Sentencia 11977 de noviembre 10 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Betancur Jaramillo

Ref.: Exp. 11.977

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Actor: Telecom

Demandada: La Nación - Ministerio de Comunicaciones - Comisión de Regulación de Telecomunicaciones

Santafé de Bogotá, D.C., noviembre diez de mil novecientos noventa y siete.

Procede la Sala a decidir el presente proceso, por el cual Telecom, por conducto de apoderado idóneo, demandó en acción de nulidad y restablecimiento el numeral 12.9 del artículo 12, en el aparte que dice: “Los operadores existentes incursos en este evento tendrán plazo hasta el 1º de diciembre de 1996, para adoptar las medidas necesarias para cumplir con esta disposición” (fl. 7); el numeral 24.6 del artículo 24; y el inciso 2º del artículo 36 de la Resolución 028 de 1995, subrogado por el artículo 2º de la Resolución 32 de 1996, modificatoria de las fechas para el cumplimiento de las disposiciones de aquella resolución.

(...).

Para resolver, SE CONSIDERA:

Dada la importancia del asunto; la complejidad de los temas planteados por las partes; y lo ordenado en el auto de suspensión provisional, la motivación deberá seguir el siguiente derrotero:

a) La acción propuesta; b) La naturaleza de las comisiones de regulación; c) La competencia de las comisiones y la delegación; d) Los actos impugnados y la escisión de Telecom, y e) La conclusión.

a) La acción propuesta

Sobre este aspecto la Sala reitera lo expuesto en el auto de suspensión provisional de 11 de julio de 1996 (a fls. 46 y ss.). Tal como se dijo en dicho proveído, pese a ser la Resolución 028 de 1995 un acto predominantemente de carácter general no impugnable por la vía del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, contiene las mismas disposiciones de carácter particular, como el numeral 12.9 del artículo 12, el numeral 24.6 del artículo 24 y el 36 inciso 2º y el 2º de la Resolución 32 de 1996, con Telecom como destinatario específico; normas en las cuales se le imponen a este una serie de obligaciones que inciden o tienden a afectar no sólo su estructura sino su régimen jurídico general. Razón por la cual su legitimación para instaurar la acción prevista en el artículo 85 del mismo código aparece evidente. Recuérdese que para el ejercicio de esta requiere que quien la ejerce se crea lesionado en un derecho amparado por una norma jurídica (ligitimatio ad processum). También resulta claro para justificar la acción propuesta, el hecho de que la prosperidad de la anulación restablecerá automáticamente los derechos de la demandante. Tal como se dijo en el mencionado auto, “lo cierto es que la sola nulidad de las normas impugnadas tienen el efecto restablecedor de dejar las cosas en el estado anterior; vale decir, la permanencia de la empresa con su actual estructura y con su mismo régimen de competencias, derechos y obligaciones”.

b) La naturaleza de las comisiones de regulación

Pese a la intención de los promotores de la ley 142 de crear esas comisiones siguiendo el modelo norteamericano de sus agencias reguladoras, como un super poder regulador de los servicios públicos domiciliarios, dotado de personería jurídica, con independencia patrimonial y técnica, sin superior jerárquico alguno, con poderes similares a los que la constitución le confiere al Banco de la República en su artículo 371 y a la Comisión de Televisión, su antitécnica redacción acabo de tajo con esas intenciones al convertirlas en simples delegatarias de funciones presidenciales, con su carácter de organismos administrativos dependientes de los ministerios de Desarrollo Económico, Minas y Energía y Comunicaciones, sin competencia propia (art. 68).

Así las comisiones, de creación legal y no constitucional, fueron instituidas por la ley 142, concretamente en su artículo 69, como unidades administrativas especiales, sin personería jurídica, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, adscritas, según su órbita de acción, a los ministerios antecitados.

Esta creación así concebida, muestra: a) Que las comisiones carecen de personería jurídica y que no son más que órganos administrativos comprendidos dentro de la estructura orgánica de los ministerios señalados; b) Que carecen de competencia propia o directa porque, por voluntad de la ley que las creó, su competencia se reduce a la quiera delegarles el Presidente de la República, y c) Que su creación, alcance y competencias emanen de la ley y mientras no se produzca una reforma constitucional no podrán converger en ellas los poderes de administrar, juzgar y de expedir reglas de carácter general, como sucede con las agencias reguladoras o comisiones autónomas del sistema norteamericano, las que según el profesor Jorge Velez García (“Los dos sistemas del Derecho Administrativo”, 2ª edición, 1996, pág. 205) le abrieron una gran tronera al sistema tripartito del poder “y en las cuales se conjugan las calidades de administradores, hacedoras de reglas generales y en la mayoría de los casos juzgadoras”, ni tampoco podrán asimilarse, en cuanto a sus funciones, a dos de las personas jurídicas públicas, esas sí creadas por la actual carta política del 91 en sus artículos 77 y 371; o sea, la llamada Comisión de Televisión y el Banco de la República.

Siendo las comisiones simples delegatorias de funciones presidenciales no entiende la Sala como sus actos administrativos sean solo susceptibles de reposición, cuando en virtud de la delegación, el delegante, por mandato del artículo 211 de la Carta, puede revocar o modificar, en cualquier momento, los actos de la comisión delegataria por ser un poder implícito.

Con esto la citada parte esta desconociendo abiertamente el artículo 211 de la Constitución que enseña, como se deja anotado, que los actos o resoluciones de los delegatarios en todo caso, podrán ser “siempre” reformados o revocados por el presidente delegante, bien por potestad propia o a través de los recursos que señale la ley.

Esta breve consideración es suficiente para rebatir la idea de la autonomía que se predica de las comisiones y su carencia de controles administrativos, como si fuera una rueda suelta dentro del engranaje administrativo o un nuevo poder por fuera de las previsiones del artículo 113 de la Carta.

Se refuerzan las ideas precedentes con lo que a continuación se expone en relación con la competencia de las comisiones.

c) La competencia de las comisiones y la delegación

El país observa con inquietud los poderes que las comisiones han venido ejerciendo. Y muchos se preguntan hoy de dónde emanan esos poderes, si con ellos se rompió el principio de la tripartición de las ramas del poder y si los distintos poderes pueden en cierta forma ser ejercidos en forma autónoma por dichas comisiones, con desplazamiento de los poderes presidenciales, los del mismo legislador y hasta los judiciales, como sucede, como se explicó atrás, en el régimen norteamericano, en el cual de tiempo atrás se les dio entrada a las agencias reguladoras de los servicios públicos mediante el estatuto “The Federal Administrative Procedure Act” de 1946; estatuto, como lo afirma el mismo profesor Velez García, que contiene las reglas del procedimiento administrativo de esa Nación y en el cual se define a dichas agencias como una autoridad distinta del Congreso y de las cortes (O.C., pág. 205).

La Sala es consciente que sobre los alcances de la Ley 142 de 1994 la última palabra la tendrá la Corte Constitucional. Pero, en esta oportunidad y frente a la impugnación de los actos administrativos demandados, como infractores de la constitución y de la antecitada ley, se impone el análisis de constitucionalidad de esta última para los efectos del caso sub judice y solo frente a él, como lo hizo la Sala en oportunidad pasada cuando declaro la nulidad de algunos artículos de la resolución 028 aquí demandada (sent. de septiembre 25 de 1997. Proc. 11057, Enrique José Arboleda P., ponente: Carlos Betancur Jaramillo).

El artículo 68 de la ley 142, inequívocamente indica que las comisiones de regulación que crea en su artículo siguiente, solo son delegatarias de las funciones que el presidente decida delegarles. En otras palabras, que sólo podrán hacer aquello que expresamente les delegue el presidente; o sea, la potestad constitucional de formular políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos y las competencias que dicha ley le confiere al mismo presidente.

Para entender estos asertos, que muestran que la ley no le otorgó competencias directas a las comisiones, sino que se las dio al presidente para que se les delegara, si lo tenía a bien, basta transcribir el mencionado artículo 68 con las subrayas que le introduce la Sala a su texto. Dice ese artículo 68:

“Delegación de funciones presidenciales a las comisiones.

“El Presidente de la República señalara las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta ley”.

“Las normas de esta ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones”.

La claridad del texto releva a la Sala de mas lucubraciones en torno a su interpretación sistemática y muestra que las comisiones únicamente tienen la competencia que les delegue el presidente.

No obstante lo anterior, la Sala precisa que dada la claridad de la norma que se deja transcrita y la precisión que requiere toda ley que autorice una delegación, no podrá entenderse que el Decreto 1524 de 1994, por el cual el presidente hizo la delegación correspondiente, incluía también las funciones de dirección de la economía que le competen por mandato legal, en los términos del artículo 334 de la Carta. Para corroborar este aserto y reafirmar la idea de que solo se hizo la delegación específicamente de las funciones contenidas en el artículo 370 de la Constitución y en la ley 142, cabe recordar que las normas de delegación, por implicar transferencia de competencias, son de interpretación restrictiva y no permiten analogías.

En dicho decreto se lee, en lo pertinente:

“Por el cual se delegan las funciones presidenciales de señalar políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios, y se dictan otras disposiciones”.

El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, y en especial las previstas por los artículos 189, numerales 11, 14, y 16; 211 y 370 de la Constitución Política; y en desarrollo de lo dispuesto por los artículos 68 y 105 de la Ley 142 de 1994 y 23 de la Ley 143 de 1994,

DECRETA:

ART. 1º—Deléganse las funciones del Presidente de la República, a las que se refieren el artículo 68, y las disposiciones concordantes, de la Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, en la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y en la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, que crea esa ley, para que las ejerzan en la forma allí prevista, en relación con cada uno de los servicios públicos respectivos.

Pero y aquí surgen otros interrogantes: ¿Podía el presidente delegar en las comisiones la potestad de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios que le señala el artículo 370 de la Constitución? ¿Podía el legislador otorgarle al presidente las competencias que le asignó en la ley 142 y permitir la delegación de las mismas en unos órganos administrativos de tercer nivel, solo formalmente autónomos?

Para la Sala la respuesta a estos últimos interrogantes es negativa y para explicarla reitera lo dicho en su sentencia de septiembre 25 de este año (antecitada), en la cual se sostuvo:

“En el sistema jurídico colombiano las funciones presidenciales son múltiples y complejas, como que le compete al Presidente de la República no solo ejercer funciones de jefe de Estado o de jefe de gobierno, sino como suprema autoridad administrativa.

Multiplicidad y complejidad que hacen entendible que muchas de esas funciones deban ser delegadas, cuando así lo permita el legislador, en los ministros o directores de los departamentos administrativos, los representantes legales de las entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine.

Pero pese a que el artículo 211 de la Carta que regula la delegación de funciones presidenciales no distingue y podría dar a entender que todas las que enuncia el artículo 189 ibídem serían delegables por autorización de la ley, la conclusión no puede ser esa, porque existen funciones que por definición no puede ejercer sino el presidente, en especial aquellas que cumple en su papel de jefe del Estado y de gobierno, porque a través de ellas se cumple la política gubernamental.

Así, no es concebible que dicho funcionario delegue, entre otras funciones inherentes a su carácter de jefe de Estado y director del gobierno, el nombramiento y la remoción de sus ministros, o la dirección de las relaciones internacionales o de la fuerza publica o de las operaciones de guerra; o la conservación y el restablecimiento del orden público, o la permisión del tránsito de tropas extranjeras, o la formulación de políticas generales de administración de los servicios públicos domiciliarios, etc., porque en ello va envuelto el programa de gobierno que juró cumplir.

Los ejemplos enunciados muestran cómo el presidente no podrá despojarse del ejercicio de ciertas competencias, así autorice su delegación la ley; ley que sería inconstitucional por delegar funciones de suyo indelegables.

Dentro de las funciones presidenciales no incluidas en el catalogo que trae el artículo 189 están las especiales que contempla el artículo 370 de la Carta, ya que le “corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten””. (subrayas fuera de texto).

“Pues bien. Para la Sala estas funciones, pese a la delegación que de las mismas permite la Ley 142 de 1994 en las comisiones de regulación (art. 68), son indelegables; lo que permite, por contera, afirmar que los artículos 68 y 74.3, que importan para la definición de este proceso, son inconstitucionales y por ende, inaplicables en los términos del artículo 4º de la Constitución.

A este proceso se anota:

a) La formulación de políticas

No es aceptable que la formulación de políticas generales de administración pueda ser delegada por su titular en cualquier otro funcionario, organismo, dependencia o agencia de inferior categoría.

La formulación de políticas generales de administración que no puede confundirse con el poder reglamentario que el presidente ejerce como función propia en los términos del numeral 11 del artículo 189 de la Carta, ni con el que desarrolla cuando el Congreso le concede facultades extraordinarias, le compete, exclusivamente, al mencionado funcionario, con sujeción a la ley. Es así una competencia compartida con el legislador.

Dichas políticas corresponden o están ligadas al programa de gobierno que se comprometió a desarrollar aquel al tomar posesión de su cargo. Son así, en el fondo, el desarrollo de la concepción política que lo llevó al poder.

Se habla de competencia compartida, en sentido figurado, porque ni el presidente podrá hacer la formulación de tales políticas por fuera de la ley ni el legislador, mottu proprio, podrá formularlas o quitárselas a aquel para conferírselas a otro organismo o funcionario administrativo de inferior categoría.

El hecho de que esa formulación deba hacerse con sujeción a la ley no varía el enfoque precedente, ni quiere significar que la facultad misma pueda ser delegada, porque por ley para estos efectos habrá que entender solo la que fija el marco normativo que permite el enunciado de esas políticas y no una vía para que otro organismo diferente las formule.

El mismo artículo 370 interpretado en su conjunto y en relación con otras normas constitucionales, da a entender que la competencia del presidente en el campo de los servicios públicos domiciliarios es restringida porque, de un lado, se reduce a la formulación de las políticas generales de administración o de control de eficiencia; y de otro, a ejercer el control, la inspección y la vigilancia de las empresas de servicios públicos pero ni siquiera en forma autónoma, sino a través de la Superintendencia de Servicios Públicos.

Estos poderes así enunciados muestran también que la potestad reguladora o normativa relacionada con la prestación de los servicios públicos en general o con los servicios públicos domiciliarios en particular, le compete por mandato de la Carta al legislador (arts. 150 num. 23 y 365), quien deberá señalar el régimen jurídico de tales servicios e indicar quiénes pueden prestarlos. Normas estas que no permiten la “delegación” de su potestad legislativa o desconcentración, como se explicará luego.

Por excepción el presidente podrá ejercer los poderes legislativos, o bien cuando el congreso le otorgue facultades extraordinarias en los términos del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución, o cuando ejerce las facultades que esta le otorga en los estados de excepción (arts. 212 y ss).

No es lógico ni jurídico pensar que cuando el constituyente le otorga al presidente la facultad de señalar las políticas generales de administración de los servicios públicos domiciliarios, le está entregando a su vez el poder que le corresponde al legislador.

Este, por definición, en el sistema jurídico colombiano no podrá “delegar” su competencia legislativa y solo por excepción, como se expreso atrás, podrá hacerlo en los términos del numeral 10 del artículo 150.

Lo expuesto define o delimita a grandes rasgos el poder normativo del presidente y muestra que este campo no podía delegar en las comisiones de regulación la potestad de formular las políticas generales de administración de los servicios públicos domiciliarios, así la ley 142 en su artículo 68 haya permitido esa delegación. Es obvio que para que cualquier delegación opere, el supuesto sine quo non de la misma estará en la competencia que tenga el delegante.

En suma, las comisiones de regulación no pueden ser delegatarias de la potestad que el constituyente le otorga, en forma exclusiva, al presidente en el artículo 370 de la Constitución. En esa formulación éste compromete su responsabilidad política y no podrá liberarse de ésta a través del fácil mecanismo de la delegación, que desplaza dicha responsabilidad hacia el delegatario (art. 211).

b) Delegación de potestades legislativas

Pero se dirá, entonces, que la competencia de las comisiones no proviene de la delegación de funciones presidenciales, sino de la Ley 142 de 1994, o sea que esa competencia nace de la “delegación” de poderes legislativos.

Pues bien. Tampoco la ley podía otorgar ese poder reglamentario a la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones, porque si esto fuera así se encontraría la Sala frente a la delegación de potestades legislativas en un órgano o agencia de la administración (ni siquiera en el superior jerárquico), no autorizada por la Carta Política.

No puede olvidarse que la Constitución le asigna al legislador la competencia para fijar el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios (art. 365) y no permite ni explícita ni implícitamente su delegación.

Para la Sala la creación de las comisiones de regulación, dotadas de poderes legislativos amplios, no fue más que otra desafortunada copia del sistema anglosajón, hecha sin beneficio de inventario, con olvido no sólo de que el régimen constitucional colombiano vigente desde 1991 es diferente al de los Estados Unidos, como también lo es el principio de la separación de poderes que rige en uno y otro país. En el aludido sistema, con una Constitución diferente a la nuestra, la delegación de poderes legislativos encuentra su respaldo en múltiples precedentes, entre los cuales pueden citarse Mistretta vs. United States, Amalgamated Meat Cutters vs. Connally, Amalgamated Meat Workers y Buttfielders Stranaham, tomados de la obra “Derecho Administrativo y Ley Uniforme de Procedimientos Administrativos” del profesor Demetrio Fernández Q. (Forum 1993, págs. 599 y ss.).

En Colombia, se repite, esa posibilidad no se da en la Constitución; y la jurisprudencia de la corporación ha sido clara a ese respecto, tal como puede verse en el fallo de 24 de julio de este año (Proc. 1570, ponente Dr. Mario Alario M.), del cual se destacan los siguientes apartes:

La competencia, se ha dicho, es la aptitud de cada órgano para producir actos jurídicos, es atribuida por ley previa y es irrenunciable e indelegable, es decir, que debe ejercerse por el órgano que la tenga atribuida, aún cuando puede la ley establecer supuestos en que puede ser trasladada. Y se determina en función de la materia, atribuyendo al órgano determinados asuntos; en función del territorio dentro del cual puede el órgano ejercer su competencia material, que será el de la Nación o el que corresponda según la división general del territorio o determine la ley para el cumplimiento de las funciones y servicios a cargo del Estado; y en función del tiempo, cuando se señalan las oportunidades dentro de las cuales puede actuar. Entonces, sólo cuando en un órgano concurren los elementos señalados, puede válidamente dictar actos administrativos, que en caso contrario serán nulos, viciados de incompetencia.

Es así que, según lo establecido en los artículos 6º y 121 de la Constitución, ninguna autoridad puede ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. Y según el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo son nulos los actos administrativos proferidos por funcionario u organismo incompetente, entre otros motivos de nulidad.

(...).

Corresponde al Congreso hacer las leyes, según lo dispuesto especialmente en los artículos 114 y 150 de la Constitución. Esta atribución es indelegable, pues no está permitida su delegación. Sólo excepcionalmente, en forma transitoria y precisa y cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje, puede el Congreso otorgar al Presidente de la República la potestad de cumplir algunas de las funciones que ejerce mediante leyes, según lo establecido en el numeral 10 del referido artículo 150.

Cabe hacer aquí la siguiente reflexión: Si el legislador sólo por excepción puede delegar su poder en el presidente (art. 150, num. 10), no tendría sentido que pudiera hacerlo sin límites en un organismo o agencia jerárquicamente inferior a éste y a sus ministros, salvo en lo que respecta con las asambleas departamentales, según el numeral 5º de ese mismo artículo 150.

Tan consciente fue el anterior gobierno de lo débil que era la competencia de las comisiones que trató de otorgarla por la doble vía de la delegación y de la desconcentración y con apoyo en la supuesta formulación de políticas generales; y para el efecto dictó un exótico decreto (el 1524 de 1994), en el cual mezcló, como tratando de cubrir todos los obstáculos, los artículos 370, 189 numerales 11, 14 y 16 y 211 de la Constitución, con los artículos 68 y 105 de la Ley 142 de 1994 y el 23 de la 143 del mismo año. Es decir, de un lado delegación de funciones presidenciales y de otro, desconcentración de poderes legislativos, para la creación de un super órgano, con poderes en la práctica superiores a los que poseen los dos sedicentes delegantes.

Siguiendo las ideas precedentes, se anota:

La comisión al expedir la resolución 028 no formuló ninguna política general de administración. Baste leer su texto para corroborar este aserto, ya que esa resolución es un reglamento contentivo de un procedimiento gubernativo completo para la selección de los operadores de larga distancia, con poderes definitorios y de disposición de tanta trascendencia como los de otorgar títulos habilitantes para la prestación del servicio; disponer restricciones en el número de los concesionarios u operadores de larga distancia; definir las calidades de los operarios; señalar el procedimiento para la expedición de las licencias; fijar las reglas para la interconexión y el uso del espectro electromagnético; precisar el régimen tarifario, etc.

El enunciado mismo de la aludida resolución muestra que la comisión con ese acto invadió la órbita del legislador, único competente para definir el régimen legal de los servicios públicos domiciliarios, según el artículo 365 de la Constitución”.

Como se dijo, la Sala reitera estas ideas, pero precisa: a) Que el artículo 211 de la Carta, que autoriza la delegación de funciones presidenciales, pese a no distinguir, habrá que entenderlo referido a las funciones administrativas, que son las que se pueden desarrollar mediante el mecanismo de la delegación (art. 209) y no a las que ejerce como jefe de Estado, no sólo por la índole de las mismas, sino porque la disposición hace parte del capítulo 5º (“de la función administrativa”) del título VII (“de la rama ejecutiva); y porque los funcionarios de organismos delegatarios serán parte de la rama ejecutiva (art. 115 in fine). b) Que el presidente al no gozar de potestad legislativa sino en los expresos campos permitidos por la Constitución y con sujeción a la ley (v. gr. los indicados en los arts. 150-10 y 212 y ss.), no podrá despojarse de funciones que no tiene para entregárselas a un organismo administrativo de tercer orden o nivel; c) Que si bien es cierto el presidente al acceder al cargo no se compromete coercitivamente con un determinado programa de gobierno, sus propuestas al electorado, que jura llevar a cabo durante su mandato, marcan, en cierto sentido, la orientación de su política gubernamental y permiten inferir cuál será su meta frente a los distintos tópicos de su gestión, dentro de los cuales el de los servicios públicos domiciliarios ocupará un lugar primordial, según el querer del constituyente de 1991. d) Que aunque el decreto 1524 de delegación en su preámbulo parece incluir dentro de las materias delegadas las correspondientes a los numerales 11, 14 y 16 del artículo 189 de la Constitución, estima la Sala que sólo podía delegar las que expresamente autorizó el artículo 68 de la Ley 142 de 1994.

El legislador, al determinar la estructura orgánica de la administración nacional, podrá crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades de orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica. En cambio, el presidente, como jefe de la administración, podrá frente a los organismos o entidades administrativas nacionales ya creadas por el legislador, modificar la estructura de cada uno de éstos, con sujeción a los principios y reglas generales que señale la ley.

No es concebible esta facultad para modificar la estructura de un ente descentralizado como lo es Telecom, empresa industrial y comercial del Estado de creación legal, cuando ni siquiera en la ley 142 se acata el mandato constitucional de señalar su estructura orgánica y objetivos y menos se le identifica por su nombre.

Muestra todo lo precedente que tal como se dispuso en la sentencia de septiembre 25 de 1997, el artículo 68 de la citada ley 142, en cuanto permite la delegación tanto de la formulación de políticas que señala el artículo 370 de la Constitución como la de potestades legislativas propias del legislador, será inaplicado una vez más.

c) Los actos impugnados y la escisión de Telecom

Para la parte actora los numerales 12.9 del artículo 12, en el aparte que dice: “Los operadores existentes incursos en este evento tendrán plazo hasta el 1º de diciembre de 1996, para adoptar las medidas necesarias para cumplir con esta disposición”, y el 24.6 del artículo 24, el inciso 2º del artículo 36 de la Resolución 028 de 1995, subrogado por el artículo 2º de la Resolución 32 de 1996, son nulos porque violan las normas constitucionales o legales que se indican en la demanda. A este respecto, se anota:

Dentro de los temas propuestos en este proceso merece especial tratamiento el relacionado con la orden dada en la resolución 028 para la escisión de Telecom, contenida en su artículo 36, subrogado por el 2º de la Resolución 032 de 1996. Para definir este aspecto de la controversia, cabe destacar que la ley 142, modificada por el artículo 2º de la Ley 286 de 1997, contempla dos importantes fenómenos (luego de precisar que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos domiciliarios de que trata), a saber: la transformación de las entidades públicas descentralizadas de cualquier nivel en sociedades por acciones, o en su defecto, en empresas industriales y comerciales del Estado; y de otro, la escisión de las empresas de servicios públicos públicas o privadas, por orden del Presidente de la República o de la comisión correspondiente, cuando actúe como delegataria y con sujeción a los supuestos señalados en el artículo 73, numeral 13.

Es obvio que la transformación que prevé el artículo 17 para las entidades públicas descentralizadas deberá sujetarse a los mandatos de la Carta, la cual prevé que las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional sólo podrán ser creadas por la ley o con su autorización; ley en la cual deberán señalarse expresamente sus objetivos y estructura orgánica. Lo que se dice de su creación deberá predicarse de su modificación o transformación, en virtud del principio del paralelismo de las formas. A nivel departamental y municipal deberá acatarse lo que disponen a ese respecto los artículos 300 numeral 7º y 313 numeral 6º. En otros términos, no bastará la orden de transformación para que se produzca el fenómeno, porque éste exigirá el acatamiento de la normatividad que establece el procedimiento para tal efecto.

Así mismo deberá entenderse que la orden de escisión de una entidad pública descentralizada la deberá expedir el presidente o la comisión delegataria en su caso, “cuando encuentre que debe escindirse porque su posición dominante para impedir el desarrollo de la competencia de un mercado donde ella es posible; o que la empresa que deba escindirse otorga subsidios con el producido de uno de sus servicios que no tiene amplia competencia a otro servicio que sí la tiene; o, en general, que adopta prácticas restrictivas de la competencia”.

Orden de escisión que deberá darse así luego de la culminación de la actuación administrativa correspondiente, con citación de la parte interesada, mediante acto administrativo debidamente motivado de contenido particular y concreto, contra la empresa que está cumpliendo tales prácticas. Acto en el cual se señalarán y explicarán los motivos de la determinación, con los fundamentos de hecho que se tuvieron en cuenta para el efecto y con las pruebas que le sirvieron de apoyo a la sanción administrativa. Así mismo dentro del acto deberá fijarse el plazo en que deba cumplirse la sanción.

Para la Sala esta medida deberá tomarse cualquiera que sea la empresa de servicios públicos, ya sea por acciones o empresa industrial o comercial del Estado. Pero mientras ésta sea privada, la escisión deberá cumplirse con sujeción a las normas que en el Código de Comercio gobiernan lo relativo a la transformación o modificación de las sociedades entre particulares, cuando la empresa de servicios sea una empresa industrial o comercial del Estado, o un establecimiento público aún no transformado en empresa, el acto administrativo que ordena su escisión será sólo un presupuesto para la expedición de la ley que ordene la división de ésta, con la consiguiente desaparición del ente original y la creación de otras empresas, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa, señalando los objetivos de los nuevos entes que surjan de la escisión y su estructura orgánica. Es apenas obvio que así sea porque la escisión implica la desaparición del ente original y la creación de unos nuevos. Además, el legislador deberá prever el régimen de bienes de los nuevos entes, la situación de sus trabajadores, la cesión de sus derechos, la asunción de sus deudas, la cesión de sus contratos, etc.

Aplicando las ideas al caso sub judice, se observa:

La Sala estima que la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones, en los términos de la delegación, podía ordenar la escisión de Telecom, pero para hacerlo debía cumplir el procedimiento administrativo previsto en los artículos 106 y ss. de la ley 142, con citación de la mencionada empresa, para salvaguardar la garantía del debido proceso (art. 29, C.N.). Actuación administrativa que le habría permitido a Telecom defenderse de las imputaciones que se le hacían en el sentido de que estaba usando su posición dominante para impedir el desarrollo de la competencia; que estaba otorgando subsidios con el producto de algunos de sus servicios que no tenía amplia competencia a favor de otro que sí la tenía y que estaba adoptando prácticas restrictivas de la competencia.

Pero, ese procedimiento no se cumplió. Y no sólo no se desarrolló con la citación y audiencia que ordena la ley, sino que no se le dio a Telecom la oportunidad de pedir pruebas, de controvertir las que se querían hacer valer en su contra, ni de presentar alegaciones. En otros términos, el acto fue expedido en forma irregular, con carencia de debida motivación y con violación de los principios de audiencia y defensa.

Pese a que formalmente la resolución 028 aparece profusamente motivada, en esencia la motivación no reúne las exigencias que la doctrina y la jurisprudencia, de brazo con la ley, han exigido para el efecto, porque el acto se limita a transcribir las normas de carácter general que permiten tomar la medida, pero no indican cuáles fueron los motivos reales que resultaron probados y cuáles las pruebas que los pusieron en evidencia.

No puede aceptarse por la Sala, como lo da a entender la parte demandada, que la motivación se cumplió con la sola transcripción de las normas y que el acto de escisión no exigía procedimiento alguno para su expedición, no sólo porque, tal como lo señala la doctrina, la jurisprudencia y la misma ley 142 en su artículo 3.9, deberá motivarse todo acto administrativo que afecte los derechos de los administrados o extingan una situación ya creada o cuando la ley determine limitativamente las razones que autorizan su emisión, sino porque la antecitada ley señala el procedimiento que deberán seguir las autoridades para la expedición de los actos a que dé origen el cumplimiento de la misma (arts. 106 y ss.); actos entre los cuales el de escisión tiene una especial trascendencia por afectar la personalidad misma de la empresa prestadora del servicio, su estructura y su régimen de derechos y obligaciones.

En estos puntos la Sala prohíja la argumentación de la parte actora, en especial cuando sostiene:

“En la relación de hechos de la presente demanda ha quedado señalado que evidentemente la Ley 142 de 1994, en defensa de la competencia y de los derechos de los usuarios de los servicios, faculta a las comisiones de regulación para que ordenen la escisión de empresas encargadas de la prestación de servicios públicos, sujetos a sus disposiciones. Así lo hace dicha ley mediante los artículos 18 y 73.13, como lo recuerda también la parte motiva de la resolución acusada. Empero, las dichas atribuciones de las comisiones de regulación están enmarcadas dentro de la Ley 142 de 1994 por claros parámetros que garantizan los derechos de las empresas. Con tal fin, tanto en el artículo 18 como en el 73.13 el ejercicio de la atribución de ordenar la escisión comporta que previamente la comisión regulación respectiva “establezca” (art. 18) que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario y que la respectiva comisión “encuentre” (art. 73.13) que la empresa que deba escindirse usa su posición dominante para impedir el desarrollo de la competencia donde ella es posible, o que la empresa que debe escindirse otorga subsidios con el producto de uno de sus servicios que no tiene amplia competencia a otros servicios que si la tienen, o que adopta prácticas restrictivas de la competencia.

Ahora bien, no expresa la Resolución 28 de 1995 qué estableció o encontró o verificó y cómo, en el caso específico de Telecom que le permitiera subsumir la conducta o la realidad de Telecom en las disposiciones que habilitan la orden de escisión, o separación estructural, como la denominan las resoluciones 28 y 32 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

Y evidentemente que esa comprobación debía hacerla explícita la comisión en la resolución, so riesgo de incurrir, como en efecto sucedió, en violación de las disposiciones constitucionales y legales. En efecto, dentro del régimen de concurrencia para la prestación del servicio establecido en la Constitución Política y desarrollado por la ley respecto de la prestación del servicio público de telecomunicaciones, en sus variadas proyecciones, lo que se sanciona legalmente no es la circunstancia de que se ostente posición dominante en el mercado, pues ésta puede ser debida a muchas circunstancias exógenas a la empresa en cuestión. Lo que sanciona la Ley 142 de 1994, en el artículo 73.13, es precisamente el abuso o mal uso de la posición dominante, en términos que impida el desarrollo de la competencia en un mercado donde ella es posible, o el otorgamiento de subsidios con el producto de uno de los servicios que no tiene amplia competencia o, en fin, la adopción de prácticas restrictivas de la libertad. Y lo que habilita a “obligar” a una empresa a tener un objeto exclusivo es que se establezca que la multiplicidad del objeto limita la competencia y además no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario, conforme al artículo 18 de la misma ley.

En la medida en que la orden de “escisión” afecta la situación jurídica de la empresa respecto de la cual recae la obligación o la orden, el acto que las contenga debe ser motivado mediante la demostración de la ocurrencia respecto de una determinada empresa —en este caso respecto de Telecom—, de los supuestos precisamente previstos en la ley.

En ese orden de ideas, es evidente que la resolución 28, en sus considerandos 22 y 23, se limita a repetir el texto de las normas legales sin explicar o demostrar cómo inciden en el caso de Telecom los supuestos normativos y cuál ha sido la conducta de Telecom que atenta contra los principios contenidos en la ley.

Entonces, la Resolución 028 de 1995, al ordenar la escisión, o separación estructural de Telecom, viola directamente los artículos 18 y 73, numeral 73.13 de la Ley 142 de 1994 en que dice apoyarse, porque esas normas exigen constataciones y verificaciones que la comisión no hizo, o que si las hizo no las expresa como estaba obligada a hacerlo. Precisamente el artículo 3º de la Ley 142 de 1994, impone a las autoridades el respeto al principio de neutralidad “a fin de asegurar que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación de los servicios”. Y en ese orden de ideas prescribe que “todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta ley; y los motivos que invoquen deben ser comprobables” (subrayas fuera del texto).

Esta regla se acompasa con las normas que en la misma Ley 142 de 1994 determinan los procedimientos administrativos a seguir para la expedición y cumplimiento de los actos administrativos que emitan las autoridades encargadas de las políticas y el control de eficiencia de la prestación de los servicios públicos regulados por ella. Así, el artículo 106 de la ley preceptúa que las reglas de ese capítulo (II del título VII, de los procedimientos administrativos para actos unilaterales) se aplicarán a todos aquellos procedimientos de las autoridades que tengan el propósito de producir los actos administrativos unilaterales a que dé origen el cumplimiento de esa ley, y que no hayan sido objeto de normas especiales. En ese sentido, el artículo 108 de la Ley 142 de 1994 señala que la autoridad debe oír a los interesados y si existieren diferencias de información o de apreciación sobre aspectos que requiere conocimientos especializados “decretarán las pruebas a que hubiere lugar”. Parece evidente, siguiendo la profusa motivación de la resolución 28, que nada de ello se cumplió para la toma de las decisiones que afectan directamente a Telecom, contenidas en la misma resolución.

Tampoco se tuvieron en cuenta las disposiciones de la misma Ley 142 de 1994 sobre la forma de realizar las notificaciones (art. 112) y los recursos que proceden contra las decisiones (art. 113).

De otra parte, también es pertinente destacar que las reglas contenidas en la Ley 142 de 1994 guardan completa consonancia con las disposiciones del Código Contencioso Administrativo conforme a las cuales, cuando de la actuación iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a ellos se deberá comunicar la existencia de la actuación y el objeto de la misma (art. 28); durante la actuación administrativa se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición del interesado (art. 34); habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada si afecta a particulares (art. 35).

Las anteriores disposiciones si bien se refieren a “particulares”, son sin embargo pertinentes en procedimientos como los que tiene a su cargo la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, toda vez que la libre competencia se basa en el tratamiento igual que debe darse a los agentes. Y además porque en este caso frente a la comisión que actúa como autoridad, Telecom carece de poderes públicos.

En este punto debe destacarse que la circunstancia de que la comisión hubiere incluido la orden de escisión dentro de una resolución aparentemente reglamentaria, de contenido general, no la exoneraba de cumplir, frente a esa decisión de indudable contenido individual, subjetivo, todas las disposiciones de fondo y de forma a que deben sujetarse los actos que se pretende incidan de manera directa en el ámbito legalmente protegido de una persona jurídica determinada” (fls. 20 a 23).

De lo precedente se infiere, entonces, que la norma suspendida provisionalmente, o sea el artículo 2º de la Resolución 032 de 1996, que subrogó el artículo 36, inciso 2º, de la Resolución 028 de 1995 dictada por la Comisión de Telecomunicaciones, será anulado por violar, además de las normas constitucionales citadas atrás, los artículos 3.9, inciso 2º, 18, 73.13, 106 y ss., tal como se dejó explicado.

Sobre las demás normas impugnadas y que no fueron suspendidas provisionalmente, o sea los artículos 12.9 y 24.6, se anota, luego de su transcripción:

“12.9. Los concesionarios de licencias para establecerse como operadores de TPCLD, no podrán ser operadores directamente, ni a través de la figura de asociación a riesgo compartido de TPBCL. Los operadores existentes incursos en este evento, tendrán plazo hasta el 1º de diciembre de 1996, para adoptar las medidas necesarias para cumplir con esta disposición (capítulo V – Reglas de Interconexión).

24.6. Alquiler de capacidad de transporte y de instalaciones suplementarias. Los operadores de TPBCL y TPBCLE, así como Telecom, deberán poner a disposición de los nuevos concesionarios su capacidad de transporte e instalaciones suplementarias para facilitar el establecimiento de las redes y equipos y permitir sus operaciones. La remuneración por el alquiler de esta capacidad de transporte e instalaciones se determinará de mutuo acuerdo al costo más una utilidad razonable”.

Para la Sala, el primero deberá anularse, porque ni la comisión ni el mismo presidente tenían competencia para expedir dicha norma, de claro alcance legislativo. Por esa misma razón, los literales c) y d) de artículo 74.3 serán inaplicados por colidir en forma franca con la Constitución, no sólo por desconocer las funciones presidenciales, sino por implicar delegación de potestades legislativas. El derecho a utilizar un bien público como lo es el espectro electromagnético, es asunto de la reserva de la ley y, por lo tanto, escapa al poder regulador de las comisiones (art. 75 de la Constitución).

En cambio el artículo 24.6 se ajusta a la ley, en especial al artículo 11 de la ley 142.

En este punto la Sala comparte el concepto emitido por la Dra. Inés Hurtado C., procuradora sexta delegada, la cual sostiene:

“La actora considera que la resolución demandada infringe el artículo 11 numeral 11.6 de la Ley 142 de 1994, porque amplía la obligación de los operadores existentes, de facilitar a otras entidades que presten servicios públicos o que sean grandes usuarios de ellos, no sólo el acceso a la interconexión, sino también a la de poner a su disposición “las instalaciones suplementarias”.

A juicio de la mencionada parte demandante, la resolución acusada desbordó la disposición legal al contemplar el acceso a bienes que la ley no menciona.

Si además, los nuevos operadores son entidades privadas, se estaría imponiendo un subsidio no permitido por la ley, con grave detrimento de la igualdad y el equilibrio que debe existir en la gestión de los servicios públicos, en un régimen de competencia, como el establecido por la Ley 142 de 1994, en desarrollo de las disposiciones constitucionales.

Finalmente para la demandante, la resolución impugnada también vulnera el artículo 3º numeral 3.9 de la ley 142, porque al imponer a los operadores existentes la obligación de poner a disposición de los nuevos operadores “todas sus instalaciones y facilidades” está ejerciendo una conducta discriminatoria que va en desmedro de las condiciones de igualdad que deben orientar toda la prestación del servicio y la operación de empresas (fl. 31, cdno. 1).

La delegada, para apoyar en este cargo, su disentimiento con la posición de la demandante, acude, en primer lugar, a la definición que de “instalaciones suplementarias” trae el numeral 3.7 del artículo 3º, del capítulo I, “de las disposiciones generales”, de la Resolución 028 de 1995, que dice así:

“Instalaciones suplementarias. Elementos de la infraestructura de los operadores de TPCBL y TPBCLE y de TPCLD, de la cual hacen parte entre otros, los predios, obras civiles, torres, generadores de energía, etc.” (subrayas fuera de texto).

Si la Ley 142 de 1994, en el artículo 11 que se dice violado, referente a la función social de la propiedad, dispone que para cumplir con ella debe facilitarse el acceso e interconexión de los nuevos operarios a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios, es lógico concluir que dentro del concepto jurídico “bienes”, caben las instalaciones suplementarias, de acuerdo con la definición anterior.

En este orden de ideas, para la delegada la resolución no está desbordando la ley, porque al hablar de las instalaciones suplementarias hizo referencia a “bienes” como son los predios, las obras civiles, las torres, los generadores de energía, etc., vocablo en el cual todos aquellos bienes que sean necesarios para la eficiente prestación del servicio.

Este despacho considera que la disposición que se demanda, al facilitar el acceso de los nuevos operarios a la interconexión, y al permitirles utilizar todas las instalaciones suplementarias existentes, lo que está protegiendo es justamente el principio de la igualdad y el equilibrio que debe existir en la gestión de los servicios públicos, y tomando medidas para evitar los abusos de posición dominante.

Y no se está imponiendo un subsidio a los nuevos operadores —personas privadas—, como afirma la demandante, porque el mismo reglamento dispone que esa utilización de los bienes por parte de los nuevos concesionarios, se hará mediante alquiler, cuya remuneración se determinará de mutuo acuerdo al costo más utilidad razonable.

En consecuencia, en relación con la norma enlistada bajo el numeral 3º anterior, deberá denegarse la pretensión anulatoria” (fls. 241 a 244).

Estima la Sala que pese a la nulidad que se declarará, no se accederá al restablecimiento pretendido, por cuanto la sola nulidad restablecerá el derecho de Telecom.

Se subentiende así que al desaparecer las normas acusadas, Telecom podrá continuar ejerciendo su objeto como si éstas no se hubieran expedido.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

INAPLÍCANSE los artículos 68 y los literales c) y d) del numeral 74.3 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994.

DECLÁRASE la nulidad del numeral 12.9 del artículo 12 de la Resolución 028 de 1995, en cuanto dispone: “los operadores existentes incursos en este evento tendrán plazo hasta el 1º de diciembre de 1996 para adoptar las medidas necesarias para cumplir con esta disposición”. Así mismo se declara la nulidad del artículo 2º de la Resolución 032 de 1996, que subrogó el artículo 36 inciso 2º de aquélla resolución.

DENIÉGASE la nulidad del numeral 24.6 del artículo 24 de la resolución 028.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

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