Sentencia 1195 de mayo 3 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Exp.: 2500023240002001 01195 01

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Actora: Comunicación Celular Comcel S.A.

Bogotá, D.C., tres de mayo de dos mil siete.

Se deciden los recursos de apelación interpuestos por la actora y la Superintendencia de Industria y Comercio contra la sentencia de 27 de noviembre de 2003, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia; declaró la nulidad de los actos acusados; a título de restablecimiento del derecho ordenó que la Superintendencia de Industria y Comercio restituya a la actora el valor de la multa; y declaró la nulidad de la orden de efectividad de las garantías a favor de los reclamantes.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Mediante la Resolución 18496 de 31 de julio de 2000 el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor impuso a la actora una sanción pecuniaria, y ordenó a favor de los reclamantes la efectividad de la garantía, de acuerdo con las pretensiones de cada uno de ellos. El texto de dicho acto es como sigue:

“RESOLUCIÓN 18946 DE 2000

“(3 de julio de 2000)

“Por la cual se impone una sanción y se ordena la efectividad de unas garantías

“El Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor

“En ejercicio de sus facultades legales y en especial las que se le confieren en los artículos 145 de la Ley 446 de 1998, 23, 24, 25, 29 y 43 del Decreto 3466 de 1982, 2º, numerales 5º y 17, del Decreto 2153 de 1992, 1º del Decreto 1986 de 1998, 40 del Decreto 1130 de 1999 y 47 del Decreto 266 de 2000 y

“CONSIDERANDO:

“Primero: De acuerdo con lo señalado en los artículos 1º letra e) y f), 23, 24 y 25 del Decreto 3466 de 1982, los prestadores de servicios responderán ante los usuarios por la calidad e idoneidad de aquellos que presten y, en esa medida, garantizarán que los mismos alcanzan, cuando menos las exigencias ordinarias y habituales del mercado y su aptitud para satisfacer las necesidades para las cuales fueron contratados y la Superintendencia de Industria y Comercio adelantará la investigación e impondrá la sanción administrativa correspondiente.

“Atendiendo lo dispuesto en los artículos 11, 13 y 29 del Decreto 3466 de 1982, 145 y 148 de la Ley 446 de 1998, la Superintendencia de Industria y Comercio ordenará la efectividad de la garantía y determinará la forma de hacerla efectiva de acuerdo con la naturaleza del bien o servicio.

“Por su parte, los artículos 19 y 20 del Decreto 990 de 1998, señalan que los operadores de telefonía móvil celular están en la obligación de prestar a sus suscriptores y/o usuarios una atención suficiente, atenta y oportuna a las quejas y reclamos por estos presentados, debiendo resolverlos o contestarlos dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha de su recepción y que cuando no fuere posible resolver la queja en dicho plazo, así lo informará al interesado, indicando los motivos de la demora y señalando la fecha en que se resolverá y dará respuesta, so pena de las sanciones pertinentes.

“A su vez, el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 en concordancia con el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 establece que la empresa de servicios públicos no domiciliarios responderá los recursos, quejas y peticiones dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él.

“La Circular Externa 3 de febrero 4 de 2000, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio estipula que los operadores de telefonía móvil celular y demás servicios no domiciliarios de comunicaciones deberán tramitar las peticiones, quejas y reclamos que les sean presentados directamente por los interesados o remitidos por esta superintendencia, de acuerdo con lo dispuesto en el capítulo VII del título VIII de la Ley 142 de 1994 y las normas que lo modifiquen o adicionen, y que igualmente, conforme con las disposiciones de la Ley 142 de 1994 antes indicadas, opera el silencio administrativo positivo cuando no sean respondidas en la oportunidad legal.

“Así mismo, el numeral 8º del artículo 114 del Decreto 266 de 2000 establece que los trámites ya iniciados al entrar en vigencia esta disposición se adelantarán y terminarán según la norma vigente al momento de su iniciación.

“Segundo. La Superintendencia de Industria y Comercio recibió las siguientes reclamaciones contra la sociedad Comcel S.A., las cuales afirman que la mencionada sociedad no atendió en su debida oportunidad las peticiones, quejas, reclamos o recursos interpuesta ante esta:

(Se relacionan los 33 usuarios, y el objeto y fecha de cada una de las reclamaciones).

“Tercero. Mediante los siguientes oficios se solicitaron explicaciones a Comcel S.A. por no haber respondido y por no hacer efectivo el silencio administrativo positivo presuntamente generado por las reclamaciones que se dejan relacionadas en el considerando segundo de esta resolución:

(Se relacionan las fechas y números de los oficios por los cuales se solicitaron explicaciones a Comcel).

“Cuarto. Dentro del plazo señalado para responder, la sociedad operadora se abstuvo de contestar los requerimientos de esta superintendencia. No obstante, dentro de los respectivos expedientes obran manifestaciones de la sociedad operadora donde afirma haber respondido dentro de la oportunidad legal las reclamaciones que se dejan relacionadas en el considerando segundo de esta resolución, sin adjuntar prueba alguna que demuestre tales hechos. Al respecto, nos remitimos al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que estipula: ‘... Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen’, quedando en claro que la carga de la prueba es del operador y la misma no existe dentro de los mencionados expedientes.

“Quinto. No habiendo sido controvertidos los hechos objeto de las solicitudes de explicaciones, conforme con las peticiones de las quejas, se tiene que ha operado el silencio administrativo positivo.

“Para el caso de la prestación del servicio de telefonía móvil celular el concepto de idoneidad y calidad comprende la debida y oportuna atención de las peticiones, quejas y reclamos. Los parámetros para evaluar la idoneidad del servicio en estos casos se encuentran consagrados en disposiciones legales y reglamentarias, como son la Ley 142 de 1994, el Decreto 2150 de 1995 y el Decreto 990 de 1998 en concordancia con el Decreto 1130 de 1999, de acuerdo con las cuales en caso de no atención en la oportunidad legal de las peticiones, quejas y reclamos, la empresa debe proceder a acceder a la petición en virtud de la operancia del silencio administrativo positivo.

“Así las cosas, procede entrar a imponer sanción por no corresponder las condiciones de idoneidad y calidad del servicio con las previstas en los reglamentos a los que se encuentra sujeta la menciona(sic) sociedad.

“RESUELVE:

“ART. 1º—Imponer una sanción pecuniaria a la sociedad Comcel S.A. NIT. 800.153.993-7, por treinta y cuatro millones trescientos treinta y tres mil doscientos pesos moneda corriente ($ 34’333.200,00 m/cte), equivalentes a ciento treinta (132)(sic) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

“PAR.—(...).

“ART. 2º—Ordenar a Comcel S.A. que a título de efectividad de la garantía reconozca a favor de los reclamantes objeto de la presente resolución, el valor de sus pretensiones, de tal manera que la acreditación del valor correspondiente se refleje en la factura mensual de cobro siguiente a la fecha en que quede en firme la presente resolución.

“Cuando se trate de sumas de dinero, deberá reconocer el valor de sus pretensiones, de tal manera que la acreditación del valor correspondiente se refleje en la factura mensual de cobro siguiente a la fecha en que quede en firme la presente resolución, de la siguiente manera; cuando el reclamo concierna a llamadas originadas en la red de telefonía fija a la móvil celular, el operador deberá ajustar o cruzar las cuentas pertinentes en la siguiente factura, salvo que esto sea improcedente o exista solicitud expresa de liquidación y pago directo del valor del reclamo por parte del peticionario; cuando el reclamo se refiere a llamadas de un teléfono celular a otro celular o a clonación, el operador deberá ajustar o cruzar las cuentas pertinentes en la siguiente factura, salvo que esto sea improcedente o exista solicitud expresa de liquidación y pago directo del valor del reclamo por parte del peticionario; cuando la petición sea la terminación del contrato, deberá desactivar inmediatamente el servicio y no podrá cobrar cargos fijos causados con posterioridad a la fecha en que debió operar la terminación del contrato según la solicitud del peticionario, sin perjuicio del cobro de las llamadas realizadas u otros servicios utilizados durante este período. En caso que el peticionario hubiese pagado dichos cargos, el operador deberá proceder a su reembolso; cuando el reclamo sea por el no abono oportuno de los pagos, el operador deberá abonar la suma reclamada y descargar los intereses que se hubiesen podido generar por el no abono oportuno; cuando la petición tenga que ver con el reporte injustificado a centrales de riesgo, el operador emitirá inmediatamente la orden correspondiente para que se excluya el reporte por el cual se reportó el reclamo; cuando se trate de facturación indebida al cedente del contrato, el operador debe abstenerse de seguir facturando al cedente, excluirlo de su registro de suscriptores y realizar los reembolsos a los que pueda haber lugar; cuando el reclamo sea por cobros indebidos posteriores a la suspensión del servicio, el operador deberá reajustar el estado de cuentas excluyendo los cargos relacionados con la petición; cuando el reclamo concierna a cualquier otro aspecto relativo a la facturación, el operador deberá aclarar, corregir y reajustar los valores correspondientes; en los demás casos de reclamo, el operador deberá acceder al objeto de la petición.

“En el evento en que los peticionarios, quejosos, reclamantes o impugnantes hayan cancelado uno o varios de los conceptos anteriormente mencionados, total o parcialmente, el operador procederá a reembolsar el monto de lo pagado.

“PAR.—El cumplimiento de lo resuelto en este artículo deberá acreditarse dentro del mes siguiente a aquel en que se debe cumplir lo ordenado, allegando a esta superintendencia certificación de tal circunstancia suscrita por el representante legal y el revisor fiscal de la sociedad. El retraso en este proceder, causará multa adicional a favor del tesoro público, por el equivalente a una séptima parte del valor del salario mínimo legal mensual vigente por cada día de retraso.

“ART. 3º—Notifíquese personalmente el contenido de la presente resolución... informándoles que contra ella procede el recurso de reposición interpuesto ante el superintendente delegado para la protección al consumidor en el acto de notificación o dentro de los 5 días siguientes al mismo”.

Contra la decisión contenida en el artículo primero de la Resolución 18946 de 31 de julio de 2000, Comcel S.A. interpuso el recurso de reposición, y contra la contenida en el artículo segundo interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, por lo cual la superintendencia expidió la Resolución 32638 de 1º de diciembre de 2000, confirmándola parcialmente, en el sentido de modificar el valor de la multa impuesta a treinta y dos millones setecientos setenta y dos mil seiscientos pesos ($ 32’772.600), equivalentes a 126 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y de excluir la orden de efectividad de la garantía de seis de los reclamantes. Además, rechazó por improcedente el recurso de apelación contra la orden de efectividad de las garantías.

Comcel S.A. solicitó que se repusiera la decisión que negó la apelación y, en subsidio, que se le expidieran copias con destino al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, peticiones que fueron resueltas a través de la Resolución 14316 de 30 de abril de 2001, confirmando la decisión de negar el recurso de apelación y negando la expedición de copias.

Respecto de la imposición de la multa, a juicio de esta corporación no existe duda alguna de que tiene carácter administrativo, razón por la cual su legalidad es del conocimiento de esta jurisdicción.

En efecto, el Decreto 990 de 1998, por el cual se expide el reglamento de usuarios del servicio de telefonía móvil celular, en sus artículos 4º, 19, 20 y 22, prevé:

“ART. 4º—Principios aplicables. Los operadores deben prestar el servicio de telefonía móvil celular en forma continua y eficiente, cumpliendo con las normas de calidad establecidas en el contrato de concesión y las normas que regulan el servicio atendiendo los principios de igualdad y no discriminación, de libre competencia y prácticas restrictivas y en todo evento respetando los derechos de los usuarios móviles y de los suscriptores”.

“ART. 19.—Del trámite de las quejas y reclamos. Los operadores de TMC están en la obligación de prestar a sus suscriptores y usuarios una atención eficiente, atenta y oportuna, en los lugares y en las condiciones que destinen para la atención de las mismas.

“Las quejas y reclamos podrán presentarse verbalmente o por escrito. El operador debe dejar constancia de la misma y de la respuesta de conformidad con el contrato de concesión suscrito con el Ministerio de Comunicaciones.

“ART. 20.—Del término para dar respuesta a las quejas y reclamos. Las quejas y reclamos deberán resolverse o contestarse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de su recepción. Cuando no fuere posible resolver la queja o reclamo en dicho plazo, se informará así al interesado, indicando los motivos de la demora y señalando la fecha en la que se resolverá o dará respuesta.

“Si la queja o reclamo hubiere sido formulada en forma verbal, la decisión podrá tomarse y comunicarse en idéntica forma al interesado, dejando constancia de la misma.

“Las quejas y reclamos deben ser tramitadas por la respectiva empresa en los términos señalados en este decreto, so pena de las sanciones pertinentes”.

“ART. 22.—Sanciones. Verificada la violación de las disposiciones establecidas en el presente decreto, el Ministerio de Comunicaciones podrá imponer las sanciones consagradas para el efecto en el Decreto 1900 de 1990 y las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”.

Por su parte, el Decreto 1900 de 1990 “por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines”, en su artículo 53 dispuso:

“ART. 53.—La persona natural o jurídica que incurra en cualquiera de las infracciones señaladas en el artículo anterior será sancionada con multa hasta por el equivalente a un mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales, suspensión de la actividad hasta por dos meses, revocación del permiso, caducidad del contrato o cancelación de la licencia o autorización, según la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión”.

A su turno, el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, “por el cual se reestructura el Ministerio de Comunicaciones y algunos organismos del sector administrativo de comunicaciones y se trasladan funciones a otras entidades públicas”, trasladó a la Superintendencia de Industria y Comercio la facultad sancionatoria que recaía en el Ministerio de Comunicaciones respecto de los operadores de telefonía móvil celular:

ART. 40.—La Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad de inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones. En tal calidad, la superintendencia aplicará y velará por la observancia de las disposiciones contenidas en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 256 de 1996, contando para ello con sus facultades ordinarias y siguiendo para el efecto el procedimiento general aplicable, sin perjuicio de las atribuciones regulatorias de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y la Comisión Nacional de Televisión.

“Igualmente, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio y en relación con los servicios no domiciliarios de comunicaciones, proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores. Para el efecto, la superintendencia, contará, en adición a las propias, con las facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y podrá ordenar modificaciones a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre estos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de estos últimos (el resaltado es de la Sala).

“La Superintendencia de Industria y Comercio continuará ejerciendo respecto de estos servicios las funciones jurisdiccionales que le fueron otorgadas en la Ley 446 de 1998 en materia de competencia desleal y protección al consumidor...”.

Es evidente, entonces, que los anteriores preceptos otorgan a la Superintendencia de Industria y Comercio la facultad de imponer la sanción de multa, entre otras, a las empresas de telefonía móvil celular, cuando estas incumplan con sus obligaciones, como fue en este caso la de responder en forma oportuna las reclamaciones, quejas o peticiones de sus suscriptores y usuarios, función administrativa que es parte de la facultad de regulación, control y vigilancia que compete al Estado respecto de los servicios públicos, según el inciso segundo del artículo 365 de la Constitución Política.

Ahora bien, las empresas de telefonía móvil celular tienen la obligación de responder las quejas y reclamos de los usuarios o suscriptores dentro de los 15 días hábiles siguientes a su presentación, como expresamente lo dispone el artículo 20 del Decreto 990 de 1998, razón por la cual el hecho de no haber demostrado Comcel S.A., ni en la vía gubernativa ni en esta etapa judicial, que respondió dentro de dicho término las solicitudes de sus usuarios, habilitó a la Superintendencia de Industria y Comercio para imponerle la sanción de multa cuestionada, pues tal y como lo dejó dicho en la Resolución 18946 de 31 de julio de 2000, “Para el caso de la prestación del servicio de telefonía móvil celular el concepto de idoneidad y calidad comprende la debida y oportuna atención de las peticiones, quejas y reclamos” (el resaltado no es del texto).

No obstante lo anterior, debe precisarse que una cosa es que el incumplimiento de los operadores de telefonía móvil de su obligación de responder dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de las respectivas reclamaciones por parte de los usuarios o suscriptores genere una sanción de multa como la cuestionada, y otra muy distinta que tal omisión traiga como consecuencia que se entienda que frente a dichas reclamaciones operó el silencio administrativo positivo, pues para ello es necesario que exista norma expresa al respecto, como lo establece el artículo 41 del Código Contencioso Administrativo: “Solamente en los casos expresamente previstos en las disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva”.

En armonía con el anterior precepto, el artículo 40 del Código Contencioso Administrativo prevé: “Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto”, de donde se desprende que la regla general es que ante el silencio de la administración la decisión se entiende negativa.

En consecuencia, debe la Sala determinar si existe norma expresa que consagre el silencio administrativo positivo para el evento en que los operadores de telefonía móvil celular no respondan oportunamente las peticiones de sus usuarios o suscriptores.

Pues bien, el inciso 2º del artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, antes trascrito, expresamente dispuso que “Igualmente, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio y en relación con los servicios no domiciliarios de comunicaciones, proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores. Para el efecto, la Superintendencia, contará, en adición a las propias, con las facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios...” (las negrillas son de la Sala).

Comoquiera que las facultades de la Superintendencia de Servicios Públicos se encuentran contenidas en la Ley 142 de 1994, la Sala concluye que las empresas de telefonía móvil celular sí tienen la obligación de responder las quejas y reclamos presentados por los usuarios o suscriptores dentro de los 15 días siguientes, so pena de que opere el silencio administrativo positivo, pues en la medida en que el Decreto 1130 de 1999 se remitió a la ley de servicios públicos domiciliarios para efectos de la función otorgada a la Superintendencia de Industria y Comercio de proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores de los servicios no domiciliarios de comunicaciones, su artículo 158, que hace parte del capítulo VII denominado “defensa de los usuarios en sede de la empresa”, constituye la norma especial expresa que exige el artículo 41 del Código Contencioso Administrativo para que se entienda configurado el silencio administrativo positivo, artículo 158 que establece “La empresa responderá los recursos, quejas y peticiones dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él” (el resaltado no es del texto).

Al haber quedado sin sustento el argumento de la actora de que a las empresas de telefonía móvil celular se les aplica la regla general establecida en el artículo 40 del Código Contencioso Administrativo, esto es, que su silencio se entiende negativo, debe la Sala pronunciarse sobre las demás censuras endilgadas a los actos acusados.

La actora considera que los artículos 11, 13 y 29 del Decreto 3466 de 1982, en los cuales fundamentó la superintendencia su decisión, no son aplicables al asunto que se controvierte.

Establecen las citadas disposiciones:

“ART. 11.—Garantía mínima presunta: Se entiende pactada en todos los contratos de compraventa y de prestación de servicios la obligación a cargo del productor de garantizar plenamente las condiciones de calidad e idoneidad señaladas en el registro o en la licencia correspondiente, con las adecuaciones derivadas de la oficialización de normas técnicas o de la modificación del registro, así como las condiciones de calidad e idoneidad correspondiente a las normas técnicas oficializadas aunque el bien no haya sido objeto de registro.

“Para los efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, es requisito obligatorio de todo registro indicar el término durante el cual se garantizan las condiciones de calidad e idoneidad que se ofrecen, cuando la autoridad competente no haya fijado mediante resolución el término de dicha garantía mínima presunta, según la naturaleza y clase de los bienes y servicios, cuando el término señalado por la autoridad competente afecte algún término ya registrado, este último se entenderá modificado automáticamente de acuerdo con aquel, a menos que el término registrado previamente sea mayor al fijado por la autoridad competente, caso en el cual prevalecerá el registrado por el productor.

“Ante los consumidores, la responsabilidad por la garantía mínima presunta de que trata este artículo, recae directamente en los proveedores o expendedores. Sin perjuicio de que estos puedan, a su turno, exigir el cumplimiento de dicha garantía mínima a sus proveedores o expendedores, sean o no productores.

“La garantía de que trata este artículo podrá hacerse efectiva en los términos previstos en el artículo 29”.

“ART. 13.—Aspectos que comprenden la garantía mínima presunta y las garantías diferentes a la mínima presunta. Tanto la garantía misma presunta como las garantías diferentes a ella se extenderán, según la naturaleza del bien o servicio, a las obligaciones de proporcionar la asistencia técnica indispensable para la utilización. De reparar y de suministrar los repuestos necesarios para este último efecto. Estas obligaciones se entenderán pactadas en todos los contratos de compraventa de bienes y de prestación de servicios, sometidos al régimen de garantía mínima presunta respecto de los cuales se hayan otorgado garantías diferentes.

“Siempre que se reclame la efectividad de la garantía antes del vencimiento de su pIazo, no podrá cobrarse suma alguna al consumidor por los gastos o costos que implique la reparación por faltas en la calidad o idoneidad del bien, ni por el transporte o acarreo de este para su reparación o devolución al consumidor, todos los cuales correrán en todo caso por cuenta del proveedor o expendedor. En caso de repetirse la falla, se procederá al cambio del bien por otro de la misma especie, si lo solicitare el consumidor, salvo convención expresa en contrario y a condición de que la solicitud se haga estando aún vigente el plazo mencionado”.

“ART. 29.—Procedimiento para asegurar la efectividad de las garantías. En caso de incumplimiento total o parcial de la garantía mínima presunta o de las demás garantías de un bien o servicio, el consumidor afectado podrá solicitar que se obligue al proveedor o expendedor respectivo a hacer efectiva la garantía o garantías o, si fuere procedente de acuerdo con el artículo 13 del presente decreto, a cambiar el bien por otro, o si se manifestare que se desea desistir de la compraventa del bien o de la obtención del servicio, a reintegrar el precio pagado por el bien o servicio. En todo caso se podrá también solicitar la indemnización de los daños y perjuicios a que hubiere lugar.

La solicitud formulada conforme al inciso precedente se tramitará por las autoridades jurisdiccionales competentes, de conformidad con las reglas propias del proceso verbal previsto en el título XXIII del libro 3 del Código de Procedimiento Civil y las adicionales señaladas en el artículo 36. La sentencia mediante la cual se decida la actuación solo podrá ser desfavorable al expendedor o proveedor si este demuestre (sic) que ha habido violación de los términos o condiciones de la garantía o garantías por parte del consumidor o que no ha podido dar cumplimiento a la garantía o garantías debido a fuerza mayor o caso fortuito, siempre y cuando no haya podido satisfacerla por medio de un tercero.

“En la parte resolutiva de la providencia que decida la actuación se ordenará al productor, según lo haya solicitado el reclamante, hacer efectiva la garantía o garantías no satisfechas, reintegrar el precio pagado por el bien o servicio, o a cambiar el bien por otro de la misma especie, en un plazo razonable a juicio de quien emita la providencia, así mismo, se dispondrá el pago del valor demostrado por el reclamante, por concepto de los perjuicios causados. En la misma providencia se indicará que se causa una multa, a favor del tesoro público, equivalente a una séptima parte del valor del salario mínimo legal mensual vigente en Bogotá D.E. al momento de expedición de aquella, por cada día de retardo en su cumplimiento”.

En sentencia de 6 de agosto de 2004 (1) , esta Sección dejó dicho que “... en el régimen de protección al usuario de TMC se proyectaron los mismos criterios establecidos en el Decreto 3466 de 1982. De una parte, se señalaron como parámetros de calidad del servicio los estipulados en el contrato de concesión celebrado entre la Nación y el operador. De otra parte, se estableció un procedimiento de quejas y reclamos, se fijó el término de 15 días para resolverlos y se facultó al Ministerio de Comunicaciones (hoy SIC) para imponer multas en caso de incumplimiento del operador”, es decir, que la demandada actuó con base en las normas que la facultan para el efecto.

En cuanto a que se violó el debido proceso por haber sido acumuladas diversas actuaciones, la Sala observa que es el propio artículo 29 del Código Contencioso Administrativo, que considera violado la actora, el que permite dicha acumulación: “Cuando hubiere documentos relacionados con una misma actuación o con actuaciones que tengan el mismo efecto, se hará con todos un solo expediente al cual se acumularán, de oficio o a petición de interesado, cualesquiera otros que se tramiten ante la misma autoridad y tengan relación íntima con él para evitar decisiones contradictorias”, acumulación que no está revestida de formalidad alguna, contrario a lo sostenido por la demandante.

Tampoco encuentra fundamento el cargo referente a la violación de los artículos 157 y 159 del Código de Procedimiento Civil, que tratan del trámite de la acumulación, pues tal procedimiento está expresamente regulado en el Código Contencioso Administrativo, cuando el inciso final del artículo 29 preceptúa que “Cualquier persona tendrá derecho a examinar los expedientes en el estado en que se encuentren, y de obtener copias y certificaciones sobre los mismos, que se entregarán en plazo no mayor de tres (3) días”, lo que descarta también la alegada violación del principio de publicidad.

Para la Sala no es de recibo la alegada violación del debido proceso, la cual fundamenta la actora en el hecho de que cada una de las investigaciones, luego acumuladas, no fueron abiertas mediante auto que así lo dispusiera, pues esta no cumplió con la carga procesal que le correspondía de señalar qué disposición legal consagra tal obligación, omisión que exime a esta corporación de hacer pronunciamiento alguno sobre el particular.

En cuanto a la censura consistente en que no se decretaron pruebas que permitieran concluir la violación al estatuto del consumidor, la Sala reitera que como a la actora se le sancionó con la multa por no haber respondido las peticiones de los quejosos dentro del término legal previsto, lo único que podía hacer la demandante para desvirtuar tal fundamento era haber anexado las respuestas por medio de las cuales asegura haber respondido oportunamente tales peticiones, cuestión que no hizo ni en la vía gubernativa ni esta(sic) etapa judicial, pese a que la Superintendencia de Industria y Comercio le solicitó “... demostrar haber respondido al suscriptor (a) y/o usuario (a) en la oportunidad debida...”.

Respecto de que las consecuencias de la investigación sobre las condiciones de calidad e idoneidad desembocan en una sanción pecuniaria y, en cambio, la efectividad de las garantías en ordenar reconocer las pretensiones a favor de los quejosos, lo que a juicio de la actora impedía acumular las distintas actuaciones, basta a la Sala para despachar desfavorablemente el cargo indicar que no hay norma que prohíba imponer una sanción pecuniaria y al mismo tiempo ordenar la efectividad de una garantía, además de que, como se dejó establecido, en este caso la demandada se refirió impropiamente a la orden de efectividad de las garantías, pues la misma corresponde, en realidad, a un acto de ejecución, en la medida en que fue consecuencia del silencio administrativo positivo.

En lo relacionado con la violación del principio de la doble instancia, debe observarse que la imposición de sanciones por parte del superintendente delegado tiene como efecto el que la misma se entienda impuesta por el mismo superintendente en virtud de la delegación que por ley le ha sido otorgada, y, por tanto, al tenor del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, contra los actos por aquel expedidos no procede el recurso de apelación.

De todas maneras, la Sala precisa que el hecho de no conceder el recurso de apelación, procediendo este, no es causal de nulidad del acto, pues la consecuencia de tal conducta es que el interesado puede acudir directamente a demandar los correspondientes actos, como lo prevé el inciso final del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo.

El argumento consistente en que la Superintendencia de Comercio carecía de competencia para conocer de las reclamaciones relacionadas con el valor de las llamadas facturadas y realizadas desde un teléfono fijo no es de recibo, pues el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 expresamente señala que “... corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio y en relación con los servicios no domiciliarios de comunicaciones, proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores”; y no podía ser de otro modo, pues, en últimas, quien recibe el valor de la llamada facturada es el operador de telefonía móvil y no el operador de telefonía fija. Además de lo anterior, la Sala se pregunta por qué si la actora no era competente se abstuvo de darle aplicación al artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, que dispone que si el funcionario a quien se dirige la petición no es competente deberá informarlo al interesado y enviar la petición al competente.

Comoquiera que los cargos esgrimidos por la actora no tienen vocación de prosperidad, resta a la Sala estudiar la excepción propuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio, esto es, falta de jurisdicción de lo contencioso administrativo para pronunciarse sobre la orden dada a Comcel S.A. en el sentido de que a título de efectividad de la garantía reconozca a favor de los reclamantes el valor de sus pretensiones, pues, a juicio de la demandada, la misma constituye una decisión de carácter jurisdiccional.

Los artículos 145 y 147 de la Ley 446 de 1998, establecen:

“ART. 145.—Atribuciones en materia de protección al consumidor. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá, a prevención, las siguientes atribuciones en materia de protección del consumidor, sin perjuicio de otras facultades que por disposición legal le correspondan:

“a) (...).

“b) Ordenar la efectividad de las garantías de bienes y servicios establecidas en las normas de protección del consumidor, o las contractuales si ellas resultan más amplias;

“c) (...)”.

“ART. 147.—Competencia a prevención. La superintendencia o el juez competente conocerán a prevención de los asuntos de que trata esta parte.

“El superintendente o el juez competente declarará de plano la nulidad de lo actuado inmediatamente como tenga conocimiento de la existencia del proceso inicial y ordenará enviar el expediente a la autoridad que conoce del mismo. El incumplimiento de este deber hará incurrir al respectivo funcionario en falta disciplinaria, salvo que pruebe causa justificativa.

“Con base en el artículo 116 de la Constitución Política, la decisión jurisdiccional de la superintendencia respectiva, una vez ejecutoriada, hará tránsito a cosa juzgada”.

“ART. 148.—Procedimiento (modificado por el artículo 52 de la Ley 510 de 1999). El procedimiento que utilizarán las superintendencias en el trámite de los asuntos de que trata esta parte será el previsto en la parte primera, libro I, título I del Código Contencioso Administrativo, en especial el correspondiente al ejercicio del derecho de petición en interés particular y las disposiciones contenidas en el capítulo VIII.

“Para lo no previsto en este procedimiento, se aplicarán las disposiciones del proceso verbal sumario consagradas en el procedimiento civil.

“Las superintendencias deberán proferir la decisión definitiva dentro del término de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha en que se reciba la petición de manera completa. No obstante, en todo el trámite del proceso las notificaciones, la práctica de pruebas y los recursos interpuestos interrumpirán el término establecido para decidir en forma definitiva.

“Los actos que dicten las superintendencias en uso de sus facultades jurisdiccionales no tendrán acción o recurso alguno ante las autoridades judiciales. Sin embargo, la decisión por la cual las entidades se declaren incompetentes y la del fallo definitivo, serán apelables ante las mismas”.

“Las notificaciones personales que deban surtirse durante estos procesos, respecto de las entidades vigiladas se realizarán depositando copia de la petición junto con sus anexos, en el casillero asignado por la respectiva superintendencia a cada una de ellas, si es del caso”.

De acuerdo con las normas transcritas, la orden de hacer efectivas las garantías de bienes y servicios establecidas en las normas de protección del consumidor, o las contractuales, si ellas resultan más amplias, constituyen una función jurisdiccional de la Superintendencia de Industria y Comercio y, por tanto, su estudio no compete a la jurisdicción contencioso administrativa.

Sin embargo, en un asunto similar al aquí controvertido esta corporación concluyó que como la orden dada a Comcel S.A. en el sentido de hacer efectivas las garantías de sus usuarios fue consecuencia de la configuración del silencio administrativo positivo, silencio que constituye un verdadero acto administrativo, dicha orden de efectividad constituye un mero acto de ejecución:

“La Superintendencia de Industria y Comercio, en su acto sancionatorio, entendió que la atención oportuna a las reclamaciones de los usuarios es parte de la calidad del servicio de TMC.

“En consecuencia, estimó que al declarar ocurrido el silencio administrativo positivo por la falta de respuesta a tales reclamaciones, estaba haciendo efectiva la garantía mínima presunta de calidad e idoneidad del servicio, ‘atendiendo a lo dispuesto en los artículos 11, 13 y 29 del Decreto 3466 de 1982’; y que esta decisión constituye ejercicio de la facultad jurisdiccional que le otorga el artículo 145 de la Ley 446.

“(...).

“La Sala encuentra en dicho planteamiento una contradicción irreductible. En efecto: si, como sostiene la superintendencia, la omisión del operador en decidir oportunamente un reclamo constituye ‘silencio administrativo positivo’, este silencio es, según el artículo 41 Código Contencioso Administrativo, un verdadero acto administrativo (otorgamiento de lo reclamado) y, por lo tanto, las órdenes impartidas como consecuencia suya son meros actos de ejecución de dicho acto presunto, y como tales, también de naturaleza administrativa, y en ningún caso judicial.

“Además, según se precisó por extenso, las controversias judiciales sobre efectividad de la garantía mínima presunta conciernen a las características intrínsecas del producto o servicio, determinantes de su idoneidad y calidad, registradas ante la SIC por el productor o contenidas en las normas técnicas obligatorias, y, en el caso de la TMC, estipuladas en el contrato de concesión.

“Concluye entonces la Sala que la SIC no ejerció en este caso ninguna facultad jurisdiccional” (2) .

Ahora bien, como en este caso la orden de hacer efectivas las garantías también fue consecuencia del silencio administrativo positivo que acertadamente consideró la superintendencia que se configuró, pues, se insiste, el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 constituye la norma expresa que atribuye tal efecto al hecho de no responder los operadores de telefonía móvil celular dentro del término legal las peticiones de sus usuarios, fuerza concluir que en este caso la Superintendencia de Industria y Comercio tampoco ejerció una facultad de carácter jurisdiccional.

En consecuencia, como la excepción de falta de jurisdicción propuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio no logró ser probada y como la presunción de legalidad de los actos acusados no logró ser desvirtuada, esta corporación revocará la sentencia apelada en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, las denegará.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada proferida el 27 de noviembre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en cuanto declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia propuesta por la demandada; en lo demás, REVÓCASE y, en su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha tres (3) de mayo de dos mil siete (2007).

(1) Sentencia de 6 de agosto de 2004, actora: Comcel S.A., expediente 0033, C.P. Camilo Arciniegas Andrade.

(2) Sentencia de 6 de agosto de 2004, actora: Comcel S.A., expediente 0033, C.P. Camilo Arciniegas Andrade.

SALVAMENTO DE VOTO

Mi salvamento de voto guarda relación con las decisiones acusadas adoptadas por la entidad demandada, exclusivamente, respecto de la efectividad de las garantías, en relación con las cuales he considerado que tienen naturaleza de actos jurisdiccionales revisables por vía de recursos ante los tribunales superiores de distrito judicial.

Sobre el particular, reitero lo que en providencias anteriores me he permitido sostener:

“... Mi discrepancia con la decisión de mayoría obedece a que soy partidario de la tesis acogida por el a quo, según la cual, los actos acusados, sin distinción alguna, revisten carácter jurisdiccional por virtud del expreso señalamiento que hizo en ese sentido la Ley 446 de 1998, en la parte IV, título IV, capítulo 1 y 2, que comprende los artículos 143 a 145, en tratándose de conductas constitucionales de “competencia desleal” y de “protección del consumidor”, lo cual se halla en consonancia con los lineamientos trazados por el artículo 116 constitucional y que pretender escindir los actos acusados para concluir que unos son jurisdiccionales y otros administrativos, siendo una sola la conducta sancionada, no solo contraviene claros principios de hermenéutica sino que, además, da al traste con la política de desjudicialización que subyace en la normativa citada, pues el propósito con ella perseguido en modo alguno se alcanza en la medida en que no solo no se obvia la instancia jurisdiccional, sino que, por el contrario, se permite que prolifere.

En efecto, los actos acusados fueron proferidos a consecuencia de la violación atribuida a la demandante de normas sobre “protección del consumidor” las cuales aparecen incorporadas en el Decreto-Ley 3466 de 1982, entre otras disposiciones.

El artículo 145 de la Ley 446 de 1998 en relación con el punto dispone:

Atribuciones en materia de protección al consumidor. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá, a prevención, las siguientes atribuciones en materia de protección al consumidor, sin perjuicio de otras facultades que por disposición legal le correspondan:

a) Ordenar el cese y la difusión correctiva, a costa del anunciante, en condiciones idénticas, cuando un mensaje publicitario contenga información engañosa o que no se adecue a las exigencias previstas en las normas de protección al consumidor;

b) Ordenar la efectividad de las garantías de bienes y servicios establecidas en las normas de protección del consumidor, o las contractuales si ellas resultan más amplias;

c) Emitir las órdenes necesarias para que se suspenda en forma inmediata y de manera preventiva la producción, la comercialización de bienes y/o el servicio por un término de treinta (30) días, prorrogables hasta por un término igual, mientras se surte la investigación correspondiente, cuando se tengan indicios graves de que el producto y/o servicio atenta contra la vida o la seguridad de los consumidores, y

d) Asumir, cuando las necesidades públicas así lo aconsejen, las investigaciones a los proveedores u organizaciones de consumidores por violación de cualquiera de las disposiciones legales sobre protección del consumidor e imponer las sanciones que corresponda” (negrillas fuera de texto).

A su turno, los artículos 147 y 148 de la Ley 446 de 1998 son del siguiente tenor:

“ART. 147.—Competencia a prevención. La Superintendencia o el juez competente conocerán a prevención de los asuntos de que trata esta parte.

El superintendente o el juez competente declarará de plano la nulidad de lo actuado inmediatamente como tenga conocimiento de la existencia del proceso inicial y ordenará enviar el expediente a la autoridad que conoce del mismo. El incumplimiento de este deber hará incurrir al respectivo funcionario en falta disciplinaria, salvo que pruebe causa justificativa.

Con base en el artículo 116 de la Constitución Política, la decisión jurisdiccional de la superintendencia respectiva, una vez ejecutoriada, hará tránsito a cosa juzgada” (negrillas fuera de texto).

“ART. 148.—Procedimiento. El procedimiento que utilizarán las superintendencias en el trámite de los asuntos de que trata esta parte será el previsto en la parte primera, del libro I, título I, del Código Contencioso Administrativo, en especial el correspondiente al ejercicio del derecho de petición en interés particular y las disposiciones contenidas en el capítulo VIII. Para lo no previsto en este procedimiento, se aplicarán las disposiciones del proceso verbal sumario consagradas en el procedimiento civil.

Las superintendencias deberán proferir la decisión definitiva dentro del término de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha en que se reciba la petición de manera completa. No obstante, en todo el trámite del proceso las notificaciones, la práctica de pruebas y los recursos interpuestos interrumpirán el término establecido para decidir en forma definitiva.

Los actos que dicten las superintendencias en uso de sus facultades jurisdiccionales no tendrán acción o recurso alguno ante las autoridades judiciales. Sin embargo, la decisión por la cual las entidades se declaren incompetentes y la del fallo definitivo serán apelables ante las mismas.

Las notificaciones personales que deban surtirse durante estos procesos, respecto de las entidades vigiladas se realizarán depositando copia de la petición junto con sus anexos, en el casillero asignado por la respectiva superintendencia a cada una de ellas, si es del caso” (negrillas fuera de texto).

Es de anotar que la “parte IV” de la Ley 446 de 1998 se inicia con el “título I” que trata lo concerniente al “ejercicio de funciones jurisdiccionales por las superintendencias”. En el “título II” se aborda el tema en relación con la Superintendencia de Sociedades; en el “título III” se hace lo propio en relación con la Superintendencia de Valores; en el “título IV” se alude a la Superintendencia de Industria y Comercio; y, en el “título V” se menciona a la Superintendencia Bancaria.

Claramente se advierte en el inciso 1º, del artículo 147 transcrito, incluido dentro del “título VI”, que la competencia a prevención entre la superintendencia respectiva y los jueces competentes se refiere a los asuntos con carácter jurisdiccional de que trata la parte IV de la ley.

Se afirma enfáticamente que el carácter de “dichos asuntos” es jurisdiccional, pues solo en relación con los mismos cabría hablar de “competencia a prevención” conforme a las normas procesales que informan su juzgamiento pues, como bien se sabe, tratándose de “asuntos administrativos” ese término no es de recibo.

A mi juicio, resulta absolutamente clara la adscripción de competencias “a prevención” que se hace a la Superintendencia de Industria y Comercio y a los jueces competentes en el artículo 145, en concordancia con el artículo 147, en materia de protección del consumidor.

Allí se menciona, en el literal b) lo atinente a la efectividad de las garantías de bienes y servicios establecidas en las normas de protección al consumidor, o las contractuales si ellas resultan más amplias. A su turno, en el literal d) se hace referencia, con toda nitidez, a las investigaciones a los “proveedores” de bienes y servicios, entre otros, por violación de cualquiera de las disposiciones legales sobre protección del consumidor y a la facultad de “imponer las sanciones que corresponda”.

En la providencia de la cual comedidamente discrepo se admite que la atribución de la superintendencia en cuanto hace referencia al asunto de que trata el literal b), del artículo 143 de la Ley 446 de 1998, cual es la efectividad de la garantía mínima o de las adicionales, tiene carácter jurisdiccional. Sin embargo, esa misma consideración no se hace extensiva a las decisiones que se adoptan en relación con los eventos previstos en los restantes numerales a), c) y d).

Tal forma de razonar desatiende la regla de la hermenéutica, según la cual cuando el legislador no distingue no le es dado al interprete hacerlo.

La tesis de mayoría justifica la escisión del texto normativo con el argumento de que solo es jurisdiccional el trámite relacionado con la efectividad de las garantías, literal b), en razón de que así estaba previsto en el Decreto-Ley 3466 de 1982, artículo 29, el cual textualmente dispone:

Procedimiento para asegurar la efectividad de las garantías. En caso de incumplimiento total o parcial de la garantía mínima presunta o de las demás garantías de un bien o servicio; el consumidor afectado podrá solicitar que se obligue al proveedor o expendedor respectivo a hacer efectiva la garantía o garantías o, si fuere procedente de acuerdo con el artículo 13 del presente decreto, a cambiar el bien por otro o, si se manifestare que se desea desistir de la compraventa del bien o de la obtención del servicio, a reintegrar el precio pagado por el bien o servicio. En todo caso se podrá también solicitar la indemnización de los daños y perjuicios a que hubiere lugar.

La solicitud formulada conforme al inciso precedente se tramitará por las autoridades jurisdiccionales competentes, de conformidad con las reglas propias del proceso verbal previsto en el título XXIII del libro 3 del Código de Procedimiento Civil y las adicionales señaladas en el artículo 36. La sentencia mediante la cual se decida la actuación solo podrá ser favorable al expendedor o proveedor si este demuestra que ha habido violación de los términos o condiciones de la garantía o garantías por parte del consumidor o que no ha podido dar cumplimiento a la garantía o garantías debido a fuerza mayor o caso fortuito, siempre y cuando no haya podido satisfacerla por intermedio de un tercero.

En la parte resolutiva de la providencia que decida la actuación se ordenará al productor, según lo haya solicitado el reclamante, hacer efectiva la garantía o garantías no satisfechas, reintegrar el precio pagado por el bien o servicio, o cambiar el bien por otro de la misma especie, en un plazo razonable a juicio de quien emita la providencia; así mismo, se dispondrá el pago del valor demostrado por el reclamante, por concepto de los perjuicios causados. En la misma providencia se indicará que se causa una multa, a favor del tesoro público, equivalente a una séptima parte del valor del salario mínimo legal mensual vigente en Bogotá, D.E.; al momento de expedición de aquella, por cada día de retardo en su cumplimiento”.

Es cierto que en los artículos 24 y 25 del Decreto-Ley 3466 de 1982 se calificaban como administrativas las sanciones imponibles, respectivamente, tanto por el incumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad registradas o contenidas en norma técnica oficializada como por el incumplimiento de esas condiciones de calidad e idoneidad no registradas.

Ocurre empero que, como ha quedado expresado, no cabe duda de que en el literal d) del artículo 145 de la Ley 446 de 1998 aparece atribuida a la Superintendencia de Industria y Comercio a prevención con los jueces (art. 147, inc. 1º) la competencia jurisdiccional de sancionar a los proveedores, entre otros, de la forma que corresponda, entre ellos las contempladas en los artículos 24 y 25 del Decreto-Ley 3466 de 1982 (multas a favor del tesoro público, prohibición de producir o distribuir, retiro de existencias, etc.) por la violación a cualquiera de las disposiciones legales sobre protección del consumidor, régimen cuya violación determinó en el caso examinado la expedición de los actos acusados.

Se trata de una competencia jurisdiccional expresa y precisa atribuida a una autoridad administrativa, por ministerio de la ley, y con apego a los lineamientos sentados por el artículo 116 constitucional que, por lo mismo, resulta tan válida como la prevista en el artículo 29 del Decreto-Ley 3466 de 1982, reiterada en el literal b), del artículo 143, de la Ley 446 de 1998. Para estos efectos la fuerza normativa de una y otra ley es idéntica. Acoger lo previsto en una y desechar lo regulado en la otra, en el mismo sentido, carece de razón.

Como la Ley 446 de 1998 se encarga de realizar la caracterización de la actuación y de la decisión respectiva de la forma que ha quedado indicada, en términos que considero suficientemente claros, no es de recibo poner en duda esa situación.

Estimo, en consecuencia, que tanto la efectividad de las garantías como las multas a que haya lugar por el incumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad de bienes o servicios, estén o no registradas, son actos jurisdiccionales en la medida en que, a no dudarlo ambas proceden por violación de las disposiciones legales sobre protección del consumidor.

Los productores, distribuidores y comercializadores son proveedores de bienes y servicios. De manera que a ellos se refiere el literal d) del artículo 145 cuando actúan en desempeño de dicha labor.

En otras palabras, cuando un proveedor que hace las veces de productor o distribuidor incumple las normas relacionadas con la protección del consumidor se convierte en sujeto pasivo de la condigna sanción (multa entre otras) y la decisión que adopta la Superintendencia de Industria y Comercio para imponerla, a prevención con los jueces, es de carácter jurisdiccional conforme a la citada disposición, en armonía con las restantes contenidas en el aparte IV de la Ley 446 de 1998.

Si se acepta que la ley, dentro de los límites previstos en el artículo 116 constitucional, puede atribuir competencias jurisdiccionales a autoridades administrativas no hay razón para desconocer lo que hizo en tal sentido la Ley 446 de 1998, artículo 143 y demás normas concordantes, al convertir expresamente en jurisdiccional sanciones que antes eran administrativas, precisamente con el fin de descongestionar y desjudicializar, reconociendo el carácter técnico predicable de algunas autoridades administrativas, como las superintendencias, consideradas idóneas para resolver ciertas contenciones, en primera instancia, como lo señaló la Corte Constitucional en Sentencia C-649 de 20 de junio de 2001 en la cual se precisó que las autoridades judiciales correspondientes conocían del recurso de apelación que garantizara el derecho de defensa y de contradicción de los interesados.

No me es fácil admitir que si una misma conducta viola las normas consagratorias de los derechos del consumidor dando lugar i) a la efectividad de la garantía y ii) la imposición de multas u otras sanciones, debe estimarse que lo primero es jurisdiccional y lo segundo administrativo, lo cual supone actuaciones, decisiones y medios de impugnación distintos, pues ello en nada armoniza con los fines propios de la Ley 446 de 1998 en cuanto a la descongestión o desjudicialización se refiere.

Si bien, tradicionalmente, ha sido considerada la sanción de multa como de naturaleza administrativa no hay razón para desconocerle carácter jurisdiccional cuando la ley así lo determina expresamente. Por ejemplo, no sería admisible pensar que la multa de que trata el artículo 29, inciso 3º, del Decreto-Ley 3466 de 1982 (antes transcrito) destinada a hacer cumplir la decisión que hace efectiva una garantía sea de carácter administrativo.

En el caso sub examine dada la íntima conexidad existente entre la actuación de la demandante que dio lugar a que se hiciera efectiva la garantía y la multa que se le impuso, no creo razonable escindir la naturaleza de una y otra decisión, entre jurisdiccional y administrativas, para dar paso a dos procedimientos distintos, tanto por su trámite como por los órganos que los juzgan, por cuanto ello, a no dudarlo, desdice abiertamente del propósito de descongestión y desjudicialización que inspiró la expedición de la Ley 446 de 1998. Por el contrario, sí se respetan el alcance o los fines de esta ley cuando, como ella lo enseña, según quedó visto, se acepta que las sanciones por violación al régimen de protección al consumidor (incluida la multa) son jurisdiccionales en razón a que ello evitaría los recursos de la vía gubernativa y las consiguientes acciones contencioso administrativas. Lo cual no conlleva incurrir en desmedro absoluto del derecho de defensa pues, como ya se dijo, el interesado cuenta con recursos judiciales efectivos contra la decisión que adopte la Superintendencia de Industria y Comercio.

Si se sanciona concomitantemente con multa u otras medidas a un productor o comercializador por violación del régimen de protección al consumidor con base en unos mismos hechos, bajo la perspectiva de la decisión de mayoría, de la cual discrepo, las multas son actos administrativos en tanto que las otras medidas adoptadas son actos jurisdiccionales, de lo cual surgen las siguientes implicaciones prácticas:

Las multas impondrían una eventual vía gubernativa y los actos que la resuelvan serían susceptibles de acciones contencioso administrativas.

Ese enfoque no favorece en lo más mínimo el propósito de descongestión y desjudicialización de la Ley 446 de 1998, pues cabría la posibilidad de controvertir esos actos ante la instancia propiamente judicial (la contencioso administrativa).

Por el contrario, si dichas multas se estiman jurisdiccionales se da alcance al propósito de la mentada ley, al menos, en lo referente a la primera instancia, pues habría una segunda ante los tribunales pero de la jurisdicción ordinaria. Bajo ese entendido queda claro que la jurisdicción contencioso administrativa se descongestionaría por la parcial desjudicialización.

Cabría preguntarse entonces, ¿qué sentido tiene para los señalados efectos de la norma comentada la distinción a que se viene aludiendo en tratándose de unos mismos hechos y, por ende, de una misma actuación para investigarlos, esclarecerlos y sancionarlos? La respuesta que a ojos vista se impone es de que: ninguno.

Creo oportuno reiterar en esta oportunidad lo que dijo la Sala en providencia de 28 de noviembre de 2002 (exp. 7916, M.P. Dr. Manuel S. Urueta Ayola), frente a una sanción de multa impuesta en un caso de competencia desleal, por cuanto las circunstancias de aquel asunto guardan íntima conexidad con el presente. De manera que lo que allí se dijo cabe perfectamente para el caso sub examine, en cuanto a lo siguiente:

“... En resumen, la competencia que la Ley 256 de 1996 le asignó a los jueces para conocer de actos constitutivos de competencia desleal, fue establecida por el artículo 147 de la Ley 446 de 1998 como competencia a prevención de los jueces y de la Superintendencia de Industria y Comercio, por lo que, frente al conocimiento de tales actos, tanto la Superintendencia de Industria y Comercio como la rama judicial tienen competencia.

De ello resulta que cuando las conductas constitutivas de competencia desleal son denunciadas mediante la acción respectiva ante la Superintendencia de Industria y Comercio, este organismo no actúa como de ordinario, es decir, como órgano de control, inspección y vigilancia, sino que actúa de conformidad con las especiales atribuciones señaladas en los artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998 y, por ende, sus actuaciones, desde los puntos de vista antes expuestos, pertenecen a la misma órbita de decisión de los jueces. En consecuencia, las decisiones tomadas dentro de los procesos adelantados con fundamento en esas funciones y atribuciones tienen carácter idéntico a estas, esto es, jurisdiccional, independientemente de su contenido, ya que por el principio de unidad que rige todo el ordenamiento jurídico, y que por ello opera en todos sus elementos e instituciones, el ejercicio de la función jurisdiccional solo puede producir actos o decisiones jurisdiccionales, sean de trámite o definitivos, y en los procesos judiciales solo se producen actos jurisdiccionales, también con ambas posibilidades, sin que al efecto tenga alguna incidencia el específico contenido de los mismos, toda vez que los hay con decisiones que también pueden ser tomadas mediante actos jurídicos de otra clase.

En el caso particular de la multa, es sabido que se trata de una medida punitiva pecuniaria que por ello bien puede encontrarse prevista en los ordenamientos sancionatorios o punitivos, tanto administrativos como penales, de modo que, contrario sensu, no hay razón para darle a esa medida un exclusivo carácter administrativo. Lo tendría si el diligenciamiento en que se produce es una actuación administrativa, lo cual presupone una conducta o falta administrativa y por tanto el ejercicio de la función administrativa, pero en el caso nada de ello se da en relación con la multa aquí cuestionada, toda vez que la conducta investigada no lo fue a título de falta administrativa, ni la actuación surtida para imponerla fue de esta naturaleza, y quedó claro que la función ejercida no es administrativa, en cuanto es jurisdiccional.

De no ser así, y de acogerse la tesis de la actora, se llegaría a que la actuación surtida por la demandada para expedir los actos acusados es un proceso jurisdiccional y un procedimiento administrativo a la vez, siendo que ambos tienen principios y reglas distintas y que el proceso es uno solo para todos los efectos.

En consecuencia, los actos acusados son actos jurisdiccionales, de allí que la decisión de imponerle a la actora la multa en mención participa de ese mismo carácter jurisdiccional, toda vez que hace parte integral de ellos, en especial de la Resolución 4954 de 19 de marzo de 2000, y su confirmatoria, amén de que se adoptó dentro del mismo procedimiento, por los mismos hechos o causas y fundamentos jurídicos que dieron lugar a las demás decisiones consignadas en esas resoluciones.

En estas circunstancias, el recurso impetrado no tiene asidero, luego se deberá confirmar el auto apelado dado que los actos jurisdiccionales escapan al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativa.

Ahora bien, y a manera de simple ilustración, conviene señalar que la imposibilidad de juzgamiento de los actos en cuestión por la jurisdicción contencioso administrativa, no significa que carezcan de control, toda vez que en cuanto constituyen el fallo del proceso, son pasibles del recurso de apelación según lo señala el artículo 52, inciso tercero, de la Ley 510 de 1999, modificatorio del artículo 148 de la Ley 446 de 1998, y lo explicó la Corte Constitucional en Sentencia de 28 de mayo de 2002, C-415, magistrado ponente doctor Eduardo Montealegre Lynett, al decir que los jueces llamados a tramitar los recursos de apelación contra los actos como los del sub lite son los superiores jerárquicos de los jueces que fueron desplazados por las superintendencias en el asunto, y que “En este sentido, si fuera el caso que una de esas entidades administrativas tiene competencias a prevención con un juez civil del circuito por ejemplo, quien deberá tramitar el recurso de apelación interpuesto contra una de sus decisiones en los términos señalados por la ley, será el superior jerárquico del juez con el que comparte la competencia”.

En ese orden de ideas, si en el fallo del asunto bajo examen se tomó una decisión que no era procedente por cualquier motivo, quien debe definirlo así y proveer lo que corresponda es la autoridad judicial que conozca del recurso de apelación que se interponga contra dicho acto...”.

Por último, estimo que dentro de los conceptos de calidad e idoneidad predicables del servicio de telefonía celular está involucrado el hecho de incumplir las promociones ofrecidas y que la propaganda comercial no corresponda con la realidad, aspecto frente al cual la Superintendencia de Industria y Comercio debe velar por la protección del consumidor”.

Comedidamente,

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 

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