de validez del artículo 5 de la resolución acusada).

b.3. En tercer término, observa la Sala, desde otro punto de vista, que el tema de los artículos acusados no tiene relación con los de la Ley 142 de 1994 que se indican como violados, por lo siguiente:

Los artículos acusados aluden a:

• La fórmula por la concesión que consiste en “una tarifa inicial” más “una periódica” que se cobrará y pagará de acuerdo con lo previsto en la misma resolución.

• La tarifa inicial por la concesión será determinada a través del procedimiento transcrito.

Los artículos que se aseveran, en la demanda, como infringidos conciernen a:

• Libertad de empresa (10).

• Restricción indebida a la competencia, por el cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio (34.1).

• Régimen tarifario “en los servicios públicos a los que esta ley refiere” (86).

• Criterios para definir el régimen tarifario con la prestación del servicio (87).

• Regulación y libertad de tarifas por las empresas de servicios públicos domiciliarios (88).

• Elementos de las fórmulas de tarifas de cobro de la prestación de servicios públicos (90).

• Prohibición de alzas, por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, destinadas a recuperar pérdidas patrimoniales (94).

• Prohibiciones a quienes presten los servicios para ofrecer tarifas inferiores a sus costos operacionales (98.2).

De la comparación entre las normas acusadas y los artículos que se dicen infringidos aparece, a simple vista y se corrobora con el estudio de su contenido, lo que la Sala manifestó a propósito del estudio de la medida cautelar de suspensión provisional (fols. 43 c.1).

b.4. En cuarto término, la Sala observa que la C.R.T sí tenía competencia para determinar las tarifas con ocasión de la concesión.

Precisamente el artículo 73.3 literal d) de la Ley 142 de 1994 le otorga competencia a dicho organismo regulador, de una parte, para reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional y, de otra, para señalar las fórmulas de tarifas que se cobrarán por concesión.

El demandante se queja de que la norma acusada solo refiere al señalamiento de tarifas, cuando la Ley 80 de 1993 (art. 32 numeral 4º) indica que en el contrato de concesión se debe pagar una contraprestación que consista en “una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasa, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual”.

Y la Sala observa que no hay violación porque, de un lado, la Ley 142 de 1994 (art. 73.3 literal d) le otorgó a la C.R.T competencia para “señalar las fórmulas de tarifas que se cobrarán por concesión” y, de otro lado, la concesión de los servicios y de las actividades de telecomunicaciones, a términos de la Ley 80 de 1993, se rigen por la Ley 37 de 1993 y en las disposiciones que la desarrollen y complementen (parágrafo art. 33), motivo por el cual la forma de remuneración genérica prevista en el Estatuto de la Contratación General, para los contratos de concesión, no le es aplicable.

De lo visto, se deduce que la pretensión de nulidad se desestimará, totalmente.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: María Elena Giraldo Gómez, Presidenta de la Sala—Jesús María Carrillo Ballesteros—Alier Eduardo Hernández Enríquez—Ricardo Hoyos Duque—Germán Rodríguez Villamizar.

1 Actor: Mónica Saad.

2 Actor: María del Pilar Montenegro Díaz

3 Corte Constitucional. Sentencia C-398.

4 Sentencia de 14 de julio de 1995. Exp. 3.072. Actor. Bruno Camargo Giraldo.

5 Sentencia Nº 082 de 26 de febrero 1993. Ref.: Expediente R.E. -030

6 Sentencia No 423 de septiembre 21 de 1995. Expediente D – 862. Actores: Jorge Child, Juan Carlos Flórez Arcila Y Carlos Ossa Escobar.

7 Sentencia Nº 093 de 7 de marzo de 1996 Expedientes Nos. D-1026 y D-1027 (Acumulados)Actor: Octavio Ardila Higuera

8 Sentencia 586 de 7 de diciembre de 1995. Expediente Nº D-966. Actores: Gustavo Gallón Giraldo, Carlos Rodríguez Mejía y Manuel Barreto Soler.