Sentencia 11891 de junio 15 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

RETENCIÓN EN LA FUENTE

NO SE APLICA A SANCIONES E INTERESES MORATORIOS DE ORIGEN LABORAL

EXTRACTOS: «Acusa la actora la legalidad del Concepto 075654 de 2000 emitido por el delegado de la división de doctrina tributaria, oficina jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, que dice:

Problema jurídico. ¿El pago por concepto de sanción moratoria e intereses de mora por el no pago oportuno de cesantías e indemnizaciones está sometido a retención en la fuente?

Tesis jurídica

Los pagos que efectúa un agente retenedor por concepto de intereses están sometidos a retención en la fuente a la tarifa del 7% por concepto de rendimientos financieros, salvo los generados por las cesantías.

Interpretación jurídica

De acuerdo con lo establecido en el artículo 26 de estatuto tributario para que el ingreso pueda considerarse como constitutivo de renta y por lo tanto sujeto a retención en la fuente se requiere que ocurran los siguientes elementos:

1. Que sea un ingreso propio.

2. Que sea recibido durante el año o período gravable.

3. Que sea susceptible de capitalizarse o producir un incremento neto en el patrimonio.

4. Que no haya sido expresamente exceptuado como constitutivo de renta o de ganancia ocasional.

En estas condiciones, los intereses a los cuales se refiere su consulta, reúnen la totalidad de los requisitos aquí señalados, por lo tanto, si quien los cancela es un agente retenedor, está obligado a efectuar la correspondiente retención en la fuente.

En efecto el artículo 395 del estatuto tributario señala “Establécese una retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que efectúen las personas jurídicas y sociedades de hecho, por concepto de rendimientos financieros tales como, intereses, descuentos, beneficios, ganancias, utilidades y , en general, los correspondientes a rendimientos de capital o a diferencias entre valor presente y valor futuro de éste, cualesquiera que sean las condiciones o nominaciones que se determinen para el efecto”.

A su vez el artículo 3º del Decreto 3715 de 1986 establece: “A partir del 1º de febrero de 1987 el porcentaje de retención en la fuente a que se refieren los decretos 2026 y 2775 de 1983, sobre pagos o abonos en cuenta que efectúen las personas jurídicas y sociedades de hecho por concepto de intereses y demás rendimientos financieros, será del diez por ciento (10%) sobre el setenta por ciento (70%) del respectivo pago o abono en cuenta“ es decir, que la tarifa es del 7% sobre el valor total de pago o abono en cuenta.

Es del caso precisar que unos son los intereses que generen las cesantías, los cuales no obstante ser susceptibles de ser capitalizados, no se les debe efectuar retención en la fuente por expresa disposición que así lo ordena (L. 100/93, art. 35) y otra cosa totalmente diferente a la anterior son los intereses que se generen por el no pago oportuno de las cesantías los cuales al ser constitutivos de renta y no estar señalados como exentos por el legislador, están sometidos a retención en la fuente a la tarifa indicada.

En consecuencia los únicos intereses exentos son los generados sobre cesantías de acuerdo al numeral 4º del artículo 206 del estatuto tributario”.

El aspecto fundamental del debate en este proceso consiste en dilucidar si los pagos que hacen las entidades del orden nacional, departamental o municipal, a favor de los ex empleados por concepto de sanciones e intereses moratorios por el no pago oportuno de cesantías e indemnizaciones, están sometidos a retención en la fuente como lo sostiene el concepto impugnado, apoyado principalmente en el artículo 395 del estatuto tributario o si por el contrario, como lo considera la demandante, dichos pagos no deben ser objeto de retención en la fuente por no existir norma que así lo disponga.

El artículo 206 del estatuto tributario consagra la regla general de que las rentas de trabajo están gravadas con el impuesto sobre la renta y complementarios con las excepciones que la norma precisa, entre las cuales cita el numeral 4º: El auxilio de cesantía y los intereses sobre cesantía recibidos por trabajadores cuyo ingreso mensual promedio en los últimos seis meses de vinculación laboral, no supere los $ 4.700.000 (D. 2587, dic. 23/99, valores absolutos para el año 2000).

La Ley 488 de 1995 estableció otra exención para las rentas provenientes del trabajo así:

“ART. 27.—Exención para bonificaciones y/o indemnizaciones en programas de retiro de entidades públicas.

Estarán exentas del impuesto sobre la renta las bonificaciones y/o indemnizaciones que reciban los servidores públicos en virtud de programas de retiro de personal de las entidades públicas nacionales, departamentales, distritales y municipales”.

La Ley 244 de 1995, artículo 2º, establece:

“La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PAR. —En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual sólo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”.

Las disposiciones transcritas permiten llegar a una primera conclusión: la cesantía (cuando no se supere el límite señalado en la ley), los intereses a la cesantía y las bonificaciones e indemnizaciones originadas en planes de retiro de trabajadores que promueven las entidades públicas, están exentas de impuesto a la renta y complementarios.

De otra parte, los pagos que reciben los ex servidores públicos a título de indemnización por el no pago oportuno, tales como sanciones o intereses moratorios, por tener su causa en una relación laboral, constituyen satisfacción de obligaciones de esa naturaleza.

El artículo 395 del estatuto tributario establece la retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta por concepto de:

“…rendimientos financieros tales como los intereses, descuentos, beneficios, ganancias, utilidades, cualquiera sean las condiciones que se determinen para el efecto y, en general, los correspondientes a rendimientos de capital o a diferencias entre el valor presente y futuro de éste”.

Cabe preguntarse si las sanciones que debe pagar la entidad pública a ex empleados por la mora en el pago de esta clase de obligaciones de naturaleza laboral, corresponden a la categoría de “rendimientos financieros”.

Es claro que el servidor público que es retirado de una entidad pública tiene derecho a que se le pague oportunamente la cesantía y sus intereses y en planes de reestructuración la indemnización correspondiente. No puede afirmarse que la mora en estos pagos, sea una renta producida por el capital. Es una sanción a cargo de la entidad deudora, generada por mandato de la ley, en el incumplimiento.

No puede colocarse en la misma categoría, como bien lo afirma la demandante, a quien dispone de un capital con la finalidad de obtener después de un tiempo, una utilidad, y al trabajador que ha quedado sin empleo y que tiene el derecho al pago de su indemnización, cesantía e intereses para solventar sus necesidades básicas. En el primer caso es determinante la voluntad de quien hace la inversión, en el segundo, esa voluntad no cuenta.

De otra parte el artículo 206 del estatuto tributario, al prescribir en el numeral 4º que son rentas de trabajo exentas, las cesantías y los intereses, no hace distinción sobre la clase de intereses, razón por la cual debe considerarse que en la exención están incluidos todos los intereses a las cesantías, es decir, también los moratorios. Luego carece de fundamento legal la interpretación de la administración al sostener que los intereses que se generen por el no pago oportuno de cesantías, están sometidos a retención en la fuente.

Además si la cesantía y sus intereses son rentas exentas al igual que la indemnización que reciben los trabajadores por planes de retiro, las sanciones monetarias por su no cancelación oportuna, no pueden dar lugar a retención en la fuente, regulada en el artículo 395 del estatuto tributario, norma que es aplicable a la rentabilidad que produce el capital.

En este orden de ideas, para la Sala, el concepto impugnado infringe los artículos 206 numeral 4º y 395 del estatuto tributario, por darle un alcance que excede el contenido de las disposiciones y concluir, con base en esa errada interpretación que deben someterse a retención en la fuente los pagos por concepto de sanciones e intereses moratorios generados en las anotadas obligaciones de carácter laboral. En consecuencia se accederá a las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Declárase la nulidad del Concepto 075654 de 2000 emitido por el delegado de la división de doctrina tributaria - oficina jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Cúmplase».

(Sentencia de junio 15 de 2001. Radicación interna 11.891. Consejera Ponente: Dra. María Inés Ortiz Barbosa).

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