Sentencia 11923 de mayo 16 de 2002 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado acta Nº 053

Magistrado Ponente:

Fernando E. Arboleda Ripoll

Bogotá, D.C., dieciséis de mayo del año dos mil dos.

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de los procesados José Jairo Calderón Molina y Luis Hernando Calderón Calderón contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca mediante la cual los condenó por el delito de homicidio.

Hechos y actuación procesal

1. Aquellos fueron declarados por el juzgador de segunda instancia de la manera siguiente:

“Acaecieron aproximadamente a las 6:30 del 31 de enero de 1993, en la vereda “Melgas” en jurisdicción del municipio de Chaguaní (Cund.), frente a la finca “La Esperanza”, donde José Jairo Calderón Molina y Luis Hernando Calderón, padre e hijo respectivamente, tuvieron un enfrentamiento con Gustavo Suárez Rodríguez, quien fue víctima de varias heridas inferidas con un cuchillo y machete y dejado abandonado allí por aquellos, siendo encontrado tirado a la vera del camino por un sobrino. Al lesionado se le prestó atención médica inicialmente en el Hospital de Guaduas y al día siguiente fue remitido al Hospital San Rafael de Facatativá, donde a las 5:30 a.m. del 13 de febrero siguiente falleció”.

2. Iniciada la investigación por la Unidad de Fiscalía de Guaduas (Cund.) (fl. 9), vinculó mediante indagatoria a José Jairo Calderón Molina (fls. 26 y ss.) y Luis Hernando Calderón Calderón (fls. 29 y ss.) y les definió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva (fls. 46 y ss.).

Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo (fl. 6, cdno. 2), el trece de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993) la Unidad de Fiscalía de Villeta - Cundinamarca, a donde fueron remitidas las diligencias, calificó el mérito probatorio del sumario profiriendo resolución de acusación en contra de José Jairo Calderón Molina y Luis Hernando Calderón Calderón por el delito de homicidio preterintencional (fls. 20 y ss. cdno. 4), mediante determinación que adquirió ejecutoria en esa instancia al no haber sido objeto de impugnación.

3. El trámite del juicio fue asumido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villeta (fl. 41 y ss.) autoridad que por decisión de ocho de octubre siguiente se abstuvo de pronunciarse sobre las pretensiones probatorias elevadas por la defensa, decretó la nulidad de lo actuado a partir inclusive del proveído mediante el cual se dispuso la clausura del ciclo instructivo ante la consideración de carácter de competencia para conocer del asunto por encontrarse en trámite la solicitud de sentencia anticipada presentada por los procesados y concedió a los procesados la libertad provisional de conformidad con lo previsto por el artículo 415-4 del Decreto 2700 de 1991 (fls. 49 y ss. -4).

4. Subsanado el yerro y ante la manifestación de los procesados de no aceptar los cargos formulados en la diligencia para sentencia anticipada (fl. 19 y ss. cdno. 39), la Unidad de Fiscalía de Villeta decretó la clausura del ciclo instructivo (fl. 75-4), y el dos de febrero de mil novecientos noventa y cuatro calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de los sindicados por el delito de homicidio preterintencional (fls. 90 y ss.), en determinación que adquirió ejecutoria en esa instancia, ante la manifestación del defensor de desistir del recurso de apelación interpuesto (fl. 115-4).

5. Asumido el juicio por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villeta (fls. 118 y ss. -4), llevó a cabo la audiencia pública (fls. 159 y ss. -4) y mediante proveído de once de octubre de mil novecientos noventa y cuatro resolvió “decretar la nulidad de lo actuado, a partir, inclusive de la resolución de acusación calendada el dos (2) de febrero postrero por considerar que la forma de culpabilidad del homicidio aquí investigado lo es la dolosa y no la preterintencional que allí se consignó” (fls. 169 y ss. -4), mediante determinación que el tribunal superior confirmó íntegramente (fls. 3 y ss. cdno. trib.) al conocer de la apelación promovida por el defensor (fls. 179 y ss. cdno. 4) y el fiscal instructor (fls. 195 y ss.).

6. Reasumida la competencia para calificar el mérito del sumario, a ello procedió la Fiscalía 44 Seccional de Villeta (fls. 210 y ss. -4) en proveído de catorce de febrero de mil novecientos noventa y cinco mediante el que dictó resolución de acusación en contra de José Jairo Calderón Molina y Luis Hernando Calderón Calderón por el delito de homicidio (fls. 210 y ss., cdno. 4), en determinación que cobró ejecutoria en esa instancia dado que se declaró desierto el recurso de apelación impetrado por el defensor (fls. 228-4).

7. El juicio fue tramitado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villeta, donde previa realización de la vista pública (fls. 247 y ss.), el cuatro de octubre de mil novecientos noventa y cinco se puso fin a la instancia condenando a los procesados José Jairo Calderón Molina y Luis Hernando Calderón Calderón a la pena principal de veinticinco (25) años de prisión, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años, y el pago de los perjuicios causados con la infracción, a consecuencia de declararlos penalmente responsables del delito de homicidio (fls. 262 y ss. 4).

8. Contra este fallo, la defensa interpuso recurso de apelación (fls. 284-4) que el 13 de diciembre de 1995 el tribunal superior resolvió en el sentido de modificar la pena privativa de la libertad impuesta por el a quo, y previo reconocimiento de la diminuente por confesión establecida en el artículo 299 del Decreto 2700 de 1991, antes de la reforma del artículo 38 de la Ley 81 de 1993, la fijó en dieciséis (16) años y ocho (8) meses de prisión para los procesados José Jairo Calderón Molina y Luis Hernando Calderón Calderón, e impartirle confirmación en sus restantes partes (fls. 35 y ss.).

9. Contra el fallo de segundo grado, en oportunidad, el defensor interpuso recurso extraordinario de casación (fls. 38, cdno. trib.), el cual fue concedido por el ad quem (fls. 33) y dentro del término legal presentó los correspondientes escritos sustentatorios (fls. 44 y 54, ss. cdno. trib.) que se declararon ajustados a las prescripciones legales por la Sala (fls. 3, cdno. Corte).

(...).

Se considera:

Siguiendo el orden lógico que impone el principio de prevalencia de las causales en casación, la Corte analizará primero el cargo planteado al amparo del motivo tercero, pues de prosperar éste ningún sentido tendría aprehender el estudio del propuesto con fundamento en el primero.

Causal tercera (nulidad).

Único cargo (violación de debido proceso).

Cabe precisar, inicialmente, que el actor acierta en la selección del motivo de casación que aduce, pues es con apoyo en la causal tercera o de nulidad que resulta procedente denunciar que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso; presenta una argumentación acorde con la base de nulidad que invoca; concreta el acto que considera contrario al trámite regular de la actuación; indica las disposiciones procesales que a su criterio fueron transgredidas; y señala la incidencia negativa que para el interés que representa tuvo en la sentencia que es objeto de reproche, lo que evidencia que el cargo es formal y sustancialmente completo, todo lo cual permite proveer una respuesta de fondo a la censura.

Las consideraciones que a continuación realiza la Sala, es pertinente aclarar, se llevan a cabo desde la perspectiva de la ley procesal vigente para cuando se juzgó el asunto en las instancias ordinarias del proceso, sin perjuicio de advertir que ulteriores desarrollos legales (L. 600/2000) y jurisprudenciales (Cfr. auto de feb. 14/2002, M.P. Córdoba Poveda, rad. 18457) prevén durante el juicio la posibilidad de variación de la calificación jurídica de la conducta dada en la acusación, que en todo caso no puede trascender la audiencia ni desconocer el principio de consonancia entre acusación, o su variación, y el fallo.

Si se concibe el debido proceso como el conjunto de garantías constitucionales establecidas a favor de los asociados y que limitan la actividad del órgano jurisdicente, en cuyo concepto se incluye el derecho a que se respeten las formas propias de cada juicio, es de entenderse que el desconocimiento de las distintas etapas que disciplinan el rito, así como de los principios que la Constitución y la ley han definido como rectores de la actividad judicial, da lugar a viciar de ineficacia lo así actuado y la consecuente corrección mediante el remedio extremo de la nulidad.

El artículo 250 superior no sólo establece la separación funcional entre fiscal y juez para atribuir a la Fiscalía General de la Nación la función de investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes, sino que también en dicha regla se sienta el principio básico de división entre acusación y juzgamiento atribuidas a uno y otro órgano de manera consecuente pero independiente.

Así entonces, si la facultad de calificar las investigaciones realizadas (salvo los casos de fuero constitucional previstos por el artículo 235-3 de la Carta Política) es privativa de la Fiscalía General de la Nación, resulta claro que cuando dicho órgano decide formular acusación y esta determinación adquiere ejecutoria, es porque con ella se ha culminado la etapa procesal de la instrucción dando inicio a la fase de juzgamiento durante la cual la acusación se convierte en ley del proceso y por lo mismo adquiere carácter vinculante, delimita la competencia, fija el marco fáctico y jurídico en que se ha de desarrollar el juicio, y condiciona el proferimiento del fallo con que se ponga fin al debate.

Si bien, como lo anota el procurador delegado, la facultad de calificar el sumario radicada en la fiscalía, no puede ser arbitraria en cuanto por tratarse de una autoridad pública el cumplimiento de sus funciones ha de estar estrechamente vinculado al principio de legalidad, debiendo, por tanto, sujetarse a la prueba recaudada y a la ley preexistente, de modo que si se distancia ostensiblemente de las reglas de la lógica y la comprensión jurídica del caso, y con ocasión de dicho error incursiona en títulos o capítulos del ordenamiento penal sustantivo que tutelan bienes jurídicos completamente ajenos a los de la realidad procesal, en dichos eventos se impone por el juzgador decretar la nulidad por error en la calificación jurídica de la conducta materia de la investigación, pues en tales condiciones el juez enfrentaría la imposibilidad de proveer el fallo de mérito.

No obstante que la actividad del fiscal se halla subordinada a la legalidad de sus actuaciones procesales, también el control judicial sobre ellas se encuentra condicionado al respecto por el marco de valoración en que aquél desarrolla su función investigadora y calificadora, “así el controlador judicial piense en una calificación que supone más acertada, pues no se trata de que el juez se erija en superior funcional del fiscal, sino que simultáneamente se pretende evitar un quebrantamiento a los principios del acto legal, separación funcional, preclusión del calificatorio e imparcialidad de los funcionarios judiciales” como en tal sentido ha sido establecido por la jurisprudencia de la Corte (Cfr. Sent. de casación, feb. 24/2000, M.P. Gómez Gallego, rad. 10.809).

Ha precisado igualmente la Sala que si la nulidad es la sanción que establece la ley para las actuaciones violatorias de las formas propias de cada juicio, en principio al juzgador le está vedado decretar nulidades por razones de mérito pudiendo hacerlo sólo por vicios en la regularidad del procedimiento, es decir, por irregularidades cometidas en los actos de composición del proceso, que, por tener aptitud desquiciadora de la constitución del rito, desvirtúan en el acto procesal su eficacia para cumplir el fin a que están destinados.

En lo relativo a la nulidad de la resolución acusatoria por atentados al debido proceso, ha dicho la Sala que un tal remedio sólo resulta justificado por la presencia de vicios que impedirían al juzgador proveer de fondo y dictar fallo de mérito, de manera que si el fiscal exhibe la motivación básica, fundada en una apreciación racional de las pruebas que obran en el proceso y en una argumentación jurídica propia de su facultad de interpretación, no constituye motivo de ineficacia de lo actuado el hecho de que el calificador por antonomasia en ese momento haya descartado una circunstancia de agravación, o reconocido la atenuante por ira o intenso dolor, o admitido la complicidad como título de participación —en lugar de la autoría que piensa el juez—, o determinado la culpa o la preterintención, en vez del dolo, como componentes del aspecto subjetivo del tipo, por el sólo prurito de que el juez razona más elevadamente o de manera diferente a como lo hizo el funcionario calificador.

Acorde con el entendimiento de la normativa procesal por entonces vigente, la jurisprudencia ha dejado por sentado que las discrepancias que se susciten entre juzgador y fiscal, no obstaculizan la decisión de fondo, a menos que la alternativa calificatoria propuesta por el juez comporte un cambio en la competencia y haya lugar a promover la respectiva colisión negativa, “pues, en otras circunstancias, sería un desbordamiento de su poder que acudiera a una especiosa nulidad por falta al debido proceso, con el fin de imponer arbitrariamente la calificación que él concibe. Cosa distinta ocurre si en la pieza acusatoria falta la motivación sobre el hecho constitutivo del gravamen o la degradación, o la misma es ambigua o contradictoria, o el funcionario imagina soportes empíricos o racionales que no existen o que lógicamente no pueden inferirse dentro del proceso (absurdo), pues en tal caso la sentencia no puede dictarse porque carecería del apoyo acusatorio necesario para su congruencia” (Cfr. Sent. de casación feb. 4/99, M.P. Gómez Gallego, rad. 10.918).

Entonces, si bien, como lo reconoce la delegada, es posible que después de haberse calificado el proceso durante el juicio del director de la causa encuentre que el fiscal se apartó ostensiblemente de las reglas de lógica y comprensión que rigen el proceso de calificación jurídica del comportamiento que encontró acreditado, por trascender el título o capítulo correspondiente del estatuto punitivo, o porque en razón de dicho error de selección daría lugar a una competencia diferente, ora porque la providencia calificatoria carece absolutamente de motivación sobre un elemento del delito o la responsabilidad del acusado, o en relación con una específica circunstancia de agravación, o la misma es ambigua o contradictoria, o se fundamenta en supuestos fácticos o racionales inexistentes, y en tal medida la acusación no podría ser fundamento legal y razonable para proferir fallo de mérito, la nulidad se erige como la única vía plausible de solución.

Sin embargo, el evento que ocupa la atención de la Sala, carece de las anotadas características, pues sobre unas mismas pruebas tenidas en cuenta en la acusación, el juzgador realizó una ponderación distinta de la efectuada por el instructor y concluyó que la calificación debía anularse “porque en nuestro sentir no estamos frente a un homicidio preterintencional sino que lo es en su modalidad dolosa, es decir que el fiscal erró en la valoración de la prueba y delimitó el tipo subjetivo de manera equivocada” (fl. 175, cdno. 4).

Entre las motivaciones expuestas por el fiscal que instruyó el proceso, se observa que luego de descartar la legítima defensa, precisó:

“No puede olvidarse que existían brotes de enemistad entre los Calderón y Suárez Rodríguez, lo cual vino a degenerar en el pleito que se presentó el día de marras y que si bien es cierto los implicados son personas que para el común de la gente que los conoce no gustaban de las peleas, no menos lo es que los ánimos se caldearon tanto que el día de los hechos se trenzaron en riña con Gustavo Suárez Rodríguez y aunque su intención primigenia no era la de quitarle la vida, la forma como se desarrollaron los hechos, aunada al natural acaloramiento en estas situaciones contribuyeron a que los Calderón ocasionaran el deceso del señor Gustavo Suárez Rodríguez, sin que ello fuera producto de su voluntad”.

(...).

“En nuestra legislación penal colombiana está consignado que quien con dolo lesione a otra persona, debe ser sancionado acorde a la ley, y como nadie puede alegar ignorancia de la misma, encontramos que José Jairo Calderón y Luis Hernando Calderón, eran conscientes que con sus conductas desplegadas, le iban a causar lesiones a Gustavo Suárez Rodríguez y que muy posiblemente irían a ser castigados, pero no fue la intención de éstos, el ocasionarle la muerte, porque como bien se desprende de las declaraciones recepcionadas en el proceso, aquellos eran dados a esta clase de eventos, sin embargo, sus conductas traspasaron el umbral de su querer lesionar y desembocó en un matar no deseado.

“Luego, sin más discernimientos, debe colegirse que los encartados son al menos hasta este estadio procesal, los presuntamente responsables del punible de homicidio en la modalidad de preterintencional y como tal se calificará en la parte resolutiva de esta determinación”.

El juez de la causa, por su parte, luego de haber ingresado las diligencias al despacho para proveer fallo de fondo, decidió anular la acusación considerando, entre otros aspectos, “que la muerte de Suárez Rodríguez fue la consecuencia de la ación desarrollada por los aquí sindicados cuando empleando sendas armas blancas lesionaron en varias oportunidades al obitado, ya que apreciando conjuntamente tal acción y el resultado investigado podemos llegar a sostener que cuando calificó provisionalmente con la fórmula del homicidio preterintencional, tampoco se acertó por parte de la fiscalía. Cuando se dijo que lo que querían los procesados era simplemente lesionar, el resultado muerte fue más allá de la intención del sindicado según el decir del respectivo delegado, lo que no es compartido por este despacho.

“... y nos inclinamos por aseverar que los aquí encausados obraron dolosamente cuando hirieron a Suárez y es que su propósito se deduce de los hechos objetivos y externos, tales como son la naturaleza de las armas empleadas —cuchillo y machete—; del número de golpes propinados —7 en total—; de la región del organismo que fue vulnerada —región precordial lateral (tetilla), 4 heridas en región axilar izquierda, etc.; el motivo fútil es de carácter innegable —el hurto de dos aves de corral de que acusaban al occiso—; la necesaria corta distancia a que se presentó la agresión en virtud de tipo de armas empleadas; las malas relaciones antecedentes entre los protagonistas —ya habían tenido varios roces de carácter personal y habían acudido ante las autoridades—; la actitud posterior de los Calderón quienes como lo acepta la propia fiscalía dejaron a la vera del camino moribundo y abandonado a su suerte a Suárez. De todos aquellos elementos de convicción echa mano este despacho para dejar consignado de manera irrefragable el propósito homicida —dolo—, que asistió a los aquí sindicados”.

“Era a todas luces previsible para los acusados señores Calderón, que de acuerdo con su accionar mancomunado y las armas empleadas se produjese la muerte de Suárez, si bien no en el momento del hecho sí con alguna posterioridad y tal virtualidad la vieron tan cercana, que optaron por acudir cinco (5) días después ante la autoridad de Chaguaní (Cund.), a poner en su conocimiento lo que había ocurrido aquel nefasto 31 de enero del año pasado. Inclusive si Suárez no hubiese fallecido, teniendo como causa básica de ello las heridas por arma cortopunzante y los galenos que lo atendieron hubieran logrado salvar su vida, precisamente no estaríamos ante un punible de lesiones personales sino una tentativa de homicidio, teniendo en cuenta para ello lo dicho en antelación”.

Se observa entonces, que la discrepancia del fallador con el fiscal radica en la forma de culpabilidad en la comisión del delito de acuerdo a la legislación entonces vigente, no en la realidad de los acontecimientos y ni siquiera en la calificación jurídica de la conducta como de homicidio, pues coinciden en lo fundamental. Sin embargo esta diferencia de criterios en la valoración probatoria ofrecida en el acto enjuiciatorio en ejercicio de su función constitucional y legal de calificar el mérito de la investigación, como tal no podía trascender al campo de la nulidad como en dicho sentido se dispuso por el juez de conocimiento.

Así resulta clara la violación del principio de imparcialidad, porque el juez hubo de acudir anticipadamente a una evaluación del material probatorio, distinta de la que hizo la fiscalía, no para evidenciar que el fiscal hubiere incurrido en manifiestas arbitrariedades en la evaluación del caudal probatorio, o porque no tuviere motivación o ésta fuere ambigua o contradictoria, sino para imponer su propio criterio de apreciación de las pruebas, con lo cual no sólo transgredió el principio procesal de preclusión que la ejecutoria de la resolución de acusación ostenta, sino que violó el equilibrio entre acusación y defensa, pues el juez llamado a garantizarlo, se convirtió en acusador y con ello desconoció al tiempo el principio de separación funcional arrogándose la facultad de modificar la acusación en perjuicio del acusado.

Por las razones que vienen de exponerse, para la Corte es evidente que la censura debe prosperar, aunque no en los términos planteados por el demandante, pues acorde con el principio de residualidad que orienta las nulidades, según el cual su declaración se torna inexorable cuando no haya manera distinta de remediar el yerro, carecería de sentido decretar la ineficacia de lo actuado a partir inclusive del pronunciamiento mediante el cual el juzgado penal del circuito declaró nula la providencia calificatoria con el único fin de dejar sin vigencia la calificación sugerida por el juzgador, cuando ello puede verse subsanado en sede extraordinaria introduciendo los correctivos que el fallo amerite, máxime si habiendo sido proferida la acusación del 14 de febrero 1995 por el género delictivo de homicidio, al degradarse, con ocasión del extraordinario, la responsabilidad penal de los procesados en el hecho materia de acusación, ningún atentado se presenta al principio de consonancia entre el calificatorio y el fallo.

Queda claro entonces, que la Corte casará parcialmente la sentencia materia de impugnación extraordinaria y condenará a los procesados José Jairo Calderón Molina y Luis Hernando Calderón Calderón, como coautores penalmente responsables del delito de homicidio preterintencional previsto por el artículo 325 del Decreto 100 de 1980, en concordancia con el artículo 323 ejusdem, modificado por el artículo 29 de la Ley 40 de 1993, por el cual fueron convocados a responder en juicio mediante resolución acusatoria proferida por la fiscalía cuarenta y cuatro de la Unidad Seccional de Villeta, Cundinamarca, el catorce de febrero de mil novecientos noventa y cinco (fls. 210 y ss., cdno 4), en la cual, además, el funcionario de instrucción dispuso revocar la libertad provisional concedida por el juzgado primero penal del circuito en el pronunciamiento de octubre ocho de mil novecientos noventa y tres (fls. 49 y ss., cdno. 4) y libró orden de captura (fls. 224 y ss.).

Esto obliga, a tener que realizar un nuevo proceso de individualización judicial de la pena, tomando en cuenta, en primer lugar, los parámetros al efecto considerados por los juzgadores de instancia —cuyos criterios dosimétricos no son objeto de cuestionamiento en casación y no resulta procedente hacer algún tipo de observación respecto de la diminuente reconocida por el tribunal por motivo post delictual—, y luego, los establecidos en los artículos 31, 61,103 y 105 de la Ley 599 de 2000, aplicables por principio de favorabilidad, en cuanto establecen consecuencias punitivas menos gravosas para el comportamiento realizado que las fijadas en la Ley 40 de 1993 por la que se definió el asunto.

Señaló el juzgador de primera instancia:

“Atendiendo las modalidades del hecho delictual y que en la resolución de acusación no se dedujeron circunstancias específicas de agravación punitiva, teniendo en cuenta, además, lo dispuesto por el artículo 61 del C.P., que reza: “dentro de los límites señalados por la ley el juez aplicará la pena según la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente”. En el caso sub exámine, el artículo 323 del estatuto represor fija como sanción para quien mate a otro entre 25 y 40 años de prisión, imponiéndoles a los acusados el mínimo de aquella sanción, es decir, veinticinco (25) años de prisión para cada uno de ellos”.

El tribunal por su parte, reconoció a los procesados “la reducción de pena por confesión contemplada en el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, antes de ser modificado por el 38 de la Ley 81 de 1993, por las razones expresadas anteriormente. De suerte que sobre la pena principal impuesta (25 años de prisión) se les reconocerá una disminución de 1/3 parte (8 años y 4 meses), para fijarla en definitiva en 16 años y 8 meses”.

Si la Corte dejara de considerar la aplicación al caso del principio de favorabilidad, habría de concluir que la pena que correspondería purgar a los procesados, acorde con los parámetros fijados en los fallos de instancia, estaría determinada por el mínimo de pena previsto por el artículo 323 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 29 de la Ley 40 de 1993, esto es, 25 años de prisión los que habrían de disminuirse en la mitad por la razón del carácter preterintencional de la conducta, es decir, doce (12) años y seis (6) meses, que a su vez, habrían de disminuirse en una tercera (1/3) parte por efectos de la confesión reconocida en el fallo de segunda instancia, lo que arrojaría un total de ocho (8) años y cuatro (4) meses.

No obstante, como quiera que el nuevo estatuto punitivo establece una pena entre trece (13) y veinticinco (25) años de prisión para el delito de homicidio simple (L. 599/2000, art. 103), los que habrían de disminuirse de la tercera parte a la mitad por concepto de lo dispuesto en el artículo 105, de conformidad con las previsiones al efecto establecidas en el artículo 60.5 ejusdem, arrojaría un guarismo parcial entre seis (6) años y seis (6) meses como pena mínima, y dieciséis (16) años y ocho (8) meses como máxima.

Sin embargo, como los juzgadores individualizaron la pena a partir del mínimo establecido en el tipo realizado, ha de ser éste el referente a tomar en cuenta por la Corte para dosificar la pena, la cual, tomando en cuenta la reducción de la tercera parte (1/3) por efecto de la confesión reconocida por el tribunal, en definitiva quedará en cuatro (4) años y cuatro (4) meses de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual, de acuerdo con el artículo 52, inciso tercero, la Ley 599 de 2000.

En lo demás, la sentencia se mantiene incólume, si se toma en cuenta que con ocasión de la resolución de acusación a los procesados se les revocó la libertad provisional concedida en pretérita oportunidad y se dispuso su captura, cuyas órdenes se encuentran vigentes, y en el fallo de primera instancia se negó el subrogado de la condena de ejecución condicional por no cumplirse el requisito objetivo del quantum punitivo previsto por el artículo 68 del Decreto 100 de 1980, situación que permanece inmodificable con ocasión del pronunciamiento en sede extraordinaria.

Es de aclarar, finalmente, que desde la fecha de ejecutoria de la resolución acusatoria dictada el 14 de febrero de 1995 hasta la actualidad, no ha transcurrido el lapso de ocho (8) años y cuatro (4) meses, correspondiente a la mitad del máximo de pena establecida en el nuevo Código Penal para el delito de homicidio preterintencional, de manera que no hay lugar a hacer ninguna consideración respecto del fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal.

Dada la prosperidad de este cargo, no resulta procedente proveer sobre la otra censura contenida en la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, oído el concepto del procurador tercero delegado en lo penal (e), administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada. MODIFICAR el fallo en el sentido de condenar a los procesados José Jairo Calderón Molina y Luis Hernando Calderón, como coautores penalmente responsables del delito de homicidio preterintencional previsto por el artículo 105 de la Ley 599 de 2000, en concordancia con el artículo 103 ejusdem.

2. En consecuencia, FIJAR en cuatro (4) años y cuatro (4) meses de prisión, la pena privativa de la libertad para los procesados José Jairo Calderón Molina y Luis Hernando Calderón Calderón, a quienes se les impone la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual término.

3. En lo demás, la sentencia se mantiene incólume.

Notifíquese y devuélvase a la oficina de origen. Cúmplase.

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