SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

DERECHO A LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS MORALES

POR REGLA GENERAL ES TRANSMISIBLE

Consejero Ponente:

Dr. Daniel Suárez Hernández

Ref.: Exp. 12.009

Actor: Arturo Gómez Aguirre. Demandada: La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional.

Santafé de Bogotá, D.C., septiembre diez de mil novecientos noventa y ocho.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 7 de marzo de 1996 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se dispuso:

“1. DECLÁRASE A LA NACIÓN-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, administrativamente responsable de los perjuicios morales causados al señor Arturo Gómez Aguirre con ocasión de la muerte de la señora Luz Stella Gómez, en el procedimiento policivo adelantado en el barrio La Campiña del municipio de Medellín el día 1º de diciembre de 1990.

2. Como consecuencia de lo anterior, la Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional, reconocerá y pagará al señor Arturo Gómez Aguirre por concepto de perjuicios morales, teniendo en cuenta para ello el equivalente en pesos a la fecha de ejecutoria de esta sentencia quinientos (500) gramos oro.

3. La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, dará cumplimiento a este fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

4. Niéguense las demás súplicas de la demanda”.

I. Antecedentes procesales

1. Lo que se demanda.

En escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 17 de octubre de 1991, por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, el señor Arturo Gómez Aguirre, en su nombre propio y como heredero de Alicia Gómez Aguirre, formuló demanda en contra de La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, para que fuera declarado patrimonialmente responsable de los perjuicios morales ocasionados con la muerte de Luz Stella Gómez, sobrina del demandante.

2. Los hechos.

Invocó como fundamento de sus pretensiones los hechos consistentes en el operativo de policía adelantado el 1º de diciembre de 1990 en el cual miembros de la Policía Nacional para evitar el asalto a la carnicería “La Campiña”, ubicada en la urbanización Las Villas de la Campiña de Medellín, realizaron numerosos disparos en la persecución de los asaltantes, resultas de los cuales una bala perdida ingresó por la ventana de la casa habitada por Luz Stella Gómez y su madre, señora Alicia Gómez Aguirre, causándole la muerte a la primera. Sostiene el demandante que la madre de la víctima, señora Alicia Gómez Aguirre, sobrevivió a la causante Luz Stella Gómez seis meses y trece días y el actor en su condición de hermano y por tanto heredero de Alicia Gómez Aguirre, pretende el reconocimiento de la indemnización por daño moral cuya víctima directa murió posteriormente.

manifestó igualmente el actor que contribuía al mantenimiento de Alicia Gómez Aguirre, su hermana y el de Luz Stella Gómez, su sobrina, quien prodigaba los cuidados de su hermana y le prestaba permanente compañía.

3. La actuación procesal.

El Ministerio demandado contestó la demanda proponiendo las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa sobre la base que el demandante no puede reclamar perjuicios morales para la sucesión de Alicia Gómez, pues la única legitimada para reclamarlos murió y en su sentir dichos derechos no se transmiten por causa de muerte. También propuso la de inepta demanda sobre la base de ausencia de estimación de la cuantía.

Decretadas y practicadas las pruebas y fracasada la audiencia de conciliación, se corrió traslado para alegar, derecho del que hicieron uso las partes así:

El actor considera acreditados los presupuestos de la responsabilidad patrimonial demandada y sostiene que Luz Stella Gómez no tenía por qué morir como consecuencia del operativo de la Policía Nacional. Igualmente alega que Alicia Gómez Aguirre, afectada por el dolor ocasionado por la pérdida de su hija, murió con posterioridad y se consolidó en su patrimonio el derecho a la reparación de los perjuicios al punto que otorgó poder para su reclamación antes de morir. Encuentra probados los presupuestos para el reconocimiento del perjuicio moral demandado.

La entidad demandada reiteró lo atinente a la falta de legitimación en la causa por activa del actor ante la ausencia de prueba de la calidad de heredero de la señora Alicia Gómez Aguirre. Igualmente sostiene que la acción por perjuicios morales es personalísima e intransferible y por lo mismo solicita absolución de la entidad demandada.

El Ministerio Público echa de menos la prueba de la calidad de heredero del actor y considera que, aunque se hubiera probado la misma, la pretensión no está llamada a prosperar pues el sufrimiento padecido por la madre no puede transmitirse por herencia. No encuentra acreditado el presupuesto del daño moral causado al actor por la muerte de su sobrina.

4. La sentencia apelada.

El tribunal de instancia encontró acreditado que el día de los hechos y como consecuencia de la persecución a los asaltantes los agentes de policía disparaban durante la persecución y una de dichas balas causó la muerte a Luz Stella Gómez, al margen de la determinación de la autoría del agente que disparó; también encontró acreditados los vínculos de familiaridad existentes entre el demandante y Luz Stella Gómez por lo cual reconoció al actor por concepto de daño moral la suma de 500 gramos de oro. En lo relativo a los perjuicios morales reclamados por el demandante en su calidad de heredero de la señora Alicia Gómez, invoco jurisprudencia de esta corporación, para negar su reconocimiento por considerar que la titular de los mismos no había demandado su indemnización, se trataba de derechos personalísimos e intransferibles y por lo mismo la única que podía demandar su reconocimiento era la propia víctima. Por todo lo anterior reclamó la responsabilidad deprecada y condenó únicamente al pago de los perjuicios morales causados al actor por la muerte de su sobrina y negó las demás pretensiones.

5. El recurso de apelación.

Inconforme el demandante apeló de la sentencia parcialmente para solicitar aumento del quantum por perjuicios morales propios, pues considera que debe reconocérsele la suma de 1.000 gramos de oro puro y también para solicitar revocatoria de la negativa al reconocimiento de los perjuicios morales de la señora Alicia Gómez Aguirre, reclamados por él en su calidad de heredero de ésta, pues considera que el derecho a la reparación fue transmitido por causa de muerte, la causante sobrevivió a su hija más de seis meses y por lo mismo tenía derecho a la reparación de su dolor.

II. Consideraciones de la Sala

La sentencia objeto de impugnación será confirmada en atención a los siguientes hechos y razones que a continuación se exponen:

No es objeto de apelación lo relacionado con la estructuración de la responsabilidad demandada, que por lo demás se encuentra acreditada durante la instancia, toda vez que la prueba documental y testimonial allegada permite inferir la existencia del operativo de policía como consecuencia del cual resultó muerta Luz Stella Gómez, en hechos ocurridos en Medellín el día 1º de diciembre de 1990, hechos estos que permiten la aplicación del artículo 90 de la Constitución Política para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por el daño antijurídico causado al actor, ya que, desde luego, la muerte ocasionada a Luz Stella Gómez es un perjuicio antijurídico que sus deudos no estaban obligados a soportar por la realización del operativo de policía que produjo su muerte.

En lo relacionado con la posibilidad de transmisión por causa de muerte de la acción de responsabilidad para el reconocimiento del perjuicio por el daño moral ocasionado por la muerte de Luz Stella Gómez, pretendido en el presente proceso por el demandante quien invoca su calidad de heredero de la madre de la víctima, señora Alicia Gómez Aguirre, la Sala considera oportuno precisar el alcance de su postura jurisprudencial sobre el punto, en los siguientes términos, había consideración de las particularidades y distingos de los hechos que han originado el presente proceso, en atención a que la función de la unificación de la jurisprudencia, esto es, el establecimiento de directrices y derroteros generales, por ende susceptibles de aplicación a casos semejantes que exijan la consideración de conceptos cuyo contenido material ha sido resultado de la decantación y elaboración jurisprudencial, solamente se logra cuando los antecedentes jurisprudenciales invocados por el juez del conocimiento y aplicados a la solución del caso concreto, guardan armonía y compatibilidad con los hechos del proceso, respetando, desde luego, el verdadero alcance del contenido jurídico invocado, como que ante la presencia de verdaderos distingos o diferencias sustanciales es inadecuada la aplicación indiscriminada y generalizada de líneas de pensamiento jurisprudencial elaboradas y sostenidas para hipótesis de hecho diferentes.

El tema de la transmisión de la acción o, en términos más estrictos, del derecho a la reparación, originada en la existencia de un daño resarcible, sea de naturaleza patrimonial —daño emergente y lucro cesante—, o bien se trate del denominado perjuicio moral, ha ocupado la atención de la doctrina tanto nacional como extranjera, pudiéndose sostener que existen dos tendencias de pensamiento sobre el punto que expresan orientaciones diferentes cuando se trata particularmente de la consideración del fenómeno de la transmisión del derecho a la reparación que encuentra su fuente en el daño no patrimonial, o en términos más familiares, daño moral.

Es punto pacífico el atinente a la transmisibilidad del derecho al resarcimiento y naturalmente de la acción correspondiente, cuando se trata de perjuicio de carácter patrimonial económico, bajo el entendido que, tratándose de un derecho de esta naturaleza, forma parte del patrimonio herencial y por lo mismo, se transmite a quienes tengan vocación hereditaria, bien por ley o por testamento.

Mas sin embargo, lo atañedero a la transmisibilidad mortis causa del derecho a la reparación de los daños morales ha sido punto discutido entre quienes sostienen que tratándose de un derecho personalísimo —Inherente a la personalidad—, es intransmisible e incesible por la consideración de que esa clase o categoría de derechos se encuentra íntimamente ligada a la existencia de su titular y sobreviniendo la muerte no pueden transmitirse a los herederos; también se sostiene, en apoyo de esta postura, que los perjuicios morales dada su naturaleza intrínseca que se fundamenta en el dolor, el padecimiento, la congoja o la tristeza padecidos por la víctima, no pueden ser susceptibles de transmisión, como que el único legitimado para reclamarlos es la propia víctima, ya que resultaría “inmoral” aceptar la transmisión de este perjuicio, como que el dolor no puede ser susceptible de actos dispositivos que comporten la transmisibilidad del mismo.

En efecto, a propósito de las características de la acción para obtener la reparación de los daños morales, se ha sostenido que:

“En razón de originarse el daño, moral por la violación de los derechos de la personalidad de un sujeto, la acción destinada a obtener la reparación de tal agravio deberá llevar impresa, necesariamente las particulares características del derecho conculcado.

De acuerdo con la clasificación que se efectúa en doctrina de las acciones con relación al derecho que protegen la acción de reparación de un agravio moral debe ser incluida en el grupo de las acciones personalísimas. Ello implica que no pueda ser entablada por otra persona que el damnificado; que se extingue con dicha persona; y que es incesible.

...El carácter incesible de la acción de reparación de un daño moral no es más que la consecuencia de la nota de intransmisibilidad específica de los derechos inherentes a la personalidad”(1).

(1) Cfr. Brebbia, Roberto H. en El daño moral, 2ª Ed., Editorial Orbir, Argentina, 1967, págs. 247 y ss.

En igual sentido, también la doctrina argentina sostiene lo siguiente.

“Las consecuencias de la inherencia personal se traducen en dos consecuencias fundamentales: en primer término, la prohibición del ejercicio de las acciones por vía subrogatoria (C.C., art. 1196), y en segundo término, la intransmisibilidad sucesoría (C.C., art. 498). Pero esa intransmisibilidad sucesoría no empece a que, si el damnificado directo ejerció, antes de su fallecimiento, la acción resarcitoria del daño moral, ella pueda ser continuada por los herederos, pues entonces entre el conjunto de titularidades transmisibles del causante se incluye el contenido patrimonial del resarcimiento reclamado. Así lo establece como solución particular, el artículo 1099 del Código Civil: “si se tratare de delitos que no hubiesen causado sino agravio moral, como las injurias o la difamación, la acción civil no pasa a sus herederos y sus sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto”. Y, en consonancia con tales principios, la cámara civil de la capital, en fallo plenario ha resuelto que “la acción en curso por reparación del daño moral puede ser continuada por sus herederos””(2).

(2) Zanoni, Eduardo A. en “El daño en la responsabilidad civil”, 2ª Edición actualizada, Astrea, Buenos Aires 1993, págs. 449 y ss.

En nuestro medio, Álvaro Pérez Vives, a propósito de la muerte de la víctima y luego de hacer alusión a la polémica surgida entre los hermanos Mazeaud y los tribunales de Francia, sostuvo lo siguiente:

“Por el momento, nos limitaremos a destacar que el problema que dejamos enunciado es apenas la consecuencia de un hecho fundamental: que la pérdida de la vida humana no es fuente de ganancias; por lo tanto, “el accidente que causa la muerte de una persona y que da lugar a la indemnización de perjuicios, no puede considerarse como un bien patrimonial del muerto, por cuanto la muerte no tiene eficacia para acrecentar el patrimonio del fallecido.

En otros términos: la muerte inmediata no produce perjuicios al fallecido que puedan transmitirse herencialmente. El accidente, al cortar de manera imprevista la vida de la víctima le ocasionó a ésta el máximo perjuicio: privarlo del ejercicio de uno de los derechos fundamentales del hombre: la vida; truncar todas sus actividades productivas. Pero ya nada de esto tiene valor en relación con el muerto, precisamente porque ha fallecido, y a un cadáver no se le pueden causar perjuicios. De allí que sea únicamente aceptado que no son los perjuicios causados al muerto los que se pueden reclamar, trátese de acción contractual o extracontractual”(3). (Negrillas fuera de texto).

(3) Cfr. Pérez Vives, Álvaro. en “Teoría general de las obligaciones” 2ª Ed., Volumen II. Parte I, 1957 Universidad Nacional de Colombia, pág. 291.

La doctrina ha partido de considerar intransmisible la acción o el derecho a la reparación, al equipararla a los denominados derechos personalísimos, al punto que los argumentos invocados para considerar la negativa a la transmisibilidad de la reparación por daño moral han sido expresados en la siguiente forma.

“Aplicando los anteriores principios, nuestra Corte ha decidido que la acción de responsabilidad civil (contractual o extracontractual) es, en principio cesible. Pero cabe aquí hacer una limitación indispensable: sólo la acción de indemnización por el perjuicio material es susceptible de cederse; solo ella puede ser ejercida por los acreedores del damnificado o por los herederos en su caso. La acción por perjuicios morales, subjetivos u objetivos, es personalísima e intransferible; nunca puede pasar a otra persona que aquél que los ha sufrido precisamente porque solo éste es capaz de recibirlos. Sobra agregar que nadie puede transmitir a otro su propio dolor o el efecto que causa este dolor.

La reparación por daño moral goza de la misma naturaleza de aquellos otros derechos que son incesibles en razón de tal naturaleza. Entre ellos los que nacen de la calidad de padre, hijo o esposo. Sería imposible que un padre cediera su calidad de tal; o que otra persona se subrogara en el estado de hijo o cónyuge. De igual manera, son incesibles los derechos de uso y de habitación, el derecho a pedir alimentos y demás a que anteriormente nos hemos referido.

Si la reparación por perjuicios morales tiene como fundamento el dolor que una persona recibe por causa de la muerte de otra, no cabe ni es admisible ceder ese dolor, transferir a otro el derecho a pedir o recibir la indemnización. El sufrimiento moral humano, que en este evento se presenta como imponderable, no es susceptible de desplazarse hacia persona distinta del que lo sufre, y por tanto, solo a éste es lícito pedir su reparación. Es inmoral e inaceptable que se negocie con el dolor humano”(4) (Negrillas fuera de texto).

(4) Cfr. Pérez Vives, Álvaro. en “Teoría general de las obligaciones”, 2ª ed., volumen II, parte I, 1957, Universidad Nacional de Colombia, pág. 354.

Bastan estas citas para ilustrar el pensamiento de quienes abogan por la tesis negativa, en punto de transmisibilidad de la acción de reparación de los perjuicios morales. Empero, el tema en discusión, en sentir de la Sala, merece un análisis detallado a la luz de los principios que informan el ordenamiento jurídico en materia de daños resarcibles, a la vez, que impone, si no se quiere caer en generalizaciones inconvenientes, la diferenciación de algunas hipótesis que pueden ubicar al intérprete y al operador jurídico en el marco conceptual y normativo aplicable a cada caso concreto.

En efecto, ha de tenerse presente que los argumentos invocados para arribar a la conclusión negativa en lo atinente a la transmisibilidad, vienen fundamentados en la equiparación que se ha hecho entre el interés jurídico protegido por el derecho, en tratándose de los perjuicios morales, y algo muy diferente, la consecuencia jurídica que se expresa, como una reacción ante la transgresión o puesta en peligro del interés jurídico protegido, mediante la existencia de la obligación indenmizatoria a cargo de quien ha causado el daño antijurídico. En sentir de la Sala, la esencia de la problemática planteada se encuentra precisamente en la necesaria diferenciación de los varios conceptos en juego, como que no se considera aceptable, por vía general, sostener que en todo caso, tratándose de la acción encaminada al reconocimiento del perjuicio moral por causahabiente o sucesor mortis causa, las pretensiones así concebidas no estén llamadas a su prosperidad.

Ante todo, debe precisarse que miradas las cosas con detenimiento uno es el concepto del derecho personalísimo o derecho inherente a la personalidad, concebido como una proyección del sujeto de derecho, y si se quiere, diferente de los denominados atributos de la personalidad, que se concreta en un verdadero derecho subjetivo al respeto y a la no ofensa de la persona titular de aquél, tal cual lo caracteriza la más autorizada doctrina(5) concepto que apunta a la determinación del bien jurídico protegido que es la autoexistencia de la persona y que se diferencia de los denominados atributos de la personalidad, en tanto éstos son un presupuesto de la categoría persona, tales como la capacidad, el patrimonio, el domicilio y el estado civil; y, otro concepto, muy diferente, es el atañedero al derecho indemnizatorio, que como consecuencia de la vulneración del bien jurídico protegido por los derechos de la personalidad, surge para la persona titular del derecho vulnerado, derecho de naturaleza resarcitoria y de carácter patrimonial y por ende parte integrante del contenido material de la noción de patrimonio.

(5) “Constituyen manifestaciones determinadas, físicas o espirituales, de la persona, objetivadas por el ordenamiento normativo y llevadas al rango de bienes jurídicos”, según un sector de la doctrina o “derechos al respeto, esto es, al reconocimiento y a la no ofensa a la persona en su dignidad peculiar y en su ser, en su existencia corpóreo espiritual”. Cfr. Larenz, Karl, derecho civil, parte general, pág. 274, y la doctrina citada por Zanoni en el daño en la responsabilidad civil, pág. 123 ss.

Vistas así las cosas, esto es, determinado el alcance de los conceptos en juego, es dable afirmar que el derecho subjetivo de la personalidad o si se quiere, desde la perspectiva constitucional, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 16 de la Constitución Política, entendido como el derecho a la autoexistencia de la persona y por sobretodo al respeto de su esfera personal y espiritual, es bien diferente de la relación jurídica que surge ante la vulneración de dichos derechos, pues la consecuencia que el ordenamiento jurídico prevé y dispensa ante la transgresión de aquellos bienes jurídicos se traduce en la configuración de una obligación indemnizatoria, con idénticos caracteres a cualquier crédito de naturaleza patrimonial que tenga origen en la fuente obligacional daño antijurídico.

Se hace la anterior precisión, con el propósito de evitar una suerte de contaminación de los conceptos cuando del daño moral se trata, pues si bien es cierto que cuando se afecta la esfera personal del sujeto surge el denominado daño moral, en el entendido de que este concepto comporta aflicción, dolor, angustia y, en general, padecimientos varios, o como a sólido decirse, dichas consecuencias “son estados del espíritu de algún modo contingentes y variables en cada caso y que cada cual siente o experimenta a su modo”(6) no lo menos que, ocurrido el evento dañoso, en el entendido de que éste es el comportamiento humano que trae de consecuencia la vulneración o puesta en peligro del interés jurídico protegido, el ordenamiento jurídico reacciona por la vía del derecho de daños y considera dicho comportamiento relevante a efectos indemnizatorios, lo cual coloca las cosas, por lo menos a luz de los principios informadores de la teoría del daño resarcible, en el plano del derecho al resarcimiento o a la reparación, que, como sabido se tiene, implica la existencia de una obligación indemnizatoria de carácter patrimonial económico así el hecho causante del perjuicio vulnere un bien jurídico de naturaleza extrapatrimonial, o en otras palabras, recaiga sobre un derecho de la personalidad, y todo lo cual al margen de la discusión conocida por la jurisprudencia colombiana y foránea, que desde antiguo, superando los argumentos esgrimidos en contra del reconocimiento del perjuicio moral como daño autónomo y como concepto independiente del daño patrimonial, reconoció y reconoce, que ante transgresiones de esta naturaleza la víctima en aplicación del principio a tutelar del derecho de daños, que enseña que se repara el daño, todo el daño pero nada más que el daño, tiene derecho a una reparación integral del perjuicio experimentado como consecuencia del daño antijurídico a ella irrogado.

(6) Cfr. Zanoni, Eduardo A. Ob. Cit, págs. 290 y ss.

Situados en este punto, bien vale la pena preguntar el por qué de las reservas de un sector de la doctrina y de las jurisprudencias para la aceptación de la tansmisibilidad de la reparación de los perjuicios morales cuando la víctima directa, esto es, el sujeto que los experimenta, fallece sin antes haber por lo menos ejercido la acción indemnizatoria encaminada a su reconocimiento. Interrogante al que debe agregarse: ¿A la luz del estado actual de la dogmática del derecho de daños y de la jurisprudencia decantada por esta corporación en esta materia, y enfrente de un canon constitucional como el contenido en el artículo 90 de la Constitución Política, será conveniente y es compatible con el enfoque constitucional del derecho a la reparación de todo daño antijurídico prohijar posiciones fundamentadas en lo “inmoral” que resulta suceder a una persona en el dolor?

La Sala, considera que, frente a los principios informadores del derecho a la reparación integral, la transmisibilidad del derecho a la reparación de los daños morales causados a la víctima directa, es procedente, por regla general.

En efecto, debe sostenerse que de conformidad con lo dicho, el derecho a la indemnización es de carácter patrimonial económico, y por ende la obligación indemnizatoria se transmite a los herederos de la víctima por tratarse de un derecho de naturaleza patrimonial económico, que se concreta en la facultad de exigir del responsable la indemnización correspondiente, toda vez que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe disposición de carácter legal expresa prohibitiva y, por el contrario la regla general indica que todos los activos, de derechos y acciones de carácter patrimonial forman parte de la masa herencial transmitible, y por ende los sucesores mortis causa reciben la herencia con íntegro su contenido patrimonial(7), y ya se observó que el derecho al resarcimiento, o lo que es igual, la titularidad del crédito indemnizatorio, no se puede confundir con el derecho subjetivo de la personalidad vulnerado(8).

(7) En otros ordenamientos tal es el caso del código civil alemán —BGB— el legislador se ha pronunciado sobre la intransmisibilidad de tal derecho; en el ordenamiento Argentino, como se observó, existe disposición especial, en el sentido de limitar la transmisibilidad permitiéndola únicamente para una especie de daño moral cual es el originado en las injurias o difamaciones y ello a condición de que la acción resarcitoria halla sido ejercitada en vida por el afectado.

(8) Se atribuye a Vélez Sársfield, la siguiente reflexión a propósito del equívoco aludido: “Hay derechos, y los más importantes...que no son bienes, tales son ciertos derechos que tienen su origen en la existencia del individuo mismo a que pertenece como la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, la patria potestad, etcétera. Sin duda la violación de estos derechos personales puede dar lugar a una reparación que constituye un bien, jurídicamente hablando, pero en la acción nada hay de personal: es un bien exterior que se resuelve en un crédito. Si, pues, los derechos personales pueden venir a ser la causa o la ocasión de un bien, ellos no constituyen por sí mismos un bien de iure”. Cfr. Zanoni, ob. cit. pág. 132.

Está por lo demás, la orientación de la doctrina más autorizada, que ocupándose de la discusión, opta por esta solución, la que se considera resulta más compatible con los auténticos principios informadores del ordenamiento jurídico en materia de daño resarcible.

En efecto, Renato Scognamiglio, En Il Danno Morale —contributo alla teoría del danno extracontrattuale—, luego de analizar los argumentos esgrimidos en contra de la transmisibilidad, esto es, los atinentes al carácter estrictamente personal del daño moral y el tan socorrido de la “inmoralidad” de permitir una “sucesión en el dolor” o aquel otro de atribuir “el derecho al pretium doloris a un heredero cualquiera o admitir que este derecho pueda ser materia de legado” considera que la postura de la transmisibilidad es mucho más compartible con los principios del derecho de daños:

“Sin embargo ha de señalarse el hecho de que según el derecho actual, y aún prescindiendo del artículo 22 Código Procedimiento Penal(9), se nos muestra mucho más segura la tesis de la transmisibilidad, en cuanto se asienta en sólidos principios. La regla general de nuestro derecho es la de que todos los derechos son transmisibles siempre, salvas las excepciones que indique explícita o implícita la ley (con oportunidad de la configuración de los propios derechos). Ahora bien en el presente caso no se presenta un texto legal que estatuya la excepción como tampoco motivo alguno que imponga un criterio de esta índole por la naturaleza misma del derecho examinado. Si bien la reparación se atribuye en virtud del dolor experimentado, ha de considerársele, conforme al argumento ya expuesto, como un derecho que se concreta en la pretensión a una prestación pecuniaria y de este modo cae en el patrimonio del sujeto. Al efecto resulta inocuo el intento ingenioso y reciente de concebir el derecho a los daños morales como un verdadero poder personal, como un derecho potestativo estrictamente inherente a la persona de su titular: precisamente como el poder de obrar en juicio con el fin de que el magistrado traduzca el dolor padecido en una vocación pecuniaria. A estas alturas de la discusión conviene evidenciar el equívoco en que se debate la teoría adversaria: Su confusión entre el sustrato personal del derecho y la forma de pretensión reparadora que adquiere. Confusión que da base para sostener que el derecho a los daños morales se realiza exclusivamente a través de la acción que a su turno lo modelará como atributo personalísimo en fuerza de un poder personal intransmisible. Lo cual impone con miras a evitar ulteriores equívocos, precisar que efectivamente la razón de ser del derecho a los daños morales (y su límite) radica en un bien y un derecho de la personalidad, que sólo así resultan tales quebrantos injustos y resarcibles, pero que al propio tiempo en cuanto injustos y resarcibles, los daños morales se configuran como un derecho al resarcimiento pecuniario que en sí y por sí no difiere de las demás pretensiones reparadoras; de donde se concluye que no habiendo tenido en cuenta el legislador el sustrato personal del derecho, la cuestión no puede resolverse de manera distinta a como lo indican los principios generales y ha de sustentarse la transmisibilidad del derecho” (negrillas fuera de texto).

9. El texto a que se refiere el comentario en cifra es de la siguiente redacción: “la acción civil para la restitución y el resarcimiento del daño puede ser ejercida por la persona a la cual el delito causó daño, y por sus herederos, dentro de los límites de su cuota hereditaria”, redacción del antiguo Código de Procedimiento Penal italiano, Cfr. Scognalmiglio, Renato, en el Daño moral —contribución a la teoría del daño extracontractual—, traducción de Hinestrosa, Fernando. Universidad Externado de Colombia, 1962, pág. 76.

De cara al ordenamiento jurídico colombiano, y específicamente desde la óptica del artículo 90 de la Constitución Política, es indudable que la transmisibilidad del derecho a la reparación originado en daño moral padecido por la víctima se impone, máxime si se tiene presente que el ordenamiento jurídico privado (C.C., art. 2.341) consagra como regla general el resarcimiento de todo daño, y en el ámbito penal el daño moral, cuya resarcibilidad está consagrada expresamente (C.P., art. 103), puede ser reclamado por “las personas naturales, o sus sucesores (10)”; de otra parte, no existe, como se observó, en el ordenamiento colombiano precepto prohibitivo y resulta incompatible, a la luz de las normas precitadas, afirmar la intransmisibilidad de un derecho de naturaleza pecuniaria que desde luego puede ser ejercido bien directamente por la víctima ora por los continuadores de su personalidad, sucesores mortis causa, que en su condición de herederos representan al de cujus, o dijérase más propiamente, ocupan el lugar y la posición jurídica que ostentaba el causante frente a la totalidad de los derechos y acciones de contenido patrimonial transmitidas por virtud del fallecimiento.

(10) El artículo 104 del Código Penal, brinda argumento adicional y contundente, incluso desde una perspectiva puramente exegética para aceptar sin reserva alguna la transmisibilidad de la acción: “Las personas naturales, o sus sucesores, y las jurídicas perjudicadas por el hecho punible tienen derecho a la acción indemnizatoria correspondiente, la cual se ejercerá en la forma señalada por el Código de Procedimiento Penal”.

De lo que viene dicho, habrá de convenirse, que no se trata de alimentar la ya superada polémica a propósito de lo “inmoral” o no que pueda parecerle a algunos la aceptación sin distingos del derecho al resarcimiento originado en el denominado perjuicio moral, si no más bien, de poner a tono las decisiones judiciales con el principio constitucional de la indemnizabilidad de todo daño antijurídico; y de reconocer la proyección de aquél sobre las consecuencias civiles del reconocimiento constitucional del derecho al libre desarrollo de la personalidad y, por esa vía, del respeto a la totalidad de los derechos que participen de dicho fundamento, por el camino de la protección jurisdiccional que debe dispensarse, cometido de la justicia en el ámbito de la responsabilidad patrimonial, consultando así los principios orientadores de todo el ordenamiento jurídico, dentro de una interpretación y aplicación de las normas positivas conforme con la moral media, o dicho en otros términos, con el estado actual de los principios tutelares informadores de la materia. Lo que verdaderamente resulta incompatible con dicho cometido es la invocación de falsos aspavientos y prejuicios para negar la transmisibilidad del derecho al resarcimiento, como que no se trata de emitir un juicio de valor o de aprobación de carácter político o moral sino de reconocer la existencia de un crédito indemnizatorio, al margen de la persona que ejercite la acción correspondiente para su reconocimiento.

No puede olvidarse que en esta materia se trata del reconocimiento en toda su dimensión del principio fundamental de la dignidad de la persona, y que ante la vulneración de los derechos de la personalidad, emplazados constitucionalmente bajo el rubro de derechos fundamentales, el libre desarrollo de la personalidad(11), es un límite a las actuaciones antijurídicas de todo orden, a la vez que una reiteración del necesario respeto del individuo y de su ámbito de libertad, frente a las actuaciones del Estado, valores estos superiores y por ende incompatibles con un tratamiento jurisprudencial que prohíje distingos en el tratamiento y la disciplina del reconocimiento del crédito indemnizatorio, fundados en diferencias extrañas al ordenamiento jurídico colombiano en materia de derecho de daños, lo cual impone en aras del mantenimiento de la unidad jurisprudencial, la precisión contenida en esta providencia.

(11) Nuestra Constitución Política adoptó en el artículo 16 la cláusula general del libre desarrollo de la personalidad, de la cual la más autorizada doctrina ha sostenido: “La acentuada puesta de relieve de la dignidad de la persona y del valor de la personalidad por la ley fundamental ha inducido a la jurisprudencia a reconocer el “derecho general de la personalidad”, no contenido en el Código Civil, como parte integrante del ordenamiento jurídico —privado vigente por vía de un desenvolvimiento del derecho exigido ético jurídicamente”, Cfr., Larenz, Karl, Derecho civil parte general Ed. Revista de derecho privado. 3ª Edición. 1975, pág. 97.

Descendiendo al caso concreto, esta corporación, en ocasiones anteriores, se ha pronunciado en asunto similar que no idéntico, en relación con la imposibilidad de aceptar la transmisibilidad de la acción reparatoria en el caso de muerte instantánea o inmediata de la víctima, habiendo sostenido que, frente a dichas hipótesis, la muerte no puede ser causa de enriquecimiento y tampoco puede producir perjuicios al fallecido susceptibles de transmisión herencial, en el entendimiento de que ante el advenimiento o producción de la denominada muerte instantánea, la persona, víctima directa de la agresión, no alcanza a transmitir ningún derecho, que pueda ser ejercitado por los sucesores; también se ha invocado, siguiendo las orientaciones de la Corte Suprema de Justicia el carácter de “satisfacción equivalente”, que tiene la indemnización del daño moral para la víctima, lo cual impediría en principio su transmisibilidad(12), mas sin embargo, en cumplimiento del deber de unificar la jurisprudencia sobre el punto, es de advertir, que el caso presente, no da cuenta de una muerte instantánea, sino muy por el contrario, de un perjuicio moral que habría experimentado la señora Alicia Gómez Aguirre madre de Luz Stella Gómez, quien murió por las balas pérdidas durante el tiroteo dentro del operativo de policía adelantado por la entidad demandada.

(12) Cfr. Expediente Nº 6220, actor aura Ligia Posada, demandada la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, ponente Julio César Uribe Acosta, fecha: abril 25 de 1991 Expediente Nº 6283, idénticas partes, ponente Carlos Betancur Jaramillo, fecha: junio 18 de 1991; Expediente Nº 6289, actor Luz Helena Londoño de Londoño, demandada Nación-Ministerio de Defensa, ponente Julio César Uribe Acosta, fecha julio 18 de 1991; fallos todos pronunciados en frente de un caso analizado como muerte instantánea y donde se siguió de cerca la orientación de la corte Suprema, expuesta por Álvaro Pérez Vives y citada al inicio de la presente providencia.

Dicho en otros términos, el hoy demandante invoca su calidad de heredero de la señora Alicia Gómez Aguirre, quien sobrevivió a la muerte de su hija por más de seis meses y quien en vida adquirió el derecho a la indemnización por el perjuicio moral experimentado ante el deceso violento de su hija Luz Stella. Ese es el perjuicio moral que reclama el actor en su calidad de heredero de la madre de la víctima quien en vida no alcanzó a accionar por su reconocimiento aunque sí otorgó poder para tal efecto.

Así las cosas, resulta oportuno distinguir, a la manera como lo ha hecho la doctrina y en ocasiones esta corporación, entre los diferentes acontecimientos que pueden englobarse dentro del tema general de la transmisibilidad de la acción a los herederos, específicamente en tratándose del perjuicio moral, señalando desde ahora que no se trata de la diferencia de acciones y perjuicios cuando se invoca jure proprio el perjuicio personal experimentado por la muerte de un ser querido, tema relativamente pacífico en doctrina y jurisprudencia, si no de la hipótesis en que iure hereditario se demanda con título de heredero, el perjuicio experimentado por el causante y transmitido sucesoralmente, de naturaleza moral.

Los hermanos Mazeaud en el tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil, luego de reconocer que el punto es discutible y de clarificar la distinción entre la acción personal y la acción hereditaria, responden a la pregunta de si la acción de responsabilidad que surge a favor de la víctima —en nuestro caso la señora Alicia Gómez Aguirre— material o moralmente lesionada en su persona física, y la acción de reparación de un perjuicio moral cualquiera, es susceptible de transmisión a los herederos, en los siguientes términos.

“Distinguiremos aquí dos órdenes de daños por los que pueden pedir reparación en nombre de su causante; de una parte, el perjuicio sufrido por la víctima antes de su muerte; de otra parte, el perjuicio resultante de la muerte misma. Perjuicio anterior al fallecimiento. La víctima, antes de morir ha sufrido un perjuicio corporal, o un perjuicio moral cualquiera, haya causado o no ese perjuicio su muerte.

Por ejemplo, una persona es herida y muere a continuación ya sea de sus heridas ya sea de una causa independiente; la herida le había causado un perjuicio de orden material: incapacidad para el trabajo, gastos médicos y farmacéuticos, y un perjuicio moral: sufrimientos físicos o morales. O también, una persona es víctima de difamaciones y luego fallece. En estos diferentes supuestos, ¿pueden los herederos demandar la reparación del perjuicio material y moral experimentado por su causante?(13).

(13) Cfr. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, tomo II, volumen II, traducción Alcalá Zamora y Castillo Luis, Elea. Buenos Aires, pág. 537, 1963.

La respuesta para el caso del perjuicio material sufrido por la víctima, en sentir de los autores citados, configura un crédito contra el autor del perjuicio, crédito que encuentran los herederos en la sucesión, con la acción de responsabilidad correspondiente.

Para responder a propósito de la transmisión a los herederos de la acción de reparación del perjuicio moral sufrido por la víctima sostienen:

“El antiguo derecho francés al reproducir una solución del derecho romano se oponía a ello. “En esta especie de acción —escribía Jousse—, se trata menos de reparar un daño recibido que de vengarse de una afrenta; el que muere sin quejarse de ella, se considera por su silencio, que ha perdonado la ofensa que se le había inferido”.

Pero semejante presunción —cuyo principio es, por otra parte, discutible porque la víctima puede no haber tenido tiempo de actuar— no está inscrita en ninguna parte en el moderno derecho francés por lo tanto no cabría invocarla para negarle a los herederos el derecho de demandar. Solamente una renuncia expresa de la víctima le opondría un obstáculo a ello”.

Concluyen finalmente, luego de analizar exegéticamente el artículo 1.116 del Código Civil francés, prohibitivo del ejercicio por los acreedores de los derechos y acciones “unidos exclusivamente a su persona”, y luego de considerar que no se trata de un derecho personalísimo, lo siguiente:

“No, porque la persona de la víctima sobrevive en sus herederos. Los herederos son los continuadores de la persona del difunto. Las acciones unidas a la persona del de cujus no se separan de él, pues, cuando son ejercitadas por los herederos. Nada se opone a que la acción surgida del daño moral se transmita a los herederos de la víctima. Eso es lo que decide la Corte de casación.

Por ejemplo, los herederos podrán perseguir las difamaciones de que haya sido víctima su causante antes de su muerte y de las que no había pedido reparación.

Podrán demandar igualmente la reparación del perjuicio moral sufrido por su causante por el hecho de sus lesiones, o de un tratamiento médico equivocado, o de la pérdida de un ser querido.

La acción de la víctima, para la reparación del perjuicio corporal de orden material o moral, o de un perjuicio moral cualquiera que haya experimentado antes de su muerte, pasa pues, a sus herederos”(14). (negrillas fuera de texto).

(14) Cfr. Tratado teórico y práctico, Ob. Cit., págs. 538 y ss.

Por su parte Adriano de Cupis, en su obra El daño, teoría general de la responsabilidad civil, expresa su pensamiento en los siguientes términos:

“Hemos insistido (núm. 121) en que el derecho al resarcimiento por ser objeto de una prestación pecuniaria de carácter patrimonial, prescindiendo de la patrimonialidad o no del interés lesionado, constituye un elemento patrimonial de la persona perjudicada con una regulación especial en la que se admite la transmisibilidad. Es cierto que un sector doctrinal considera el derecho al resarcimiento del daño no patrimonial tan íntimamente ligado a su titular, tan adherido a él, que repugna toda transferencia; pero tratándose de un derecho que tenga por objeto una prestación pecuniaria no se ven las razones de tal adherencia ni el impedimento de su transmisión, máxime cuando la intransmisibilidad es la excepción en materia de derechos privados patrimoniales y en lo que se refiere al resarcimiento del daño no parece admisible su aplicación.

Aunque el derecho al resarcimiento se derive de la lesión de un interés no patrimonial, sin embargo siempre se pretende el logro de una utilidad patrimonial; de aquí que no pueda repugnar que si su titular no ha alcanzado tal utilidad ésta pueda ser conseguida por sus sucesores patrimoniales. Admitido que la posibilidad jurídica de obtener dinero del dolor, ya existía en el patrimonio del de cujus, constituyendo un elemento del mismo, no puede quedar fuera de la sucesión. Corresponde, indudablemente a la sensibilidad de los herederos ponderar la conveniencia moral del ejercicio del derecho al resarcimiento del daño no patrimonial sufrido por el de cujus, especialmente en el supuesto de que no haya sido ejercido por parte de éste; pero en un orden jurídico no puede negarse la transmisión como elemento patrimonial”(15).

(15) Cfr. El daño, DE CUPIS, Adriano, Ob. Cit. pág. 668.

De conformidad con la orientación doctrinal a que se ha hecho referencia, se tiene que arribar a la conclusión que permite, acorde con los principios que informan la transmisibilidad de los derechos patrimoniales, al heredero ejercer las acciones que corresponderían a su causante. No tratándose en el caso presente de una muerte instantánea(16), si no muy por el contrario, de una hipótesis en la cual la víctima directa experimentó durante varios meses el perjuicio moral, a su muerte, dicho crédito indemnizatorio formaba parte de su patrimonio herencial y por lo mismo sus herederos habrían de recibirlo en iguales condiciones. 

(16) En dicha hipótesis, la cuestión indudablemente es más delicada, amén de la dificultad de acreditar si la víctima pudo sobrevivir aunque sea un instante luego de haber recibido la lesión. “La cuestión es mucho más delicada en lo que concierne al perjuicio que la víctima haya sufrido, no ya de sus lesiones antes de su muerte, sino por su misma muerte. De ese perjuicio, la víctima no habría podido quejarse por sí misma, ya que el daño se origina con su muerte. ¿Pueden sus herederos, demandando en su carácter de tales, pedir, pues, reparación?” los Mazeaud están por la afirmativa. Cfr. Ob. Cit. pág. 540 y ss.

Mas sin embargo, si en el caso concreto no se accede a las pretensiones por el perjuicio moral invocadas por el demandante en su calidad de heredero, lo es fundamentalmente por la total ausencia de prueba idónea de la calidad invocada en el presente asunto. En efecto, ni por la vía del reconocimiento de heredero en providencia proferida a propósito o en sentencia o documento público notarial que dé cuenta de dicha calidad, ni tampoco con prueba idónea de su estado civil o del testamento correspondiente, puede darse por acreditada dicha calidad, presupuesto fundamental de legitimación en la causa del demandante, a quien no le bastaba acreditar su condición de damnificado, amén de la familiaridad y alianza para con la señora Alicia Gómez Aguirre y Luz Stella Gómez, si aspiraba a recoger las fuerzas de la herencia, incluida, entre otras, la acción patrimonial por el crédito indemnizatorio originado en la muerte de Luz Stella Gómez, hija de Alicia Gómez Aguirre.

En este punto debe tenerse presente que cuando se persigue el reconocimiento del crédito indemnizatorio originado en el daño moral experimentado por el de cujus, al demandante le corresponde el acreditamiento, por los cauces probatorios idóneos, de dos hechos fundamentales: la consistencia y realidad del daño moral padecido por la víctima directa, de una parte, y el título hereditario invocado, que legitima al demandante en el ejercicio de la pretensión indemnizatoria para el reconocimiento del perjuicio moral, aspecto este último no acreditado en el presente proceso como que los documentos obrantes a folios 1 a 3 del cuaderno principal no permiten inferir dicha calidad. 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE, la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 7 de marzo de 1996.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase. Publíquese en anales.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha, diez de septiembre de mil novecientos noventa y ocho.

Ricardo Hoyos Duque, Presidente de la Sala—Jesús María Carrillo Ballesteros—Juan de Dios Montes Hernández—Daniel Suárez Hernández—Germán Rodríguez Villamizar.

Lola Elisa Benavides López, Secretaria.

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