Sentencia 11869 de febrero 13 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

SUBSIDIO FAMILIAR

COMO FACTOR PENSIONAL EN LAS FUERZAS MILITARES

EXTRACTOS: «1. El Decreto 612 de 1977, invocado por la entidad al emitir los actos acusados, “por el cual se reorganiza la carrera de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”, prescribe en su artículo 131, literal b) que en las asignaciones de retiro y pensiones del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas armadas se incluirá el subsidio familiar para quienes sean “casados o viudos con hijos legítimos, liquidado conforme a lo dispuesto en el artículo 66 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase del cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico”.

Por su parte el artículo 68 del citado decreto establece:

“Disminución subsidio familiar. El subsidio familiar de que tratan los artículos 66 y 131, literal b, desaparece o disminuye por los siguientes hechos:

a) Desaparece por muerte del cónyuge si no hubiere hijos legítimos.

b) Disminuye por razón de los hijos: por muerte; por emancipación; por matrimonio; por profesión religiosa; por independencia económica; por haber llegado a la edad de 21 años, salvo las hijas célibes, los hijos inválidos absolutos y los estudiantes hasta la edad de 24 años, cuando se demuestre que dependen económicamente del oficial o suboficial.

PAR.—Las disminuciones del subsidio familiar rigen a partir de la fecha en que se haya producido el hecho que las determina. Los interesados están en la obligación de dar el aviso correspondiente dentro de los noventa (90) días siguientes. Si no lo hicieren, el Ministerio de Defensa ordenará el descuento de una suma igual al doble de lo que hubieren recibido en exceso” (subrayas fuera de texto):

Posteriormente, el Presidente de la República invocando las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 19 de 1983 expidió el Decreto 89 de 1984. El artículo 151 de este decreto dispuso que al personal de oficiales y suboficiales que sea retirado del servicio activo, bajo la vigencia de dicho estatuto, se les liquidará las asignaciones de retiro y pensiones teniendo en cuenta, entre otros factores, el subsidio familiar.

Por su parte el artículo 153 del citado decreto estableció que la partida de subsidio familiar que se haya incluido o se incluya en la liquidación de asignaciones de retiro o pensiones, se aumenta, disminuye o desaparece en las condiciones previstas por dicha normatividad.

A su vez el artículo 259 del mismo estatuto derogó el Decreto-Ley 613 de 1977 y demás disposiciones que le sean contrarias.

Sin embargo, mediante sentencia de Sala Plena de julio 5 de 1990, expediente Nº 2091, la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible, entre otras normas, los artículos 151 y 153 del Decreto 89 de 1984. Al respecto consideró la Corte que dichas disposiciones fueron subrogadas por el Decreto 095 de 1989, el cual fue declarado inexequible mediante sentencia Nº 53 de agosto 31 de 1989, por considerar que el Presidente al dictarlos excedió las facultades que recibió de la Ley 5ª de 1988, la que sólo lo habilitó para reformar el estatuto de carrera de oficiales y suboficiales de la fuerzas militares. Y agregó:

“Como antes se dijo, es efecto propio del fallo de inexequibilidad, revivir las normas que regían al momento de dictarse las declaradas inexequibles; y en el caso sub judice han recobrado vigencia las que ahora son objeto de impugnación y cuyo análisis de constitucionalidad asume la Corte (...).

El contenido de estas disposiciones se relaciona con el sistema de prestaciones sociales, instituciones salariales y emolumentos que se confieren como retribución por el desempeño de los empleos de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. Dichas regulaciones, de estirpe legislativa según lo normado por el artículo 76-9 de la Constitución Nacional, pueden adoptarse directamente por el Congreso mediante ley o indirectamente, invistiendo al Presidente de facultades precisas y pro tempore para señalar el correspondiente régimen.

La Corte en jurisprudencia reciente que ahora reafirma, considera que de las facultades conferidas al Presidente de la República para modificar o dictar normas de un estatuto de carrera, no se desprende la atribución suficiente para variar o establecer sistemas salariales y señalar los diversos factores o criterios que confluyen a determinar la retribución de los empleos públicos y en general a fijar el régimen de prestaciones sociales, pues tales materias por no estar ínsitas en aquella atribución, requieren autorización expresa del legislador”. (fl. 128, c. ppal). Subrayas fuera del texto.

Se deduce en consecuencia, que el artículo 68 del Decreto-Ley 612 de 1977 que permite la disminución o desaparición del subsidio familiar, como factor pensional, norma invocada por la entidad como fundamento de los actos acusados, cobró nuevamente vigencia al haberse declarado inexequibles las normas que lo derogaron. De tal manera que no se produjo vacío jurídico respecto a esa materia.

Posteriormente, el Presidente de la República invocando las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 95 de 1989 expidió el Decreto 95 de enero 11 de 1989 “por el cual se reforma el estatuto de carrera de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares” y dispuso en su artículo 156 que a partir de la fecha de vigencia del decreto, la partida de subsidio familiar “que se haya incluido o se incluya para la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones” de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares “no sufrirá variaciones de ninguna especie” (se subraya).

Luego, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 66 de 1989 se expidió el Decreto 1211 de junio 8 de 1990 en cuyo artículo 158 se prescribe:

Liquidación prestaciones. Al personal de oficiales y suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: (...).

Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidará conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico...”.

Por su parte el artículo 79 a que hace referencia la anterior disposición prescribe que a partir de la vigencia de este decreto los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico en porcentajes que allí se discriminan.

Los artículos 80 y 81 prescriben lo siguiente:

“ART. 80.—Disminución del subsidio familiar. Disminuye por razón de los hijos así:

a) Por muerte.

b) Por matrimonio.

c) Por independencia económica.

d) Por haber llegado a la edad de veintiún (21) años.

PAR.—Se exceptúa de lo contemplado en el literal d, a los hijos estudiantes hasta la edad de veinticuatro (24) años y a los inválidos absolutos, cuando dependan económicamente del oficial u suboficial.

ART. 81.—Extinción del subsidio familiar. El subsidio familiar se extingue por razón del cónyuge en los siguientes casos:

a) Por muerte del cónyuge.

b) Por cesación de la vida conyugal en los siguientes casos:

1. Por declaración judicial de nulidad o inexistencia del matrimonio.

2. Por sentencia judicial de divorcio, válida en Colombia.

3. Por separación judicial de cuerpos.

PAR.—Se ordenará la extinción cuando se presente alguno de los casos anteriores, siempre que no hubiere hijos a cargo, por los que exista el derecho a percibir el subsidio familiar” .

A su vez el artículo 161 del mismo estatuto prescribe una regulación similar a lo consagrado en el artículo 156 del Decreto 95 de 1989 así:

Cómputo partida subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente decreto, la partida de subsidio familiar que se haya incluido o se incluya para la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones a que se refiere el artículo 158 de este estatuto, no sufrirá variaciones de ninguna especie. Tampoco habrá lugar a la inclusión y modificación de dicha partida por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del oficial o suboficial.

Lo anterior no obsta para que en cualquier tiempo se ordene la inclusión, el aumento, disminución o extinción de la partida de subsidio familiar como factor de liquidación de la respectiva asignación de retiro o pensión, cuando se compruebe que al oficial o suboficial se le venía considerando un porcentaje diferente al que legalmente le correspondía” (se destaca y subraya).

Es oportuno señalar que el artículo 270 del Decreto 1211 de 1990 derogó el Decreto-Ley 95 de 1989 y “demás disposiciones que le sean contrarias”.

Con fundamento en lo anterior la Sala concluye lo siguiente:

A partir del Decreto 95 de 1989 la legislación estableció dos situaciones diferentes con consecuencias jurídicas distintas así:

a) Los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares en servicio activo tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico. Se trata de una prestación que tiene como finalidad ayudar a la cabeza del núcleo familiar al sostenimiento de las personas a su cargo, cónyuge e hijos.

Por ello, al desprenderse de ese núcleo familiar los hijos o el cónyuge, los artículos 80 y 81 del citado Decreto 1211 de 1990 prevén la disminución del subsidio familiar o su extinción según el caso, pues deja de tener objeto la prestación.

En este orden de ideas, su reconocimiento no se convierte en un derecho inmodificable hacia el futuro, sino que se goza de acuerdo con la ley, mientras las circunstancias que lo originaron permanezcan.

b) El personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares que sea retirado del servicio activo tendrá derecho a percibir con el carácter de prestación social periódica una asignación de retiro, siempre y cuando cumplan con los requisitos de ley, la cual será liquidada teniendo en cuenta, entre otros factores, el subsidio familiar.

Según lo prescriben los artículos 156 del Decreto 95 de 1989 y 161 del Decreto 1211 de 1990 ya citados, la partida de subsidio familiar que se haya incluido o se incluya para la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones no será modificada en el futuro, ni aún “por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del oficial o suboficial”.

De tal manera que cuando la partida de subsidio familiar sea incluida para la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones, en el futuro no podrá ser modificada ni aún por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del beneficiario, por cuanto dejó de ser percibida con el carácter de subsidio al haberse transformado en factor prestacional.

En consecuencia, la pensión así liquidada adquiere la calidad de inmodificable hacia el futuro así varíen las circunstancias de hecho que hicieron posible su reconocimiento».

(Sentencia de febrero 13 de 1997. Expediente 11869. Consejera Ponente: Dra. Dolly Pedraza de Arenas).

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