Sentencia 11907 de agosto 12 de 1998 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

•SALA DE CASACIÓN PENAL

FUERO PENAL MILITAR

RELACIÓN DEL DELITO CON EL SERVICIO

EXTRACTOS: «Estima el libelista que la competencia para conocer del proceso seguido contra su representado, por el delito de acceso carnal violento, corresponde a la justicia penal ordinaria y no a la penal militar, porque los delitos contra la libertad y el pudor sexuales, “no pueden ser cometidos por miembros de la fuerza pública por razón y con ocasión del servicio”. Si se analiza el texto del artículo 221 de la Carta Política, debe observarse que el mandato constitucional que transcribe, “es muy claro al precisar que las cortes marciales podrán juzgar a los miembros de la fuerza pública cuando éstos cometan delitos que estén relacionados con el mismo servicio...”.

En consecuencia, solicita que se case la sentencia recurrida y se decrete la nulidad de lo actuado a partir del auto de fecha enero 19 de 1993, mediante el cual el Juzgado Promiscuo de San Pablo ordenó remitir el proceso al Juez 24 de Instrucción Penal Militar y se envíe el mismo a la Fiscalía General de la Nación, Seccional Barrancabermeja, para que por competencia adelante la investigación pertinente y continúe el trámite conforme a derecho.

La Sala encuentra que las razones esbozadas por el impugnante para fundamentar la nulidad planteada, resultan suficientes para entrar en el estudio de fondo de la censura, y por ello no comparte la apreciación contraria, que sobre el particular hace el Procurador.

3. En relación con el reproche, lo primero que cabe recordar es que la Sala reiteradamente ha precisado que son dos las condiciones que el artículo 221 de la Carta Política establece para que la investigación y juzgamiento de los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública sea de conocimiento de la justicia penal militar: a) Que el imputado al ejecutar la conducta ilícita se encuentre en servicio activo. b) Que el delito guarde relación con el servicio.

Lo anterior quiere decir que para la existencia del fuero militar no basta con que se tenga la calidad de miembro activo de la fuerza pública al ejecutar el hecho punible, sino que es necesario, además, que el delito esté sustancialmente ligado con la actividad militar o policial desarrollada por el sujeto agente.

En el caso que nos ocupa, no se discute la calidad de miembro activo de la fuerza pública del procesado R... Su condición de cabo primero de Infantería de Marina al momento de cometer el hecho quedó establecida en el proceso (fl. 100).

El reproche se presenta en relación con la segunda exigencia, esto es, la relación que debe haber entre la conducta punible y el servicio prestado, tema sobre el cual se acreditó lo siguiente: el grupo de militares llegó hasta la humilde vivienda de la víctima, en donde ella se encontraba con su padre, dos hermanos menores y dos sobrinos, uno de ellos de un mes de nacido. Luego de preguntarles por un motor que dijeron que se había perdido, y por unas armas, se llevaron a su progenitor aduciendo que debía acompañarlos a buscarlas, oportunidad que aprovechó el acusado para llevar a N... al monte, procurando que sus compañeros no se dieran cuenta, y mediante violencia abusó sexualmente de ella, para luego regresar a reintegrarse al grupo.

La Corte ha dicho que cuando se habla de relación con el servicio se está haciendo referencia al nexo que debe existir entre el acontecer delictivo y la actividad militar, que sólo puede ser calificada como tal cuando se realiza mediante actos propios del servicio o en estricto cumplimiento de las órdenes impartidas por quien ejerce la función de comando. En estas condiciones, el militar, que aún estando en servicio activo, se aparta de las funciones relacionadas con dicho servicio para dedicarse a ejecutar comportamientos delictivos ajenos a él, no goza del fuero constitucional.

Así las cosas, es evidente que la conducta que se atribuye al procesado por el delito de acceso carnal violento al que sometió a la joven menor de edad no guarda relación alguna con la misión militar que le fue encomendada, la cual, como bien lo destaca el Procurador, se restringía a las propias de la lucha antiguerrillera, que le imponía el deber de desarrollar actos dirigidos al mantenimiento del orden público, la repulsa de ataques, la inspección e incautación de armas y otros objetos de prohibida tenencia, es decir, a todo aquello que sirviera a las finalidades de la misión, ninguno de los cuales puede implicar el atropello a la libertad sexual de las personas.

La conducta endilgada al procesado R... es fruto de una decisión particular, de cuenta propia, y completamente inconexa con el servicio encomendado.

6. El Tribunal Militar negó la declaratoria de nulidad por falta de competencia de la justicia penal militar para conocer de este asunto, solicitada por la Fiscal Octava de esa Corporación, con el argumento de que el punible objeto de investigación y juzgamiento fue cometido por el procesado cuando se encontraba en servicio activo en la Armada Nacional, y ocurrió por causa y con ocasión del servicio que prestaba el día de autos, “pues fue la oportunidad de la función y su condición de militar las circunstancias que le facilitaron la comisión del ilícito; de esa relación es de donde se desprende el aspecto foral que contempla el canon constitucional del artículo 221”.

La simple oportunidad surgida del servicio no es lo que determina la competencia, e incluso carece de importancia cuando no hay relación entre el delito y el servicio. Tal es justamente la hipótesis que en este asunto se da, en donde el acriminado aprovechó su presencia en el lugar con fines militares, para cometer un delito totalmente ajeno a esos fines.

Razón le asiste al casacionista al atacar la legalidad de la sentencia por incompetencia de la justicia penal militar, y por ende el cargo prospera.

7. En cuanto a la petición del actor y de la delegada, de que la nulidad se decrete a partir del auto de diciembre 19 de 1993, mediante el cual se ordenó la remisión del expediente a las autoridades militares, y no desde su clausura, se impone recordar que sobre este particular aspecto la Sala ha precisado lo siguiente:

“Para poder determinar la existencia del fuero que surge de la relación del hecho punible con la actividad desarrollada, será necesario conocer las circunstancias en las cuales se comete el ilícito, y si esta labor se cumple dentro de una investigación formal, no deja de ser un contrasentido que habiéndose iniciado y advertido a través de ella que tal aforo no existe, como acontece en el caso que nos ocupa, la actuación cumplida hasta ese momento, en procura de su demostración, deba invalidarse por incompetencia. Lógico es entonces, que la validez de la actuación se mantenga, y que el funcionario competente continúe el trámite, sin invalidar lo actuado, razón de suyo suficiente, para concluir que si este estadio procesal ha sido superado, es a partir del cierre de la investigación que la actuación sería írrita”. (Sentencia de septiembre 18 de 1996. M.P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll).

El criterio expuesto es aplicable al caso en estudio, pues los elementos para determinar la competencia se clasificaron durante el sumario, de manera que esa etapa queda a salvo, excluyendo lo actuado a partir del cierre de la investigación inclusive, momento a partir del cual se anulara el proceso.

8. Al prosperar esta censura, por sustracción de materia se torna innecesario el estudio de las otras censuras formuladas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia —Sala de Casación Penal—, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia impugnada.

2. DECRETAR LA NULIDAD del proceso a partir inclusive del auto de cierre de la investigación, por incompetencia de la justicia penal militar, conservando validez las pruebas practicadas.

3. Remítanse las diligencias a la Unidad Seccional de Fiscalías de Simití (Bolívar), por competencia, e infórmese esta decisión al Tribunal Militar.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(Sentencia de casación, agosto 12 de 1998. Radicación 11.907. Magistrado Ponente: Dr. Ricardo Calvete Rangel).

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «Para que un delito común sea de competencia de la justicia penal militar debe existir cierta correspondencia entre el acontecer criminal del sujeto activo y el servicio a que dicho sujeto se encuentra vinculado. Esta última condición en sentido amplio pues la ley no ha limitado particularmente con el término servicio a determinada función dentro del concepto de lo que ha de entenderse por dicho servicio. Basta pues una relación causal u ocasional o de oportunidad entre el resultado criminal y la tarea legítima desempeñada por el militar o policial para que ese desbordamiento criminal, pero relacionado con la actividad militar que se cumpla, pueda ser conocido y reprimido a través de la jurisdicción especial; sin que tal conocimiento signifique vulneración a los principios de igualdad y del juez natural.

— Es la propia sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional que en su parte considerativa permite también que la justicia penal militar se ocupe de estos punibles cuando en desarrollo del concepto de fuero militar afirma:

“a) que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legitimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”.

Y en el caso de autos sometido al recurso extraordinario, es precisamente cuando cobra actualidad y operancia las consideraciones de la Corte Constitucional. El procesado, en cumplimiento de una misión de patrullaje, comoquiera que era el piloto de una de las embarcaciones de la Armada Nacional llegó a la isla Medellín y de súbito, al ver a una muchacha menor de quince años, la condujo a un platanal y cometió en su contra acceso carnal violento. La única razón de la presencia de ese sujeto en aquel paraje no fue otra que el servicio de patrullaje que prestaba y que le fuera ordenado; el delito imputado, y no hay prueba en el expediente en contrario, que ab initio del cumplimiento de la misión el procesado lo hubiera previsto o que hubiese preordenado la misión del servicio para acceder carnalmente a la menor. No. Fue la ocasión del servicio, el cumplimiento de la misión a él encomendada lo que condujo a este individuo a aquel paraje y a esa pobre habitación y la presencia de la menor y por el medio en que se encontraba lo que hizo nacer en el procesado el impulso criminal; luego, no cabe duda que el acto criminal que se reprocha fue cometido en estrecha relación con el servicio que prestaba así se califique a dicho delito como común y no se encuentre previsto por el Código Penal Militar. Ese delito ocurrió “durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legitimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional” como lo advierte la Corte Constitucional en la sentencia citada en este salvamento de voto. Lógico entendimiento es entonces, que la legitimidad que se predica es la de la tarea que cumpla el militar o el policial y que el reproche que se hace es al acto criminal que en desarrollo de dicha tarea por desbordamiento de las funciones comete dicho sujeto integrante de la fuerza pública en ese contexto y es así como se debe predicar y entender la expresión “en relación con el mismo servicio” que tanto la Constitución Nacional como el Código de Justicia Penal Militar exigen para que el hecho punible pueda ser conocido por la jurisdicción penal castrense. Se excepcionan si aquellos delitos de lesa humanidad como lo ha dispuesto la Corte Constitucional y a aquellos que como excepciones ha consagrado el Derecho Internacional, previsión hecha por el artículo 14 del Código de Justicia Penal Militar.

Édgar Lombana Trujillo.

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