Sentencia 11909 de septiembre 6 de 1999 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

CAMBIO DE RÉGIMEN DE CESANTÍA

LA COMUNICACIÓN ANTE NOTARIO NO ES REQUISITO PARA SU VALIDEZ

EXTRACTOS: «El artículo 114 de la Ley 100 de 1993, cuya interpretación por parte del tribunal se critica es del siguiente tenor:

“Requisito para el traslado de régimen. Los trabajadores y servidores públicos que en virtud de lo previsto en la presente ley se trasladen por primera vez de régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán presentar a la respectiva entidad administradora comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.

Este mismo requisito es obligatorio para los trabajadores vinculados con los empleadores hasta el 31 de diciembre de 1990 y que decidan trasladarse a régimen especial de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990, para lo cual se requerirá que adicionalmente dicha comunicación sea rendida ante notario público, o en su defecto ante la primera autoridad política del lugar”.

De conformidad con esta disposición los trabajadores sometidos al sistema tradicional de cesantía que quieran trasladarse al de la Ley 50 de 1990, deberán presentar a la administradora del fondo de cesantía seleccionado, un escrito, rendido ante notario o en su defecto ante la primera autoridad política del lugar, en el cual declaren que su voluntad de cambiar de régimen fue “... libre, espontánea y sin presiones...”.

Esta comunicación es diversa a la expresión contemplada por el parágrafo del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, en cuanto dice:

“(...) Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge (...)”.

En efecto, no se remite a duda que la carta a que se refiere este último texto tiene como destinatario al empleador, quien una vez la reciba quedará enterado del sometimiento al régimen de la Ley 50 de 1990 en materia de cesantía y deberá proceder en la forma como lo señala el Decreto Reglamentario 1176 de 1991, artículos 2º y 3º, de manera que efectuará la liquidación definitiva del auxilio de cesantía hasta la fecha señalada por el trabajador y el valor así liquidado se consignará en el fondo de cesantía que éste elija, antes del 15 de febrero del año siguiente.

En otros términos, el cambio de régimen de cesantía únicamente supone la expresión escrita de la voluntad del trabajador recibida por el patrono y este acto, conforme a las reglas propias de las declaraciones de voluntad (C.C., art. 1502), sólo podría ser invalidado judicialmente si se demuestra que no reunió los supuestos generales relativos a la capacidad, al consentimiento libre de vicios y al objeto y la causa lícitos.

De consiguiente, la prescripción del artículo 114 de la Ley 100 de 1993 resulta complementaria de lo anterior en cuanto consagra un supuesto para el trámite de la consignación en el fondo, ya que éste deberá exigir la comunicación rendida ante notario para efectos de la inscripción del trabajador. No se trata entonces de un requisito para la validez del cambio de régimen pues así no lo dice el texto ni hay lugar a desprenderlo por la naturaleza de la exigencia.

Su incumplimiento podría conducir a la paralización del procedimiento previsto para la apertura de la cuenta individual del trabajador en el fondo de cesantía y a la imposibilidad práctica de realizar la modificación de régimen. Pero en un caso como el que se examina en que el traslado produjo todos los efectos y permaneció por espacio de dos años hasta la finalización del nexo laboral, sin objeción del interesado, mal podría predicarse su nulidad, en cuanto además no aparece que haya generado perjuicio alguno al trabajador, sino al contrario el pago de una bonificación adicional.

(...).

En lo que hace a la primera pretensión subsidiaria impuesta por el a quo en el sentido de que se declare ineficaz el pago directo de la cesantía efectuado por la demandada al actor, al haberse hecho sin la autorización del Ministerio de Trabajo, estima la Sala que tampoco debe prosperar. En efecto, la Ley 50 de 1990 no reguló el procedimiento a seguir por el empleador en caso de sometimiento a su régimen de cesantía del trabajador que venía sujeto al régimen anterior y si bien el decreto reglamentario lo hizo, según arriba quedó explicado, no se previó una consecuencia específica frente al hecho de que el empleador en vez de consignar la cesantía pendiente en el respectivo fondo, conviniera cancelarla directamente al empleado, lo que en principio puede resultar favorable a éste de manera que tal punto debe ceñirse a la regla general relativa a la indemnización de perjuicios de quien demuestre haberlos sufrido, por incumplimiento de una norma reglamentaria, fuera de las sanciones administrativas a que pueda haber lugar (CST, art. 486).

De otra parte no es procedente aplicar la sanción prevista en el artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo por cuanto ella sólo contempla la hipótesis de liquidaciones y pagos parciales de cesantía ilegales, mientras que el evento que se examina del traslado de régimen prevé el pago definitivo de la cesantía debida hasta el momento del paso al nuevo sistema y no exige autorización administrativa. Además no cabe predicar una aplicación analógica o extensiva en razón del carácter sancionatorio de la disposición».

(Sentencia de casación, septiembre 6 de 1999. Radicación 11.909. Magistrado Ponente: Dr. Francisco Escobar Henríquez).

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «Si bien es cierto que ha sido una tendencia en el desarrollo del derecho eliminar las solemnidades, también lo es que en defensa del mismo, para la existencia o validez de ciertos actos jurídicos se ha estimado necesario exigir el cumplimiento de algunas. De tal situación no ha sido ajeno el derecho laboral, en el que, en su gran mayoría, las contempla para proteger a una de las partes de la relación jurídica contractual.

Precisamente, en mi sentir, esa es la circunstancia que se da con relación a la manifestación de voluntad que como consecuencia del cambio de régimen del auxilio de cesantía regula la Ley 50 de 1990, la que en su artículo 98, dispuso que se debía hacer por escrito. Formalidad que la Ley 100 de 1993 no consideró suficiente para tal acto jurídico, ya que agregó otra más, que es la que echa de menos el tribunal para acoger la pretensión del mandante, y cuya omisión sostengo afecta la validez del mismo, sin que en este caso, como lo sugiere la mayoría, pueda predicarse un saneamiento de la nulidad por el no cumplimiento de esa formalidad, y menos, que ello pueda ocurrir porque “no aparece que haya generado perjuicio alguno al trabajador”, ya que aquella no depende de esa circunstancia sino que proviene es del incumplimiento de la ley.

(...).

Y es que la exigencia del artículo 114 de la Ley 100 de 1993 relativa a que la declaración de voluntad del trabajador de cambiar de régimen del auxilio de cesantía sea por escrito y “rendida ante notario público, o en su defecto ante la primera autoridad política del lugar”, por la trascendencia que tiene, no puede ser considerada como una simple formalidad, sino que es un requisito o exigencia indispensable para que ese acto surta sus efectos legales, y el omitirlo implica que esa situación encaje en el artículo 1740 del Código Civil, aquí aplicable por lo previsto en el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y el que dispone:

“Es nulo todo acto o contrato al que falte alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes.

La nulidad puede ser absoluta o relativa”.

Es por todo lo anterior que al cargo no se le debió haber dado prosperidad».

Fernando Vásquez Botero. 

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