Sentencia 11996 de mayo 4 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

IMPUESTO A BARES ABIERTOS DESPUÉS DE LAS DOCE DE LA NOCHE

NO PUEDE SER CREADO POR LAS AUTORIDADES MUNICIPALES

EXTRACTOS: «Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del Municipio de Manizales contra la sentencia de septiembre 27 de 2000, estimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por la Sala de Descongestión - Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó, en el contencioso de nulidad contra el artículo 130 del Decreto Extraordinario Nº 760 de diciembre 31 de 1991, expedido por el Alcalde del Municipio de Manizales.

(...).

Se controvierte la legalidad de los artículos 130 y 131 del Decreto Extraordinario 760 de diciembre 31 de 1991, por medio del cual el alcalde de Manizales estableció el “gravamen de amanecida”. Dichas normas disponen lo siguiente:

“ART. 130.—Definición de amanecida. Es el gravamen que se cobra mensualmente a los establecimientos dedicados al expendio y consumo de licor por el funcionamiento después de las doce de la noche.

ART. 130.—Tarifas. Las tarifas por concepto de amanecida, son:

1. Los establecimientos cuyo horario de funcionamiento sea hasta las 3:00 a.m., pagarán el equivalente a un (1) salario mínimo diario legal vigente.

2. Los establecimientos cuyo horario de funcionamiento exceda de las 3:00 a.m., pagarán el equivalente a dos (2) salarios mínimos diarios legales vigentes”.

El a quo accedió a las súplicas de la demanda por considerar con base en lo previsto en los artículos 150-12 y 313 de la Carta y 172 del Decreto 1333 de 1986 que el denominado gravamen de amanecida constituía un “impuesto” en atención a su carácter obligatorio, definitivo y sin contraprestación, por lo que con su creación se había violado la competencia reservada al Congreso y a los concejos municipales.

Por su parte la entidad demandada para sustentar el recurso de apelación adujo que el citado gravamen correspondía a una “tasa”, pues su finalidad era retribuir un permiso otorgado a los establecimientos para funcionar, que se lucran por un servicio que prestan después de las doce de la noche.

En primer término se destaca que con respecto al concepto y diferencias entre impuesto y tasa, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta corporación ha precisado en reiteradas oportunidades que el “impuesto” es un gravamen que surge unilateral, obligatoria y coactivamente del sólo hecho de la sujeción del contribuyente o responsable al poder de imposición del Estado, sin contraprestación o equivalencia individual ni directa a favor de los mismos.

Y en relación con la “tasa” se ha dicho que está fundada igualmente en el poder de imposición y en la ley, que tiene como hecho generador la prestación concreta e individualizada de un servicio público, existe una contraprestación y su pago tiene carácter voluntario en la medida en que sólo se hace exigible en el evento en que el particular decida utilizar el servicio público correspondiente (Cfr. entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional C-040 de 1993, C-545 de 1994, C-577 de 1995 y C-847 de 1999 y del Consejo de Estado de junio 6 de 1997, expediente 8249, C.P. Dra. Consuelo Sarria Olcos, enero 28 de 2000, expediente 9723, C.P. Dr. Daniel Manrique Guzmán).

Precisado lo anterior se advierte que en el caso el denominado “gravamen de amanecida”, contrario a lo entendido por la entidad demandada, no corresponde a una tasa sino a un “impuesto”.

En efecto, el citado gravamen surge de manera “unilateral y obligatoria” cuando se realiza el hecho generador, que corresponde a la actividad o funcionamiento después de las doce de la noche del respectivo establecimiento dedicado al expendio y consumo de licor (art. 130, Decreto Extraordinario 760/91 del alcalde de Manizales) y en relación con el mismo no puede predicarse la existencia de una contraprestación o equivalencia individual ni directa a favor del contribuyente pues el gravamen se hace exigible cuando se realiza el citado hecho generador sin que medie contraprestación o beneficio alguno para aquél, como sí ocurre en relación con las tasas.

Además se advierte que la “tarifa” del impuesto en cuestión fue fijada en el equivalente a uno o dos salarios mínimos diarios legales vigentes teniendo en cuenta que el horario de funcionamiento sea hasta la 3:00 a.m. o exceda dicha hora, respectivamente, (art. 131, ibíd.).

De acuerdo con lo anterior, no son de recibo los argumentos expuestos por la entidad apelante relativos a que el gravamen en cuestión es una tasa por tener como finalidad retribuir un permiso otorgado a los establecimientos que se lucran por el servicio que prestan después de las doce de la noche, toda vez que como ya se dijo, el citado gravamen surge por el hecho de funcionar el respectivo establecimiento después de las doce de la noche, sin que se trate de la retribución por un servicio público prestado por el municipio o por una autorización o permiso otorgado por el ente municipal, evento este último en el cual su regulación sería la contenida en el Código Nacional de Policía (D. 1355/70, arts. 14 ss.) y en las reglamentaciones que sobre la materia existan a nivel municipal.

Establecido que el denominado “gravamen de amanecida” es un “impuesto”, se concluye que así como lo indicaron el a quo y el Ministerio Público, su creación a través de la norma acusada expedida por el alcalde del municipio de Manizales implica la violación de lo previsto en los artículos 150-12 y 338 de la Constitución que atribuyen la competencia y facultad impositiva al Congreso, las asambleas y los concejos; e igualmente fue transgredido el artículo 313-4 ibídem que le asigna la facultad impositiva derivada a los concejos, esto es, con sujeción a la Constitución y la ley, pues el concejo municipal de Manizales no podía válidamente autorizar al alcalde para crear un impuesto como el discutido.

Además se desconoció lo previsto en el artículo 172 del Decreto Extraordinario 1333 de 1986 (Código de Régimen Municipal), ya que el mismo dispone que los municipios “pueden crear los impuestos y contribuciones a que se refieren los artículos siguientes”, dentro de los cuales no se encuentra el gravamen cuestionado.

Por las anteriores razones la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, sin que esté llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada».

(Sentencia de mayo 4 de 2001. Radicación interna 11.996. Consejera Ponente: Dra. María Inés Ortíz Barbosa).

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