Sentencia 11862 de julio 11 de 2002 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll

Aprobado acta Nº 074

Bogotá, D.C., once de julio del año dos mil dos.

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de los procesados José Tarazona Machuca, Alirio Mejía Granados y José Javier Muñoz Afanador contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga mediante la cual los condenó por el concurso de delitos de homicidio agravado y hurto calificado-agravado.

Hechos y actuación procesal.

1. Respecto de aquellos, el juzgador de segunda instancia reprodujo los declarados por el a quo, de la manera siguiente:

“... El día ocho de enero de 1994, Ángel de Jesús Pico Méndez, acompañado por su esposa María Esperanza Reyes Méndez, sus hijos Yury Marcela, de seis años y Ángel Mauricio de ocho años de edad y el señor Fernando Rueda Parada, socio de negocios, habían salido de su Renault 12 de Maicao con destino a Bogotá, después de adquirir mercancía, la que trasportaban en un camión Dodge, el que muy cercanamente seguían; cuando siendo aproximadamente las 9 de la noche en el sitio Tres Piedras, carretera central a la costa, frente a las instalaciones del SENA, fueron interceptados por cinco sujetos pertenecientes a una banda de piratas terrestres, quienes bajo amenazas y acompañados de armas de fuego, lograron apoderarse del vehículo; al llegar a cercanías a la población de El Playón, los bajaron y condujeron a un monte, en donde fueron obligados a permanecer boca a bajo por dos horas aproximadamente, tiempo este excesivo para los menores, quienes haciéndoseles imposible permanecer quietos empezaron a moverse. La angustiada madre hizo lo mismo al tratar de ayudarlos, pero esto molestó al delincuente quien a sangre fría le propinó un balazo en la cabeza e inmediatamente emprendió la huida, dejando a su víctima que falleció cuando era trasladada al puesto de salud para que le presentaran los primeros auxilios.

“Entre tanto los otros piratas, quienes se movilizaban en el automóvil Renault 12 de propiedad de Ángel de Jesús Pico Méndez, lograron alcanzar al camión de placas XIJ-649, el que iba conducido por Eleuterio González Rondón, acompañado de su hermano y un ayudante, en donde era transportada la mercancía adquirida por las víctimas, la que tenía un valor aproximado de cuarenta millones de pesos. Al tomar el control del automotor, fueron obligados a bajarse en inmediaciones a subida a “Trincheras”, en donde permanecieron hasta las cinco de la mañana del día siguiente, custodiados por dos delincuentes. Los otros dos sujetos se llevaron la mercancía con rumbo desconocido”.

La captura de los procesados, la recuperación de los automotores y de parte de la mercancía hurtada, se dio en lugares, fechas y circunstancias diversas a medida que la investigación fue avanzando, como ello podrá colegirse en el cuerpo de este pronunciamiento.

2. iniciada la investigación por la Fiscalía Cuarta de la Unidad Previa y Permanente de Bucaramanga (fl. 71), la fiscalía veintitrés especializada de la unidad de vida, a donde fueron remitidas las diligencias, vinculó mediante indagatoria a Alirio Mejía Granados (fl. 98-1) a quien definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva (fls. 111 y ss.-1).

Asimismo, vinculó por medio de indagatoria a Carlos Alberto Meza Suárez (fl. 170), respecto de quien se definió la situación jurídica absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento (fl. 210). Previo edicto emplazatorio para escucharlos en indagatoria (fl. 249), declaró personas ausentes a José Tarazona Machuca, Alirio Tarazona Machuca, Alfredo Chaparro, José Javier Muñoz Afanador y José Domingo Parra (fls. 264 y ss.-1), a quienes designó defensor de oficio que tomó posesión del cargo (fl. 290-1) y definió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva respecto de los cuatro primeros, en tanto que se abstuvo de imponer medida al último de los mencionados (fls. 13 y ss.-2).

Alfredo Chaparro Mantilla se presentó voluntariamente a rendir indagatoria (fl. 47-2), luego de lo cual la fiscalía decidió revocar la medida de aseguramiento que le había sido impuesta (fls. 120 y ss.).

Posteriormente, previa clausura parcial del ciclo instructivo (fl. 180-2) respecto de los vinculados a la investigación, el cuatro de agosto de mil novecientos noventa y cuatro calificó el mérito probatorio del sumario profiriendo resolución de acusación en contra de José Tarazona Machuca, José Javier Muñoz Afanador, Alirio Tarazona Machuca y Alirio Mejía Granados por el concurso de delitos de homicidio agravado y hurto calificado-agravado; al tiempo que precluyó la instrucción a favor de Alberto Meza Suárez, Alfredo Chaparro Mantilla y José Domingo Parra y dispuso continuar la investigación respecto de Omairo Alarcón Sandoval, José Jorge Arregoces y Juan Bautista Pumarejo (fls. 204 y ss.-2), mediante determinación que el cuatro de octubre siguiente la fiscalía segunda delegada ante el Tribunal Superior confirmó íntegramente (fls. 3 y ss. cdno. segunda instancia Fiscalía), al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por el defensor de Alirio Mejía Granados (fl. 227-1).

3. El conocimiento del juicio fue asumido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga (fl. 3, cdno. 3) autoridad que llevó a cabo la vista pública (fls. 235 y ss.-3) y mediante sentencia proferida el dos de octubre de mil novecientos noventa y cinco puso fin a la instancia condenando a los procesados José Tarazona Machuca, José Javier Muñoz Afanador y Alirio Mejía Granados a la pena principal de ochenta (80) meses de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, a consecuencia de declararlos penalmente responsables del delito de hurto calificado-agravado al tiempo que absolvió a Alirio Tarazona Machuca de los cargos imputados en el pliego enjuiciatorio (fls. 390 y ss.-3) decisión esta que por el auto proferido en esa misma fecha adicionó en el sentido de absolver por el delito de homicidio agravado a los procesos José Tarazona Machuca, José Javier Muñoz Afanador y Alirio Mejía Granados (fls. 460 y ss.-3).

Contra este fallo, el fiscal instructor y el apoderado de la parte civil interpusieron recurso de apelación (fls. 457 y 465-3) que el primero de febrero de mil novecientos noventa y seis el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga resolvió revocar respecto de Alirio Mejía Granados, José Tarazona Machuca y José Javier Muñoz Afanador, a quienes condenó a la pena principal de cuarenta y dos (42) años de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años, a consecuencia de hallarlos penalmente responsables del concurso de delitos de homicidio agravado y hurto calificado-agravado imputado en el pliego enjuiciatorio, y confirmó en sus restantes partes, entre otras determinaciones (fls. 16 ss., cdno. trib.).

4. Contra el fallo de segundo grado, en oportunidad, los procesados José Tarazona Machuca, Alirio Mejía Granados (fl. 45) y José Javier Muñoz Afanador (fl. 48) interpusieron recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem (fl. 52) y dentro del término legal el defensor presentó el correspondiente escrito sustentatorio (fls. 57 y ss. cdno. trib.) que se declaró ajustado a las prescripciones legales por la Sala (fl. 11, cdno. Corte).

5. Por auto proferido el catorce de marzo de dos mil dos, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga resolvió redosificar la pena privativa de la libertad impuesta a los procesados, la que fijó en veintisiete (27) años de prisión, a propósito de la entrada en vigencia del nuevo Código Penal, y la aplicación del principio de favorabilidad (CPP, art. 79.7) (fls. 109 y ss., cdno. Corte).

La demanda.

Con apoyo en las causales tercera y primera de casación el actor formula dos cargos contra el fallo del tribunal en los que denuncia la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, y violación indirecta de normas de derecho sustancial derivada de errores en la apreciación probatoria, respectivamente.

Primer cargo. (Principal. Nulidad).

Sostiene el casacionista que la irregularidad a que se refiere, “consiste en que la sentencia dictada por el ad quem carece de motivación, pues no indica los medios de prueba en los cuales se fundamentó para concluir que los señores Alirio Mejía Granados, José Tarazona Machuca y José Javier Muñoz Afanador, fueron coautores del homicidio de la señora María Esperanza Reyes Méndez, ya que simplemente se limita a decir que entre ellos y Alfredo Chaparro, el autor del homicidio, hubo acuerdo tácito para causar la muerte”.

Trae a colación el contenido del artículo 246 del Decreto 2700 de 1991, según el cual toda providencia judicial debe fundamentarse en pruebas legal, regular y oportunamente recaudadas, y seguidamente considera que al juzgador le está vedado motivar sus decisiones basado en su íntima convicción, siendo su deber exponer las razones fácticas y jurídicas en que se apoya e indicar las pruebas de las que hace tal deducción. Ello, en razón a que “el marco teórico puede ser aplicable a cualquier caso en el cual se debata el mismo tópico jurídico, en tanto que el análisis de la prueba sí es estrictamente particular, dado que no todos los delitos se ejecutan de idéntica manera, ya que siempre están rodeados de circunstancias que les son peculiares”.

Agrega que la motivación de las providencias judiciales tiene finalidad garantista, pues posibilita a los sujetos procesales conocer los medios de convicción que valora el funcionario para que puedan ejercer los derechos de contratación, impugnación y defensa.

En este caso —afirma—, la sentencia de segunda instancia condena a los procesados en cuyo favor recurre “pero en el cuerpo de la providencia no señala el Tribunal Superior las pruebas en las cuales se fundamentó para deducir tal coautoría”. Seguidamente el actor se dedica a reproducir algunos apartes de dicho pronunciamiento, luego de lo cual sostiene que “para deducir la responsabilidad de los condenados por el delito de homicidio, el ad quem no indica cuáles elementos probatorios analizó, ni el alcance que le dio a cada una de las pruebas que debió analizar, para poder compartir o disentir de esa forma de apreciación”, pues —continúa—, “no se sabe si tuvo en cuenta o no prueba legal, regular y oportunamente aportada al proceso, si se deduce la coparticipación en el homicidio con apoyo en simples suposiciones, si la deducción obedece a la íntima convicción, lo cual, indudablemente dificulta el ejercicio del contradictorio y de la defensa”.

Dice no saber sobre cuáles medios probatorios se basó el tribunal para establecer la existencia del plan común y del aporte causal objetivo e imputar coautoría a sus asistidos en relación con el delito de homicidio, de manera que “si no indica ni la prueba testimonial ni la indiciatoria que debió servirle de apoyo para colegir dicha forma de participación y, consecuencialmente, la responsabilidad penal en el delito contra la vida, bien se puede pensar que la decisión corresponde a la íntima convicción del tribunal, lo cual no es permitido, porque, como ya se dijo, dificulta el ejercicio de los derechos fundamentales de contradicción, de defensa y de impugnación”.

Considera entonces, que como, en este caso, el ad quem no motivó la providencia materia de impugnación, ni acató lo normado por el artículo 246 del estatuto procesal por el que se rigió el asunto, obstaculizó el ejercicio de los mencionados derechos fundamentales y dio lugar a configurar la causal de nulidad que invoca.

Con fundamento en ello, solicita a la Corte decretar la nulidad de la sentencia de segunda instancia, “para que la misma se dicte con sujeción al debido proceso”.

Segundo cargo. (Subsidiario. Violación indirecta de la ley sustancial).

Aduce que el juzgador incurrió en errores de hecho por falso juicio de existencia en la apreciación de los diversos medios probatorios, los cuales determinaron la aplicación indebida de los artículos 23, 26, 27, 41, 42, 52, 61, 103, 323 y 324 del Decreto 100 de 1980, y falta de aplicación de los artículos 2º, 5º, 19 y 21 ejusdem.

En el acápite que destina al “error y su demostración”, manifiesta, en primer lugar, que debe proferirse sentencia absolutoria por cuanto, a su criterio, los procesados Alirio Mejía Granados, José Tarazona Machuca y José Javier Muñoz Afanador “no intervinieron, ni como coautores ni como partícipes en el delito de homicidio de la señora María Esperanza Reyes Méndez”, y, en segundo término, que el error del tribunal “se deriva de haber dejado de apreciar varias pruebas, pues si las hubiera valorado, el fallo habría sido distinto, o sea absolutorio”.

Seguidamente dedica amplio espacio a analizar los conceptos de autor y coautor para afirmar que “el concepto de autor debe ser al máximo restrictivo, con oposición a un concepto extensivo” acogido por el juzgador de segunda instancia, pues considera que en un Estado de derecho no resulta permitido “interpretar los tipos penales ampliando su cobertura para asilar allí conductas que de entrada no aparecen como típicas y las cuales solamente logran acomodamiento en el tipo a través de una laxitud de la tipicidad borrando así los hitos de lo determinable”.

Luego de hacer algunas otras consideraciones en las que critica “la inclinación de la doctrina y de la jurisprudencia hacia un concepto extensivo de autor”, fija su propia posición en el sentido de que “la coautoría exige al concurrencia de un ingrediente subjetivo que se concreta en el plan común, en cuanto que cada uno de los intervinientes quiere la realización de un determinado delito, y la del elemento objetivo, que sé de a partir del momento de que cada uno de ellos lleva a cabo el aporte causal dirigido, inequívocamente, a la producción del resultado concreto, pues si alguno de tales protagonistas se excede, solamente él responderá del exceso, pues en tal evento no concurre el plan común con relación al mismo”.

Ello significa, agrega, que solamente podría hablarse de coautoría en el delito de homicidio por parte de los procesados Alirio Mejía Granados, José Tarazona Machuca y José Javier Muñoz Afanador, a partir de la demostración de que cada uno de ellos acordó con el autor material la comisión de dicho punible y que llevaron a cabo acción ejecutiva orientada a tal realización. “De modo que si no existe prueba, como realmente no la hay, de cada uno de estos dos componentes de la coautoría, debe dictarse fallo absolutorio”.

Se ocupa luego del tema de la complicidad, y sostiene que para deducir esta forma de participación es necesario probar que sus asistidos “aportaron una contribución para la realización del delito de homicidio, con voluntad”, lo que, a su criterio, también se encuentra descartado habida cuenta que “nadie afirma dentro del proceso que el autor Alfredo Chaparro recibió apoyo de alguno de dichos procesados, lo que suficiente para eliminar la complicidad, pues sin la causalidad es imposible hablar de dicha participación”.

Tampoco aparece demostrado, dice, que sus representados, hubiesen hecho nacer en el autor la idea de ejecutar el delito del homicidio, “pues ninguno de los testigos da cuenta de que se hubiere llevado a cabo dicho trabajo de persuasión, siendo suficiente esto para destacar la determinación”.

En el capítulo que en la demanda se destina a los “falsos juicios de existencia” el demandante sostiene que el tribunal ignoró los testimonios de Ángel de Jesús Pico Mendoza, en ninguno de los cuales se indica que los hombres que interceptaron su vehículo acordaron matar a María Esperanza Reyes Méndez; por el contrario, señaló sólo a uno de ellos como autor del homicidio, o sea a quien se quedó vigilándolos mientras los otros alcanzan el camión que transportaba la mercancía para apoderase tanto del vehículo como de su contenido.

Ignoró también la declaración de Fernando Rueda Parra (sic), quien no logra identificar al autor de los delitos, y tampoco dice que los autores de hurto contribuyeron a la ejecución del homicidio ni que acordaron expresa o tácitamente tal muerte.

Asimismo, el sentenciador de alzada ignoró la existencia de la indagatoria de Alirio Mejía Granados, quien dijo no saber la forma como se llevó a cabo el homicidio.

De igual modo, el tribunal desconoció la existencia de la indagatoria de José Tarazona Machuca, quien en la audiencia pública dijo que en el homicidio sólo participó Alfredo Chaparro.

De haber considerado el tribunal dichos medios de convicción, habría llegado a conclusión totalmente distinta de aquellas a que arribó y no habría afirmado erradamente que los procesados fueron coautores del homicidio. “Por el contrario, habría tenido que reconocer, necesariamente, que la prueba obrante en el proceso descarta absolutamente toda forma de participación en el atentado contra al vida, pues si hubiera valorado tal prueba testimonial, hubiese concluido que los únicos presenciales del horrendo crimen no dan cuenta ni de la existencia del plan común entre Alfredo Chaparro y los demás implicados, ni de la prestación de algún aporte objetivo en la fase ejecutiva del homicidio por parte de estos últimos”.

A consecuencia de incurrir en los mencionados falsos juicios de existencia, sostiene, el tribunal supuso que entre Alfredo Chaparro y los otros procesados hubo pacto para ocasionar la muerte y, a partir de allí, asume la división de trabajo y el aporte objetivo en dicho delito.

Si hubiera valorado dichos testimonios, habría tenido que concluir que la participación de Alfredo Chaparro debía limitarse únicamente a vigilar las víctimas del hurto a fin de impedir su intervención en la frustración del asalto final y, por consiguiente, que el homicidio ejecutando por aquél excedió los límites propios del pacto, circunscrito sólo al delito contra el patrimonio económico, siendo esta razón por la que ha debido responder como autor del delito contra la vida.

A continuación dice realizar un “análisis integral de la prueba no valorada por el tribunal y no cuestionada en la demanda, por lo cual se demuestra que los otros elementos de juicio obrantes en el proceso, no le permitirían a la Corte mantener el fallo de condena, una vez aceptados los errores en que incurrió el sentenciador”.

En primer lugar menciona el acta de levantamiento del cadáver de María Esperanza Reyes, la diligencia de necropsia, el acta de incautación de elementos, en el reconocimiento médico legal, inspecciones judiciales y los informes presentados por la Sijín y el CTI, los cuales considera “irrelevantes para mantener la sentencia de condena”.

En segundo lugar término se refiere a los testimonios de Eleuterio González Rondón, Fabio Alfonso Díaz Méndez, Policarpo Cáceres Cuadrado, Luis Armando Giraldo Escudero, Óscar Cáceres Cuadrado, Mireya García Granados, Roquelia Castillo, Marco Tulio Torres Mejía, Oswaldo Rodríguez Giraldo, Ricardo Meza Piedrahíta, Manuel José Rudas, William Enrique Rudas, Rodolfo Solano Naranjo, Carlos Erwing Muñoz Arboleda, Manuel Parada Moncada, Reynaldo Gómez Rojas, William Ochoa López, María Pacheco Flórez, Alberto Sánchez Bueno, José Omairo Alarcón Sandoval, José Solano Becerra, Mauricio Gómez Trujillo, Luis Ernesto Ariza, María del Pilar Quintero, Jesús Peña Pinilla, Ernesto Afanador Rodríguez, Pablo Jacinto Rodríguez, William González Rondón, Jairo Díaz, Héctor Hernando Ramírez Ospina, Camilo Humberto Castaño Duarte, Leopoldo García Salazar, Arley Consuelo Bohórquez, Óscar Emiro Albarracín, Olinto Ruiz Niño, Aureliano Barrera Machuca y Manuel Parada Moncada, “cuyo alcance probatorio no hace ninguna referencia a la participación y responsabilidad de los señores Mejía, Tarazona y Muñoz en el delito de homicidio, resultando irrelevantes para mantener, por parte de la Corte el fallo de condena”, según criterio del casacionista.

En tercer lugar, menciona las indagatorias de Alfredo Chaparro Mantilla, Alirio Tarazona Machuca y Alberto Meza Suárez, “quienes no solamente niegan haber participado en la ejecución de los delitos materia del proceso, sino que también dicen desconocer quién o quiénes fueron sus autores”.

Por último, refiere la diligencia de reconocimiento en fila de personas practicada con la participación del testigo Fabio Alfonso Díaz Méndez, respecto de la cual considera “en nada contribuye a demostrar la responsabilidad de los procesados en el delito de homicidio”.

Con fundamento en lo anterior, solicita de la Corte casar el fallo impugnado, y absolver a los procesados Alirio Mejía Granados, José Tarazona Machuca y José Javier Muñoz Afanador, “por estar demostrado que no intervinieron como coautores o partícipes en el delito de homicidio” (fls. 57 y ss., cdno. trib.).

Concepto del agente del Ministerio Público

El procurador segundo delegado en lo penal, respecto de los cargos contenidos en la demanda, conceptúa de la manera que sigue:

Primer cargo. (Principal nulidad).

Considera que asiste razón al casacionista en demandar debida motivación en las providencias judiciales, y pregonar que su fundamentación no solo debe ser jurídica sino de índole probatorio, pues de estar ausente alguno de dichos elementos de la decisión carece de motivación.

Es así, respecto de las sentencias, existe clara previsión normativa que estipula los requisitos que debe contener dicha pieza procesal, de donde se establece la necesidad de que el contenido del fallo comprenda por igual razonamientos jurídicos y probatorios que posibiliten arribar a una decisión determinada. De no cumplirse ello, o de compendiar el fallo argumento confusos o ambiguos, se incurre en menoscabo de garantías procesales y sustanciales de los sujetos intervinientes en la actuación, entre otras, el derecho de defensa, la posibilidad de contradicción y el contradictorio frente a decisiones inciertas e inmotivadas, pero fundamentalmente del debido proceso desde una perspectiva globalizante.

Agrega que la motivación de los fallos no es acto librado a la voluntad del juzgador, sino que constituye obligación inexorable del funcionario judicial, en tanto da paso al cúmulo de las garantías enunciadas, de manera que esta omisión, de verificarse en el proceso y especialmente en la sentencia, comporta irregularidad de carácter sustancial que conduce a invalidar la actuación.

No obstante, considera que en este evento el discurso del casacionista no refleja la realidad de la sentencia materia de impugnación, y por ello discrepa de las conclusiones a que se llega en la demanda. No tuvo en cuenta que si el fallo de segunda instancia no abordó a plenitud el examen de los aspectos probatorios, se debió a que no fueron tema de discusión en el recurso de alzada, pues las alegaciones de los recurrentes, como se establece del acta de sustentación oral ante el tribunal superior en la que se expusieron concretamente los motivos de disentimiento, se concretaron al tema de la responsabilidad penal de los procesados en calidad de coautores del homicidio de María Esperanza Reyes Méndez.

Por parte alguna de la exposición de motivos de la fiscalía y la parte civil que interpusieron el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, se establece que la inconformidad hubiere recaído sobre el aspecto fáctico de la sentencia. De manera que no se controvirtieron los hechos ni las pruebas que los sustentan; la protesta radicó en una cuestión de índole exclusivamente jurídico, relativa a si los procesados Alirio Mejía Granados, José Tarazona Machuca y José Javier Muñoz Afanador son coautores del delito del homicidio.

Luego de reproducir algunos apartes del acto de sustentación oral de la apelación promovida por los sujetos recurrentes contra el fallo de primera instancia, considera que el origen de la impugnación correspondió a un aspecto teórico de tipo jurídico, como lo adujo el representante de la parte civil al momento de intervenir. En ningún pasaje de las exposiciones se evidenció inconformidad con la cuestión fáctica o probatoria de parte de los recurrentes y ni siquiera de los no recurrentes que tuvieron oportunidad de intervenir en la diligencia, al punto que estos últimos se dedicaron a disentir de las tesis de los apelantes en el mismo plano ideológico en que postularon su inconformidad, y avalar la postura del a quo para que al final se verificase la contraposición de tesis en torno a la fenomenología debatida.

Considera que esto resulta de suma importancia, si se toma en cuenta que por disposición del artículo 217 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 34 de la Ley 81 de 1993, la competencia del superior se restringe a los aspectos impugnados cuando se trata de recurso de apelación, lo que no acontece con el grado jurisdiccional de consulta que por prescripción de la misma norma no tiene limitación alguna.

Es así como el tribunal se preocupó por advertir expresamente, tanto en el acto de sustentación oral de recurso, como en la sentencia, el marco que circunscribía su conocimiento, así como el ámbito de la impugnación al manifestar que “...la censura se encuentra enderezada a modificar el fallo condenatorio materia de disenso en cuanto al grado de participación de los procesados en relación con el delito de homicidio...”.

En dicha perspectiva, prevista en la ley y reiteradamente avalada por la jurisprudencia de la Corte, que limita al juzgador de segunda instancia en cuanto al objeto sometido a su conocimiento, considera la delegada que al tribunal, en principio, no le era plausible ahondar sobre aspectos de índole probatorio en tanto que no ofrecía polémica respecto del asunto debatido y no eran contemplados como motivo de disenso, por lo cual la discusión versó, primordialmente, en orden a la confrontación jurídico-teórica, al cabo de la cual decidió dar aplicación a la figura de la coautoría impropia, con sustento en reiterada jurisprudencia de la Corte, que además había sido acogida en precedencia por el mismo tribunal.

No obstante lo anterior, el tribunal advirtió expresamente que como la apelación no controvertía los hechos ni la apreciación probatoria, se remitía a la consideración que de tales aspectos realizó el juzgado de primera instancia, al paso que con ello daba por demostrados los hechos de la misma manera como habían sido ponderados en el fallo apelado. De otra manera no se podría explicar que en el capítulo relativo a la sinopsis, no sufrieron ninguna alteración los declarados por el a quo, al punto de ser íntegramente transcritos, y en el cuerpo de la providencia se remitió a lo que declaró probado el despacho primera instancia (sic).

Precisamente por virtud del principio de integración de los fallos, la delegada considera inadmisible la pretensión de falta de motivación en la sentencia de segunda instancia, pues aunque no lo hubiera afirmado así el ad quem, es de atenderse que en los tópicos en que no se entra en contradicción de los contenidos, se conforma un todo común como si se tratara de una sola decisión; de ahí la obligación para el casacionista de rebatir en su totalidad este tipo de argumentos, si su pretensión es remover la sentencia.

Al demandante no le bastaba, entonces, aducir que la sentencia de segunda instancia era inmotivada por carencia de argumentación probatoria, pues no se percató que dichos sustentos se hallaban de manera principal en la sentencia de primera instancia. Para sostener dicho argumento, en sede de casación debió demostrar que tanto de sentencia de primer grado, como la de segundo, respecto de este punto en particular, carecían de motivación, pues sólo en dicho evento la nulidad procesal resultaría indiscutible.

No porque los fallos puedan contener decisiones diametralmente opuestas, como sucedió en este caso en que el primero fue de carácter absolutorio en torno al homicidio y el segundo revocó dicha decisión, implica afirmar que respecto de los puntos en común no se conforma unidad inescindible, toda vez que en cuanto a ellos resulta lógico que se dé, o bien su complementación, o su integración, siendo este último evento el aplicable al caso.

Aclara, no obstante, que de todas maneras no puede afirmarse categóricamente que en la sentencia de segunda instancia no se arguyó ningún fundamento probatorio, pues si bien la sola remisión específica al fallo de primer grado cumple tal formalidad, de todas maneras el juzgador entró en consideraciones de orden probatorio, si bien breves, no por ello insuficientes, cuando en realidad no había necesidad de hacerlas por no comprender el motivo de controversia.

Agrega que la apreciación probatoria no tiene señalado parámetros fijos o fórmulas sacramentales que obliguen al funcionario acogerlas indefectiblemente, no siendo, por tanto, menester seguir un orden estricto en la ponderación de los medios, o que deban evaluarse individualmente. El estilo breve o globalizado no implica falta de motivación de la decisión.

Si bien es cierto, como se aduce por el demandante, el tribunal no señala “los testigos que dan cuenta de la existencia del plan criminal común” y del aporte objetivo que caracteriza la coautoría, ello en sí mismo no revela violación a los principios de motivación y de necesidad probatoria, pues, en tratándose de designios criminales preconcebidos, las planeaciones, las representaciones finalísticas y de efectos colaterales, no se efectúan de ordinario en presencia de testigos oculares, ni se deja prueba documental; por el contrario, la reserva y clandestinidad son la línea general de conducta de las bandas delincuenciales.

El principio de necesidad probatoria no se desliga del de libertad probatoria, de manera que los hechos, en cuanto constituyen objetividades, también permiten inferir la existencia de subjetividades o procesos de acción, sin que por ello se transite por la vía de la responsabilidad objetiva.

En este orden, considera la delegada que “ante una realidad diciente, de unos hechos efectuados por una banda de piratas terrestres, para el caso cinco, quienes utilizaron armas de fuego (quienes inmovilizaron de una parte a la familia Pico Reyes, obligándoles a permanecer boca abajo en un monte por dos horas aproximadas, al paso que otros asaltantes inmovilizaron al conductor y al ayudante del camión y se apoderaron de la mercancía por valor aproximado a los cuarenta millones de pesos; hechos estos dados entre las nueve de la noche del 8 de enero de 1994 y las cinco de la madrugada del día siguiente, y en los que a sangre fría resultó muerta de un disparo en la cabeza la señora María Esperanza Reyes)”, el tribunal efectuó las valoraciones sobre coautoría plasmadas en el fallo cuyo aparte reproduce.

Por ello considera intranscendente que en la sentencia no se hubieren señalado “testigos que dieran cuenta de la existencia del plan común y del aporte objetivo característico de la coautoría” como se denuncia por el casacionista, pues el principio de motivación y necesidad de la prueba fue respetado con creces “en tanto que son los mismos hechos, efectos y objetividades, los que como testigos se encargaron de proyectar con suficiencia de necesidad probatoria, el plan común y los aportes objetivos, y en lo que a más, se cumplió, y se dio un resultado colateral, el que era previsible, representable y acordable, desde la inicial postura y acuerdo de voluntades en punto de utilización de las armas; efecto colateral de la muerte de la señora Esperanza Reyes; efecto claro, circunstancial, pero que no fue un acaso, porque así como lo fue ella, pudo ser su esposo u otro integrante de la comitiva; en últimas, efecto colateral representable y acordable para el caso de que alguien opusiera resistencia”.

Afirma entonces carente de fundamento aducir violación al principio de motivación y reclamar la anulación de lo actuado, pues la sentencia impugnada respetó el principio de motivación y de necesidad de la prueba, razón por la que el cargo no puede prosperar.

Segundo cargo. (Violación indirecta de la ley sustancial).

Comienza por cuestionar el método empleado por el libelista, pues, a su criterio, “hubiere resultado mucho más coherente abordar primero la violación medio —probatoria— para de ahí sí entrar al ámbito de la violación fin de la ley sustancial”, lo cual sin embargo no demerita el escrito, ya que los desarrollos exigidos para la vía elegida, salvo el relativo al orden lógico, se cumplen a cabalidad, al punto que el demandante presenta una propuesta ajustada a los lineamientos técnicos básicos que rigen el recurso.

No obstante tales aciertos, destaca la delegada que el actor no se ocupó en explicar pormenorizadamente la relación que existe entre las normas que afirma violentadas con el fallo, principalmente orientada en la propuesta a la no autoría de sus asistidos en el delito de homicidio agravado “pues el argumento central exhibido —el rechazo a la aplicación del instituto de la coautoría impropia— no ofrece ilación con el esbozamiento de algunas de esas normas, lo que ya de por sí es un problema mayúsculo cuando el censor no se preocupó por dar una explicación al respecto”.

No empece lo anterior, considera entendible la propuesta así como el marco en que el actor circunscribe el cargo por violación indirecta de normas de derecho sustancial, y, por lo tanto, seguidamente aborda lo relativo a su concepto sobre este particular, recordando, en primer lugar, que, conforme fue expuesto al ocuparse del cargo primero, la sentencia de segundo grado no contiene amplias referencias probatorias, por cuanto ese no fue el objeto central del recurso, y que a pesar de ello, el juzgador de alzada hizo remisión específica a los argumentos de esta índole contenidos en el fallo de primer grado. En segundo término, que de cualquier modo, en sede de casación, las sentencias de primera y segunda instancia, que tengan argumentación común sobre determinados aspectos, no necesariamente con identidad de solución final, constituyen unidad de decisión, lo cual en este cargo, a diferencia del primero, parece que sí ha comprendido el libelista, pues no de otra manera se explica que se refiera a los medios de convicción analizados primordialmente por el a quo.

Ello para enfatizar que los falsos juicios de existencia deben predicarse no sólo de la sentencia del tribunal, sino también de la sentencia de primer grado, y que, en el caso propuesto en la demanda, conducen a rechazar el fundamento de la censura.

Destaca en este sentido, luego de transcribir un aparte del fallo de segundo grado, que el tribunal sí se ocupó de sopesar la indagatoria rendida por el sindicado Alirio Mejía lo que desvirtúa la afirmación del censor de que la hubiese ignorado, con lo cual el argumento pierde validez. Cosa distinta es que el impugnante discrepe del mérito conferido en dicha instancia, pero tampoco denuncia desconocimiento de las reglas de la sana crítica.

En relación con el fallo de primer grado, destaca los apartes del pronunciamiento donde se justiprecia el testimonio de Ángel de Jesús Pico Méndez, así como las indagatorias de José Tarazona Machuca y Alirio Mejía Granados, con lo cual “queda rotundamente rebatida la crítica del impugnante basada en falsos juicios de existencia de los anunciados medios de convicción”.

Considera que el casacionista ignora el verdadero sentido del falso juicio de existencia y tiende a confundirlo con el falso juicio de identidad, al pretender justificar la configuración de los yerros en la omisión de algunos fragmentos de las referidas pruebas en los que cimenta la tesis sobre ausencia de coautoría impropia presenta, sin tomar en cuenta que una eventual distorsión material de la prueba, o su cercenamiento en aspectos trascendentes, no tiene cabida dentro del tipo de yerro que enuncia.

Concluye entonces, conceptuando que el cargo no puede prosperar, pues la propuesta se orienta por presentar falsos juicios de existencia que no han tenido configuración, expresa un concepto equivocado del yerro, y denota posturas subjetivas de apreciación probatoria que no corresponden a los fines de la casación.

No obstante, finalmente, el procurador destina un ítem de su concepto a formular “algunos comentarios sobre el instituto de la coautoría impropia”, en desarrollo de los cuales destaca que el planteamiento del casacionista se enmarca en las denominadas doctrinariamente tesis restriccionistas del concepto de autoría, “que no solamente entrañan alteración de la figura de la coautoría, sino toda una reestructuración a desarrollos tales como la autoría mediata, la instigación, la complicidad y la coparticipación en términos generales”.

Esta postura, agrega, parte de un concepto estricto de tipicidad, en tanto que sólo podrá ser considerado autor quien lleve a cabo una de las acciones definidas en el tipo, de modo que el partícipe se relega al sujeto que simplemente realiza acciones previstas por el legislador, pues de lo contrario se tornarán impunes.

Contra esta corriente, se han erigido otras teorías que parten de la equivalencia de las causas y arriban a la conclusión de responsabilidad de cualquiera que cause el resultado típico, ubicándose dentro de esta concepción tanto a instigadores como a cómplices.

Otras tesis, de carácter moderado, involucran elementos de índole objetivo y subjetivo, como la final objetiva fundamentada en el dominio del hecho, en las cuales se hace énfasis en el concepto final de acción, siendo autor aquel que detenta el señorío de la acción y dirige la voluntad a su realización final, en tanto que es copartícipe el cooperador del hecho en el que no se concreta tal dominio.

La concepción restrictiva que el demandante propone, desde sus inicios ha denotado grandes defectos en cuanto desconoce la intencionalidad del autor, la dirección real de su conducta o, en otros términos, su voluntad final. Al efecto la delegada recuerda la crítica formulada por algún conocido autor extranjero en el sentido de que dicha postura no toma en cuenta la coautoría, entendida como la concertada división del trabajo en el proceso criminal, pues, con ella habría de concluirse que el jefe de la banda que dirige el hecho, planeándolo y controlándolo, no podía ser castigado como autor sino tan solo como cómplice, desde el momento en que dejó a sus “cómplices” la realización del hecho sin intervenir directamente en él, significando un privilegio absurdo para el sujeto más peligroso.

Considera que sólo por acatar en extremo el principio de legalidad, como se propone por el demandante, resultaría desconocida la dimensión real del comportamiento social en sus aspectos objetivos y subjetivos, sin que pueda limitarse exclusivamente a la realización de una conducta material, pues ello conllevaría regresar a la solución lingüística contenida en el respectivo tipo penal como único medio de solución de los conflictos penales.

Sin perjuicio de reconocer que todos aquellos actos que constituyan un exceso del plan común propuesto, que se lleven a cabo motu propio por cualquiera de los intervinientes, se ubican fuera de la coautoría, y por ello la responsabilidad por esos excesos habrá de atribuirse a quien los ejecute, la delegada es partidaria del criterio que armoniza más con un derecho penal fundado en el principio de culpabilidad, esto es, la postura moderada subjetiva con énfasis en el dominio del hecho, acogida por la jurisprudencia de la Corte a partir de la sentencia del 28 de febrero de 1985 con ponencia del magistrado Aldana Rozo y tomada como referente por el tribunal para sustentar la declaración de responsabilidad de los intervinientes en calidad de coautores.

Concluye entonces, que en este caso, “el acto homicida está comprendido dentro del acuerdo, por lo que implica el uso de las armas para obtener el cometido fijado, no solo a fin de cumplir un objetivo netamente intimidatorio sobre las víctimas, sino incluso, al extremo de usarlas atentándose contra la vida o integridad personal de los sometidos, en eventos de reacción o sublevación que en todo caso están íntimamente vinculados con el logro final, resultando así casi azaroso que cualquiera de los que las esgrimen tuvieren que usarlas so pretexto de evitar la reacción de las víctimas o la frustración del delito propuesto”, de manera que en relación con el homicidio “no podrá encuadrarse dicha conducta como producto de un exceso y que por tal efecto la responsabilidad es compartida por todos los intervinientes”.

Con fundamento en lo expuesto, sugiere a la Corte no casar la sentencia impugnada.

Se considera:

Siguiendo el orden lógico que impone el principio de prevalencia de las causales en casación, al cual se aviene el demandante, la Corte analizará primero el cargo planteado al amparo del motivo tercero, pues de prosperar este ningún sentido tendría aprehender el estudio del propuesto con fundamento en el primero.

Primer cargo (Principal. Nulidad).

Es cierto, como se plantea por el demandante cuyo criterio la delegada comparte, que el carácter dialéctico y contradictorio que el proceso penal ostenta en un Estado social y democrático de derecho como el que en nuestro medio se encuentra en proceso de construcción, exige que su adelantamiento se sujete estrictamente a los principios y valores establecidos por la Carta Política, y a las reglas y ritualidades que para su trámite la ley prevé como presupuesto de validez de los actos que lo componen, entre los cuales se incluye el derecho de defensa en su doble dimensión, técnica y material, y como manifestaciones de éste el de aportar y controvertir pruebas, de impugnar las decisiones que se consideren lesivas de su interés jurídico, y de acudir a la segunda instancia, salvo las excepciones normativamente previstas.

En orden a facilitar el ejercicio de tales garantías, el artículo 180 del Decreto 2700 de 1991 (reproducido por la L. 600/2000, art. 170), establece los requisitos que debe contener la sentencia, entre los que se incluye el deber para el juzgador de expresar las razones fácticas y jurídicas que sustentan su decisión, pues si ésta es inmotivada, incompleta, ambigua, equívoca, dilógica, o ambivalente, no sólo dificulta el conocimiento claro de la declaración del derecho sino a las partes comprender las razones en que se fundamenta, e imposibilitar su controversia mediante el ejercicio de los recursos pertinentes y, por dicha vía, trasgredir el debido proceso, que como motivo de ineficacia de los actos procesales, en el código derogado aparecía establecido en el artículo 304-2 y hoy en día en el artículo 306-2 de la Ley 600 de 2000, denunciable en sede extraordinaria a través de la causal tercera de casación.

Esto por cuanto si la sentencia carece absolutamente de motivación sobre un elemento del delito, la responsabilidad del acusado, o en relación con una específica circunstancia de agravación, o la individualización de la pena, o no empece tener motivación la misma es ambigua o contradictoria, o se fundamenta en supuestos fácticos o racionales inexistentes, y en tal medida las consideraciones del juzgador no podrían ser fundamento legal y razonable de la decisión contenida en la parte resolutiva, la nulidad se erige como la única vía plausible de solución.

En este evento, el actor acusa la sentencia del tribunal de carecer de fundamentación respecto de los medios probatorios en que se basó para llegar a la conclusión de responsabilidad penal de los acusados a título de coautoría impropia, pero no toma en cuenta, en primer lugar, que el fallo de segunda instancia conforma una unidad jurídica inescindible con el de primera en aquellos aspectos que no hayan sido objeto de modificación con ocasión de la alzada interpuesta; en segundo término, deja de considerar, asimismo, que de conformidad con la normativa vigente para cuando se resolvió el recurso, artículo 217 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 34 de la Ley 81 de 1993, y hoy día por el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, la competencia del superior se halla restringida a revisar únicamente los aspectos impugnados.

Es cierto, como se alude en la demanda y es destacado por la delegada, que el tribunal no hizo expresa mención a los medios de prueba en que se fundamentó para deducir la coautoría impropia de los procesados José Tarazona Machuca, Alirio Mejía Granados y José Javier Muñoz Afanador en el delito de homicidio de que fue víctima la señora María Esperanza Reyes Méndez, pero esto en modo alguno significa que haya hecho total abstracción de las pruebas allegadas al proceso y proferido la decisión de condena basado en su íntima convicción, pues la falta de motivación no se estructura, como parece entenderlo el libelista, cuando el arsenal probatorio ha sido objeto de ponderación en primera instancia y el juzgador de alzada prohíja, expresa o tácitamente, la apreciación probatoria realizada por el a quo, así el fundamento jurídico y sentido de la decisión sean sustancialmente distintos, pues para los fines del recurso extraordinario las sentencias de primera y segunda instancia integran una unidad jurídica inseparable en los aspectos en que exista coincidencia, de donde resulta que las consideraciones expuestas por el juez de primera instancia se entienden incorporadas a la de segundo grado en todo aquello en que no se desvirtúe o modifique, sin que resulte admisible pregonar defectos de motivación en el pronunciamiento materia de recurso extraordinario, prescindiendo por completo de la decisión de primera instancia, es decir, como si ésta no existiera, pues en tales condiciones el desarrollo de la censura queda a medio camino y se torna, por tanto inestudiable, como consecuencia de apartarse de la noción y desarrollo del proceso.

Con todo, debe advertirse que el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga, examinó detenidamente uno a uno los medios de convicción recaudados, y encontró acreditada “la existencia de un plan perfectamente estudiado y aprobado encaminado a un fin común en donde el aporte de cada uno de sus partícipes es determinante para su total realización, asumiendo los actuantes, roles diferentes pero igualmente importantes y definitivos a través de un acuerdo —que puede ser mínimo— el cual determina el dolo común; y aunque ninguno de ellos ha realizado totalmente las conductas descritas, de la conjunta realización por parte de las distintas aportaciones se configura el tipo”, y en tal medida concluyó en resolución de condena para tres de los acusados por el delito contra el patrimonio económico, solo que decidió absolverlos por el de homicidio ante la consideración de que “el homicidio se cometió por un exceso en la actuación pactada, además de no ser ejecutado para vencer obstáculo alguno que pudiera impedir el fin propuesto ya que en el momento en que se consumó el crimen, ya se había a su vez consumado el hurto, calificado y agravado, siendo entonces, un hecho aislado del común designio criminal”.

Esta última consideración y la consecuente decisión del juzgador de primera instancia, fue precisamente la que no compartieron el Fiscal Veintitrés Seccional Especializado de Bucaramanga y el apoderado de la parte civil conforme lo expusieron en el acto de sustentación oral del recurso de apelación.

En el acta de la citada diligencia consta que el fiscal recurre en apelación “considerando la existencia de una injusticia en la graduación de la pena, puesto que se excluyó el delito más grave que lo es el homicidio de la señora que la asociación de delincuentes cometió. Diserta que la petición central de la impugnación tiene que ver con la coautoría, para que sea tenida en cuenta por la Sala, pues en su sentir, una banda asaltó un camión en jurisdicción del municipio de El Playón, vehículo que transportaba mercancía y que fue asaltado por cuatro o cinco personas, que igualmente atracaron a los ocupantes del carro pequeño que venía tras el camión, haciendo descender a sus ocupantes, dejando a uno de ellos cuidando a quienes vulgarmente llaman “el carro mosca”. Sometiendo a los pasajeros a la impotencia, tomando las riendas del camión los cuatro restantes. Destaca que lo más grave es que los ciudadanos que venían en el carro pequeño, los colocan en el suelo y que un menor, sordomudo, que no entiende ni hace caso por su condición de tal, es reconvenido desesperadamente por su señora madre para calmarlo, lo que mueve al sujeto apodado “Chaparrita” a descerrajarle un disparo y asesinarla, mientras los cuatro restantes, siguen en el camión, acudiendo luego la policía por el llamamiento que se le hizo a la que se comunica como está integrada la banda delincuencial, la que es luego descubierta; es recuperada parte de la mercancía en un barrio de la ciudad y consecuencialmente se descubre el asesinato, pues poco a poco son aprehendidos los autores del crimen. Acota que para la fiscalía es muy grave, porque cuando se hizo la audiencia pública se acusó, pero que algún integrante de la defensa hizo unos montajes que necesariamente permitieron que en la calificación, que entre otras cosas fue un cierre parcial, se tuviera que absolver a varios integrantes, siendo la verdad para la fiscalía que lo acude a solicitar tener en cuenta la coautoría no sólo por el delito de hurto, sino también por el homicidio en concurso, porque para el ente acusador público existió reparto de trabajo, pues cada quien cumplió una labor específica, pareciéndole extraño que no se haya tenido en cuenta esa posición que ha sido explicada lo suficientemente por la Corte Suprema de Justicia...” (fls. 6 y ss., cdno. trib.).

Se indica también, que el apoderado de la parte civil, en la sustentación de su impugnación, manifestó “que su inquietud como fenómeno jurídico en el asunto que se debate, se debe dilucidar, si se tiene una realidad y unos instrumentos jurídicos para interpretarla. Dice que si en realidad se reúnen alrededor de una mesa, como los procesados lo han confesado, y luego se van a asaltar el camión de don Ángel Pico Méndez, que venía repleto de mercancía, desde el punto de vista teórico, finiquitaron los pormenores del asalto, entre otras, las de ir armados, porque las víctimas podían estar armadas y por tanto era necesario repeler el ataque” ... “Diserta que en la mesa de trabajo hubo unidad de designio criminal y por ello disiente del parecer del que los ejecutores del plan fueron los que impusieron en el mundo fáctico la iluminación teórica del hecho, para que con su enfoque se piense que evidentemente hubo unidad de designio criminal. Que no es el derecho como equivocadamente se plantea en la providencia cuestionada, el enfoque teórico el que ilumina la realidad, sino al contrario, que para que sea científico tiene que partirse de que todo conocimiento científico proviene de una realidad concreta, pues la elaboración teórica es hipotética y entonces hay unidad de designio criminal y los procesados lo han confesado y que los dos elementos de la coautoría, la unidad de designio criminal y la división en el desarrollo de la unidad del designio criminal, sucediendo que la providencia se ha escindido teóricamente en esa parte, no confundiendo como se ha hecho en el fallo cuestionado, que como unos confesaron y sólo fueron al camión y se lo llevaron, ese trabajo es independiente del acuerdo a que llegaron, o, visto desde otro punto de vista, ellos se concretaron al acuerdo y lo que hizo “Chaparrita”, el asesinato de la señora, fue un accidente del designio criminal, no de la esencia del acuerdo sino una circunstancia” ... “Diserta que si en el reparto del trabajo uno de los participantes en el acuerdo inicial sobre la mesa, realiza un trabajo el cual no se habían puesto de acuerdo, pero que estaba dentro de las posibilidades, de la estructura del trabajo, que ocurriera como posibilidad, la teoría del derecho criminal indica que todos deben responder, aun si sobre la mesa no se hubiera dicho que había que matar a la señora, pareciéndole al representante de la acusación privada que desde el punto de vista teórico es donde se muestra, por lo menos desde la óptica de la parte civil, la falencia en la interpretación de los hechos por parte del juzgador de primera instancia que, insiste, respeta pero no comparte” ... “Reitera que es un elemento teórico por lo que con todo respeto pide a la Sala se le resuelva para clarificar las ideas expuestas y da por termina su intervención” (fls. 8 y ss., cdno. trib.).

Queda así clarificado que el motivo de impugnación contra la sentencia de primera instancia no estuvo en manera alguna referido al aspecto probatorio, y ni siquiera a la declaración de los hechos que hiciera el a quo, sino a las consecuencias jurídicas de esos hechos declarados debidamente probados en la actuación, siendo éste precisamente, en cuanto identifica nítidamente la pretensión de los recurrentes, el límite que se le impuso al juzgador de alzada en consideración a que solo se le permite revisar los aspectos impugnados, según lo disponía el artículo 217 del Decreto 2700 de 1991 y ahora el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, como en tal sentido ha sido reiteradamente declarado por la jurisprudencia de la Corte en varios pronunciamientos entre los que merecen destacarse los proferidos el 25 de marzo de 1999 con ponencia del magistrado Mejía Escobar (rad. 11279) y 2 de mayo de 2002 con ponencia de quien aquí cumple igual cometido (rad. 15262), entre otros.

Este límite para conocer en segunda instancia, fue cabalmente interpretado por el tribunal, quien en el acto de sustentación oral advirtió “a los recurrentes sobre la limitación que pesa sobre este tipo de recursos el que debe estar enfocado al desacuerdo con la providencia impugnada, ya que no se trata de un nuevo debate de juzgamiento...”, y en la sentencia consideró que “de conformidad con los parámetros que determina el artículo 34 de la Ley 81 de 1993, la competencia del superior, cuando del recurso de apelación se trata, está limitada a revisar los aspectos impugnados, pudiéndose sólo incrementar la sanción cuantificada por el cognoscente cuando el fiscal, el Ministerio (Público), o la parte civil tuvieren interés para ello” y seguidamente delimitó el ámbito de la impugnación y, por ende, el de su competencia, en los siguientes términos: “La censura se encuentra enderezada a modificar el fallo condenatorio materia de disenso en cuanto al grado de participación de los procesados en relación con el delito de homicidio que en el contexto de la acción depredatoria llevada a cabo se suscitara como acción material de uno de los copartícipes del hurto calificado y agravado que, a criterio de la fiscalía y acusación privada, fue fruto del riesgo acordado por todos los intervinientes al cometer el primigenio punible propuesto” (fls. 28 y ss., cdno. trib.).

Por manera que establecida la absoluta conformidad de los impugnantes con los supuestos fácticos y probatorios del fallo de primera instancia, el juzgador de alzada no tenía ninguna obligación de abordar de nuevo el examen de la realidad probatoria ya efectuada por la primera instancia, el que además de modo expreso incorporó a su pronunciamiento al señalar que “en el evento sub examine, encuentra la Sala que en relación con el delito de hurto calificado y agravado realizado, entre otros, por Alirio Mejía Granados, José Tarazona Machuca y José Javier Muñoz, su responsabilidad se encuentra plenamente demostrada y resulta reiterativo el relacionar las probanzas que sirven de sustentáculo a ello, pues, con base en el principio de integración de las sentencias de primer y segundo grado, ha de asumirse la justipreciación que sobre ello efectuó el cognoscente por estar ajustada a derecho...”.

Precisamente, con base en ese entendimiento de que la apelación se circunscribió a la responsabilidad penal de los procesados en el delito de homicidio, pues se dio por probado y aceptado por los recurrentes, incluso por los sentenciados en el acto de sustentación oral del recurso, que todos éstos formaban parte de la banda que ideó y llevó a cabo el delito de hurto calificado-agravado, y a la cual también pertenecía el sujeto comisionado para custodiar e intimidar con arma de fuego al conductor y pasajeros del vehículo que escoltaba al camión donde era transportada la mercancía hurtada, quien finalmente hizo el disparo que cegó la vida de María Esperanza Reyes Méndez, dio respuesta a la impugnación en el mismo plano en que le fue formulada, es decir, en el del estricto raciocinio jurídico, haciendo entre otras las siguientes consideraciones:

“Es indudable que la conducta que realizaba el homicida de colaborar con el apoderamiento del vehículo en que se transportaba el propietario de la mercadería y sus acompañantes y la consiguiente custodia de los mismos, fue concebida dentro del plan general por los coautores, como una parte esencial del original designio criminoso, puesto que la retención de dicho móvil y el debido resguardo de estas personas, facilitaría el apoderamiento del camión y el único sucedáneo para evitar el oportuno aviso a las autoridades del hurto cometido.

“Entonces, no puede aducirse que la tarea encomendada a este sujeto era intrascendente, meramente coyuntural, sino que, todo lo contrario, su aporte constituía colaboración basilar en la consumación del ilícito propuesto, pues haciendo abstracción de su actuar, difícilmente se encontraría fórmula sustitutiva para que el hurto hubiera llegado a feliz término, ya que las víctimas tenían oportunidad de alertar a las autoridades sobre el hecho y estas actuar para lograr el aborto de la infracción penal.

“Así mismo, es dado entender que si la función encomendada al individuo en mención tenía la importancia que se relievó, obvio resulta colegir que toda acción que tendiera a la frustración del punible, debió acordarse de que fuera malograda por éste según los medios que se le proporcionaron —arma de fuego—, y atentando contra la integridad física de quienes procuraran insubordinarse a sus imperativos si ello fuera necesario.

“Es que en verdad, no puede considerarse ajeno al hurto realizado el homicidio que se ejecutó, pues, éste tenía por propósito facilitar la consumación de aquel delito, para ocultar y asegurar el objeto material del ilícito, tal como en efecto se hizo.

“Estas contingencias que son normalmente preconcebidas por quienes se asocian para cometer un delito, siempre penden como una posibilidad que debe examinarse en el plan criminal, analizando las formas en que pueden neutralizarse. Es que puede denominarse “valoración paralela a la esfera del ilícito”, es decir que los sujetos tienen un conocimiento cierto y potencial de la meta deseada, de los medios de conseguirla y de los extremos que serán para obtenerla; de ahí que la coautoría es subjetivamente comunidad de ánimo y objetivamente reparto de trabajo o división de tareas. En ella el dominio del hecho es, como dice Wessels, funcional puesto que no lo ejerce uno solo, sino todos mediante una realización mancomunada y recíproca. Entre ellos, los coautores, por acuerdo, dominan en parte y en todo, funcional o instrumentalmente, la realización del injusto, debiendo asumir cada uno un cometido parcial necesario para la totalidad del plan común.

“Si de acuerdo con los medios de convicción allegados al informativo, el hurto fue planificado entre varios coautores, incluidos en esta concertación los procesados en referencia, no se concibe cómo pretenden escindir sus aportes al quehacer delictivo que encomendó al, a la postre, homicida”.

“Lo que interesa jurídicamente es que los procesados, ejecutaron junto con los demás miembros del grupo acción única o algunas de las varias de ésta, gracias una división de trabajo con plena efectividad y que ello surgió de un plan común, al cual se unió una comunidad de voluntades, denominada por los seguidores de la tesis del dominio del hecho “el dolo común”. En otras palabras, concurre un acuerdo previo, una acción conjunta o suma de esfuerzos para cometer el delito, acción ejecutiva que se radica en cabeza de los procesados”.

De esta suerte, al quedar evidenciado no sólo el desacierto del actor al pretender denunciar falta de motivación del fallo, presentando como sustento de su impugnación la referencia exclusiva al fallo de segunda instancia sin ocuparse de controvertir la fundamentación fáctica de la decisión de primera instancia, y sin denotar tampoco que el disentimiento contra la decisión del a quo fue en el ámbito del estricto raciocinio jurídico, sino también la falta de razón en la postulación del cargo, resulta inexorable su desestimación.

Segundo cargo. (Subsidiario. Violación indirecta de la ley sustancial).

El cargo relativo al error de hecho por falso juicio de existencia por omisión en la apreciación de los testimonios de Ángel de Jesús Pico Mendoza y Fernando Rueda Parada, así como de las indagatorias rendidas por Alirio Mejía Granados y José Tarazona Machuca, que el casacionista postula, carece de fundamento.

Tal y como se advirtió en el cargo que precede, desconoce el casacionista que los fallos judiciales de primera y segunda instancia integran una unidad jurídica inescindible en aquellos aspectos que no hubieren sido materia de modificación con ocasión del pronunciamiento del ad quem. Además, que por mandato legal la competencia del superior se halla restringida a aquellos aspectos que han sido materia de apelación en los casos en que no proceda el grado jurisdiccional de consulta, pues solo en esta última hipótesis el juzgador de segunda instancia se halla facultado para revisar sin ninguna limitación la providencia de primer grado.

En este evento, ya se advirtió por la Corte en el capítulo destinado a resolver el primer cargo postulado por el actor, que el pronunciamiento de segunda instancia se circunscribió a decidir los motivos de disentimiento contra el fallo de primer grado expresado por el fiscal y el apoderado de la parte civil, referidos exclusivamente a las consecuencias jurídicas de los hechos que el juzgador de primera instancia encontró acreditados, sin ofrecer discrepancia alguna frente al aspecto fáctico o las pruebas que los sustentan, razón por la cual el tribunal hizo remisión específica a las consideraciones probatorias que de los hechos realizó el a quo.

En tales condiciones, para que el cargo tuviera alguna viabilidad ha debido el casacionista demostrar que tanto la sentencia de primer grado como la de segunda instancia, omitieron considerar los medios de convicción que extraña y que materialmente obran en la actuación, y que dicho desacierto condujo a la violación indirecta de las disposiciones de derecho sustancial que enuncia en su escrito.

Al no proceder de la aludida manera, la censura resulta incompleta y, por tanto, inestudiable en sede extraordinaria no cabiendo más alternativa que su desestimación.

No obstante, para fines meramente ilustrativos de la sinrazón de la protesta elevada por el demandante, es de recordarse que la sentencia de segunda instancia, a más de la remisión específica a la ponderación de los medios que efectuó el juzgador de primer grado, se ocupó expresamente, aunque no con la extensión que hubiere deseado el libelista, pero no por ello configurativo del vicio que pretende denunciar, de las indagatorias rendidas por Alirio Mejía Granados y José Tarazona Machuca, en los siguientes términos:

“... adicionalmente, se dirá que merced a la información anónima que a las autoridades se suministró sobre movimientos extraños en una vivienda, se aprehendió al individuo Alirio Mejía, quien, a la postre, confesó sobre su propia participación y la de sus coautores en el hurto de la especie indicando los sitios donde se mimetizó la mercancía hurtada e identificando a las personas que en el hecho participaron, logrando así las autoridades la recuperación de parte del objeto material del latrocinio en los lugares indicados por éste, esto es, en la vivienda de los padres de Tarazona Machuca, en zona rural del municipio de Rionegro, en la cual José Javier Muñoz, colaboró en el desplazamiento de la misma y, por último, en la ciudad de Valledupar, así mismo las aseveraciones de José Tarazona, sobre su participación en el delito, las que efectuó en su injurada, en las que demanda, al igual que Alirio Mejía, porque se mantenga el fallo impugnado que les condenó por el delito en referencia e instando por su inocencia respecto del punible de homicidio como conducta realizada por un coautor del delito de hurto calificado y agravado —Alfredo Chaparro Mantilla—, en forma independiente, ya que fue un exceso no planificado en el cual no tuvieron ninguna injerencia, vienen a corroborar plenamente su participación en los hechos investigados” (se destaca).

Este párrafo de la decisión de segunda instancia, demuestra que el juzgador de alzada no ignoró los citados medios y que por el contrario fueron materia de apreciación, lo que de suyo descarta la configuración del tipo de error probatorio alegado en la demanda.

Asimismo, el fallo de primera instancia se ocupó in extenso de ponderar no solamente los restantes medios de convicción que el casacionista extraña, sino de todos aquellos válidamente incorporados a la actuación y sobre los cuales tanto el a quo como su superior funcional, edificaron la decisión de condena.

Al efecto, baste con traer a colación algunos apartes del fallo en comento.

“Son dos los hechos punibles que entraremos a analizar y por lo tanto a determinar su participación; la tipicidad de los hechos punibles descritos en los artículos 323 y 324 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 40 de 1993, y en los artículos 349, 350 y 351 del Código Penal, se encuentran materializados en los siguientes elementos de juicio: acta de levantamiento del cadáver de quien en vida respondía al nombre de María Esperanza Reyes Méndez, folio 48, —diligencia de la necropsia realizada al cadáver, folio 49, y las declaraciones de presanidad de la víctima, emitidas por Ángel de Jesús Pico Méndez y Fernando Rueda Parada; y con relación al delito de hurto calificado y agravado en el denuncio formulado por Ángel de Jesús Pico Méndez, —informe de la Sijín sobre la recuperación de los automotores reportados como robados en el denuncio—, oficios de la Sijín que dan cuenta de la recuperación de la mercancía, folios 21 y siguientes, facturas que demuestran la propiedad de los elementos recuperados, folios. 90 y siguientes” (fl. 427 y ss.) (se destaca).

(...).

De las testificales recepcionadas, las de Ángel de Jesús Pico Méndez y Fernando Rueda Parada, bien poco aportan en lo que a despejar la real autoría de los hechos se refiere, porque aunque se encontraban presentes cuando éstos ocurrieron, por la oscuridad del lugar, no pudieron ver con claridad la cara de quien disparó a María Esperanza Reyes Méndez, pero sí pudo ver la figura, describiéndolo como un hombre moreno, de cabellos lacios y de 1.70 de estatura aproximadamente, de una edad entre 28 y 30 años” (fl. 428, cdno. 3) (se destaca).

Y en lo relativo a la apreciación de las indagatorias de José Tarazona Machuca y Alirio Mejía Granados, dijo el juzgador de primer instancia:

Es José Tarazona Machuca, en su diligencia de indagatoria, folios 233 y siguientes, quien confiesa que aceptó participar en el delito de hurto junto con Alfredo Chaparro, José Javier Muñoz y Alirio Mejía y que su participación consistió en manejar el camión con la mercancía y descargar parte de ella en una finca cercana a Rionegro y el resto en la casa del barrio Bucaramanga; cada uno de ellos tenía que desempeñar una función específica para lograr la realización del hurto” (fl. 433, cdno. 3) (negrillas fuera de texto).

“Ahora bien, Alirio Mejía Granados, expone en su injurada, que sí participó del hurto y es quien llevó a los agentes de la Sijín al lugar en donde se recuperó parte de la mercancía y manifiesta que solamente hacía un trabajo ordenado por José Tarazona Machuca y consistía en transportar la mercancía de la finca a Valledupar, en donde ya estaba negociada; involucra también a José Javier Muñoz Afanador como uno de los integrantes de la banda cuya función consistió, según él, en descargar la mercancía en la finca, y aunque sostiene que siempre creyó que se trataba de un contrabando, deja entrever su participación y conocimiento de los hechos, enfilándose así, como otro miembro de la banda y partícipe del delito” (fl. 434) (se destaca).

Demostrada, en consecuencia, la ausencia de fundamento en el ataque que por falso juicio de existencia por omisión de los referidos medios el casacionista postula, el cargo no puede prosperar, sin que para ello resulte plausible adentrarse la Corte en consideraciones jurídicas del tipo que realiza la delegada en su concepto, pues es claro que el demandante no logró demostrar la configuración del yerro probatorio, presupuesto insoslayable para abordar el examen del estadio posterior que lógicamente corresponde a la acreditación de la falta de aplicación o la aplicación indebida de disposiciones de derecho sustancial.

Lo expuesto sin embargo, no implica dejar de recordar que los actuales desarrollos dogmáticos y jurisprudenciales se orientan por reconocer como característica de la denominada coautoría impropia, que cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho punible no ejecutan integral y materialmente la conducta definida en el tipo, pero sí lo hacen prestando contribución objetiva a la consecución del resultado común en la que cada cual tiene dominio funcional del hecho con división de trabajo, cumpliendo acuerdo expreso o tácito, y previo o concurrente con la comisión del hecho, sin que para la atribución de responsabilidad resulte indispensable que cada interviniente lleve a cabo o ejecute la totalidad del supuesto fáctico contenido en el tipo o que sólo deba responder por el aporte realizado y desconectado del plan común, pues en tal caso, una teoría de naturaleza objetivo formal, por ende, excesivamente restrictiva, sin duda muy respetuosa del denominado principio de legalidad estricto, no logra explicar la autoría mediata ni la coautoría, como fenómenos expresamente reconocidos en el derecho positivo actual (L. 600/2000, art. 29), los cuales a pesar de no haber sido normativamente previstos en la anterior codificación, no pueden dar lugar a entender que no fueron objeto de consideración o que el sistema construyó un concepto de autor distinto del dogmáticamente establecido.

Entonces ante la defectuosa formulación del cargo y la sinrazón de éste, no cabe más alternativa que su desestimación.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, oído el concepto del procurador segundo delegado en lo penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

No casar la sentencia impugnada,

Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

Magistrados: Álvaro O. Pérez Pinzón, Fernando E. Arboleda Ripoll, Jorge E. Córdoba Poveda, Herman Galán Castellanos, Carlos A. Gálvez Argote, Jorge A. Gómez Gallego, Édgar Lombana Trujillo, Carlos E. Mejía Escobar, Nilson Pinilla Pinilla.

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria.

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