Sentencia 11998 de mayo 27 de 1999 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

FUNCIONARIOS DE LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PÚBLICO

EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN NO ES CAUSAL DE RETIRO

EXTRACTOS: «Ricardo Castro Sandoval por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la nulidad del Decreto 971 del 27 de octubre de 1993, expedido por la Procuraduría General de la Nación, por medio del cual lo retiró del cargo de Procurador 65 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la Nación —Procuraduría General de la Nación— a reintegrarlo al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración y a pagarle los sueldos y prestaciones sociales que deje de percibir hasta cuando se produzca su reincorporación al servicio, sin solución de continuidad.

Expresa el demandante que se vinculó a la rama jurisdiccional el 1º de julio de 1958, como juez promiscuo de Corintio Cauca y al Ministerio Público, como Fiscal 6º ante el tribunal mencionado, desde septiembre de 1979, habiendo sido escalafonado en ese empleo el 10 de diciembre de 1987, y luego de la expedición de la actual Constitución, incorporado al mismo con la denominación de Procurador 65 en lo judicial ante el citado tribunal; que el 4 de agosto de 1992, sin intención de retirarse inmediatamente del servicio, solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social el reconocimiento de la pensión de jubilación, prestación que le fue reconocida mediante Resolución 3169 del 5 de marzo de 1993 y debidamente notificada, y que la entidad demandada, aduciendo el reconocimiento de dicha prestación y como si se requiriera en seguida su desvinculación para cancelar la misma, por medio del decreto demandado ordenó su retiro.

Citó como transgredidos los artículos 25, 29, 125 y 21 transitorio de la Constitución Política, 2º, 3º y 4º de la Ley 27 de 1992; 1º de la Ley 33 de 1985; 8º, 12,15 y 65 del Decreto 546 de 1971; 25 del Decreto 250 de 1970; 2º, 34, 104 y 108 del Decreto 52 de 1987; 35, 85,132-6, 137, 177, 178 y 205 del Código Contencioso Administrativo y señala que el status de pensionado se consolida con la edad y el tiempo requerido por la ley, pudiendo el funcionario continuar en el servicio; que la preceptiva jurídica pertinente no establece como causal de retiro de los funcionarios de la rama jurisdiccional y del Ministerio Público, el de reconocimiento de la pensión de jubilación y prevé que la edad de retiro forzoso para los mismos es la de 65 años, mientras que el derecho a pensión de jubilación nace a partir de los 55 años de edad, con 20 años de servicio y que el artículo 12 del Decreto 546 de 1971, dispone que los servidores de dichas instituciones que por razones de edad y tiempo de servicios o por vejez o invalidez que deseen retirarse o deban retirarse, no pueden ser reemplazados hasta tanto se les reconozca esa prestación y que el artículo 15 ibídem permite su reconocimiento condicionando el pago al retiro del funcionario, mas esas normas no consagran la facultad de la administración de retirarlo de la entidad antes de cumplir los 65 años de edad, ya que según lo estatuye la Ley 33 de 1985, nadie puede ser obligado a jubilarse antes de cumplir los 60 años de edad.

Precisa que reclama las sumas dejadas de percibir no como restablecimiento del derecho, sino como indemnización por los perjuicios causados, por tanto no se trata del pago de salarios como contraprestación al servicio prestado sino del reconocimiento de una suma a título indemnizatorio.

La sentencia

El Tribunal Administrativo del conocimiento declaró la nulidad del decreto acusado y ordenó a la entidad demandada cancelarle al actor los emolumentos salariales y prestacionales que hubiere podido devengar durante el lapso comprendido entre la fecha en que se hizo efectivo su retiro y la de ejecutoria de la Resolución 6964 del 4 de agosto de 1994 de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual se ordenó la reliquidación de su pensión de jubilación que ya le había sido reconocida y negó las demás pretensiones de la demanda.

Al infirmar el Decreto 971 del 27 de octubre de 1993, el a quo precisó, que para esa fecha, el Decreto 546 de 1971, que establecía que ningún funcionario o empleado de la rama jurisdiccional o del Ministerio Público que por razones de edad y tiempo de servicios, vejez o invalidez, que desee retirarse o deba ser retirado del servicio, sería reemplazado mientras que la entidad de previsión social no le hubiera reconocido sus prestaciones sociales, no era aplicable al sub lite, pues había sido modificado por la Ley 33 de 1985, que, sin distinción alguna, regula el sistema de prestaciones sociales para el sector público, sistema conforme al cual se podía solicitar el reconocimiento de la pensión de jubilación estando al servicio de la entidad, en la cual podía permanecer hasta los 60 años. De modo que aunque Cajanal le hubiera reconocido pensión de jubilación, el demandante podía permanecer vinculado a la Procuraduría hasta los 60 años de edad.

Desatendió el Tribunal la pretensión relacionada con su reintegro al cargo que ocupaba, porque el doctor Castro Sandoval aceptó voluntariamente la calidad de pensionado y ostentando ésta, no puede reincorporarse al servicio público.

El reconocimiento salarial y prestacional que hizo el fallador, se extendió entonces hasta el 4 de agosto de 1994, día en que Cajanal ordenó la reliquidación de su pensión, y de la suma pertinente se ordenó descontar los valores que a título de pensión, percibió el doctor Castro Sandoval y luego calcular su valor debidamente indexado.

(...).

Llegado el momento de decidir, a ello se procede, previas las siguientes

Consideraciones

De acuerdo con el texto del Decreto 971 de 1973, objeto de impugnación, el retiro del demandante se fundamentó en lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 546 de 1971, cuyo texto es el siguiente:

“Ninguno de los funcionarios a que se refiere este decreto, que por razones de edad y tiempo de servicio, vejez o invalidez, desee retirarse o deba ser retirado del servicio, será reemplazado mientras la entidad correspondiente de previsión social no haga el reconocimiento de sus prestaciones sociales y manifieste estar en condiciones de pagarles, especialmente la pensión, de suerte que no haya solución de continuidad entre la percepción del sueldo y la pensión, pero la permanencia en el cargo no podrá pasar de 6 meses después de ocurrida la causal”.

En este decreto se estableció el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares, de ahí que las regulaciones que contienen se dirijan exclusivamente a los servidores de las instituciones y a las personas que en él se mencionan, lo cual quiere decir que por ser empleado del Ministerio Público, lo relativo al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del actor, se gobierna por sus mandatos.

Una correcta intelección de la norma transcrita, lleva a concluir que su teleología consiste en prevenir que el personal sujeto a la misma, se vea privado de recursos económicos entre el momento en que el funcionario que reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación manifieste su intención de desvincularse del empleo, para entrar a percibirla, o de aquel en que por razones de invalidez o de vejez deba hacer dejación de su empleo y el día en que al mismo se le empiece a cancelar dicha prestación. El privilegio de la continuidad de la vinculación laboral luego de tales aconteceres, sólo se prolonga por espacio de seis meses según allí se prescribe.

Mas no puede darse a la disposición en comento, el alcance que la Procuraduría General le atribuyó en el sub lite. Vale decir, que no es correcto interpretar que ella faculte a la administración para retirar del servicio a los empleados luego de transcurridos seis (6) meses desde el momento en que la entidad de previsión social le haya reconocido dicha prestación, como lo sugiere la entidad demandada en los escritos en que consigna la defensa del decreto acusado.

Así lo ha precisado la Sala, en fallos como el recaído en el proceso número 14.299, actor Jorge Antonio Méndez Perilla, sentencia del 21 de agosto de 1998, Consejero Ponente Dr. Javier Díaz Bueno, en el cual puntualizó:

“La disposición antes transcrita es clara (D. 546/71, art. 12), ordena que a ningún funcionario de los que cobija dicho decreto, que por razones de edad y tiempo de servicio, vejez o invalidez, desee retirarse o deba retirarse del servicio, será reemplazado, mientras la entidad de previsión no haga el reconocimiento de las prestaciones sociales y manifieste estar en condiciones de pagar, especialmente la pensión, de suerte que no se presente solución en la continuidad, entre la percepción del sueldo y la pensión, pero la permanencia en el cargo (sic).

En otros términos, la disposición en examen contempla dos hipótesis:

a) El funcionario que cumpla los requisitos de tiempo y edad para acceder al derecho pensional que desee retirarse, y

b) El funcionario que por razones de invalidez deba retirarse.

En ninguna de las dos hipótesis será reemplazado, mientras la entidad de previsión correspondiente no garantice la continuidad entre el pago del sueldo y la percepción, especialmente de la mesada pensional.

La filosofía que inspira dicha disposición, se orienta a prevenir que el funcionario que se halle en una de tales situaciones, no quede desamparado en ningún momento de la mesada pensional resultado, o bien por haber reunido las exigencias de tiempo y edad que señala la ley para quien desee retirarse, o porque sobrevengan razones de invalidez y deba retirarse”.

A folio 31 del cuaderno número 2, obra el registro civil de nacimiento del demandante, en el que consta que nació el 29 de marzo de 1937, de donde se deduce que para el 27 de octubre de 1993, día en que fue retirado del servicio, no había llegado a los 65 años, edad que según lo normado en el artículo 5º del Decreto-Ley 546 de 1991, dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le otorga la Ley 16 de 1968, por el cual se estableció el régimen de seguridad de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del Ministerio Público, sin distinción alguna, constituye la de retiro forzoso de los mismos del servicio público, norma cuyo texto es el siguiente:

“La edad de retiro forzoso de los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto será la de 65 años”.

Por consiguiente y ya que cuando se le desvinculó del servicio, ni aún en este momento, el actor ha alcanzado los 65 años de edad, fuerza concluir que al desaparecer de la vida jurídica el acto contentivo de su retiro, procede ordenar su reintegro, por cuanto, se reitera, no ha superado la edad de retiro forzoso, ni aparece demostrado que se presente alguna causal de las consagradas en la ley como determinantes de la desvinculación de tales funcionarios públicos.

Por lo demás, la Sala considera desacertado el planteamiento en que el a quo sustentó la negativa de reintegro al servicio del doctor Castro Sandoval, consistente en el hecho de hallarse percibiendo su pensión de jubilación, por cuanto no se trata de la reincorporación a la función pública de una persona que por su propia voluntad hizo dejación de su empleo, para entrar a disfrutar de pensión de jubilación, sino de un funcionario, que forzado por una decisión irregular de la administración, se vio abocado a aceptar el pago de la pensión de jubilación a la que tenía derecho, y que por tanto tiene pleno derecho a volver a la actividad laboral de la cual fue separado en contra de su querer.

Ha de advertirse que al ordenar el reintegro al servicio, cesa la obligación de la Caja Nacional de Previsión Social de seguirle cancelando la pensión de jubilación al demandante, en virtud de que de acuerdo con el artículo 128 de la Constitución Política no es procedente percibir simultáneamente más de una asignación proveniente del tesoro público, salvo las excepciones previstas en la ley, y respecto de los funcionarios de Ministerio Público, ésta no consagra tal excepción.

En cuanto hace al pago al demandante de los salarios y prestaciones sociales correspondientes al lapso en que por razón del acto enjuiciado se vio privado de esos emolumentos, la Sala precisa que el reconocimiento de esos valores, no tiene carácter indemnizatorio en la totalidad de su monto, por cuanto si bien, con ocasión de su retiro del servicio el demandante se vio privado de los salarios, no puede ignorarse que el mismo hecho de su desvinculación le permitió percibir mensualmente durante el tiempo que permaneció ausente de su empleo, el monto en que fue fijado el valor de su pensión de jubilación.

Así las cosas, los perjuicios que su desvinculación de la Procuraduría General le acarreó, se limitan a la diferencia que pueda existir entre el monto de su salario junto con las adehalas que conforme a la ley le correspondía percibir como contraprestación por sus servicios y el valor de las mesadas pensionales de jubilación que se le hayan cancelado.

Y ello porque la administración sólo puede indemnizar el daño que ocasiona un acto o hecho suyo o de sus agentes, y no puede catalogarse como tal, la percepción por el actor de pensión de jubilación, porque sólo podía disfrutar de esa prestación luego de haber cesado su relación laboral con la administración pública.

En consecuencia, se ordenará a la entidad demandada cancelar al actor los salarios y prestaciones sociales que deje de percibir a raíz de su desvinculación del servicio dispuesta por el acto acusado hasta la fecha en que se produzca su reintegro al servicio, de cuyo monto se descontará el valor de lo que recibió de la Caja Nacional de Previsión Social por concepto de pensión de jubilación, durante el mismo lapso».

(Sentencia de mayo 27 de 1999. Expediente 11.998. Consejero Ponente: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda).

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