Sentencia 12038 y 14092 de junio 1º de 2000

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente:

Dra. Maria Elena Giraldo Gómez

Rad.: 12038 y 14092

Actor: Enrique José Arboleda Perdomo

Demandado: Nación (Ministerios del Interior, de Comunicaciones y de Transporte; Presidencia de la República)

Ref.: Acción pública de nulidad

Santafé de Bogotá, primero de junio de dos mil.

I. Corresponde a la Sala decidir las demandas presentadas por los señores Enrique Arboleda Perdomo y Pedro José Bautista Moller.

II. Antecedentes procesales

A. Demanda

1. Pretensiones.

El señor Enrique Arboleda Perdomo obrando en su propio nombre, presentó demanda en ejercicio de la acción pública de nulidad contra los artículos 4º y 7º del Decreto Reglamentario 287 proferido el día 9 de febrero de 1996 “por el cual se reglamentan los artículos 24, 25, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993”; al mismo tiempo solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de las mismas normas.

El texto de las disposiciones demandadas es el siguiente:

“ART. 4º—Cuando la entidad estatal establezca que el plazo del num. 7º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, previsto originalmente en los pliegos de condiciones o términos de referencia, no garantice el deber de selección objetiva, podrá modificarlo, determinando un nuevo plazo que no podrá exceder del término inicialmente definido.

ART. 7º—Este decreto rige a partir de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.

2. Censuras.

Se indicaron como quebrantados los siguientes artículos de la Ley 80 de 1993.

“ART. 30.—De la estructura de los procedimientos de selección. La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas:

1. El jefe o representante de la entidad estatal ordenará su apertura por medio de acto administrativo motivado.

De conformidad con lo previsto en el num. 12 del artículo 25 de esta ley, la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad.

7. De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones o términos de referencia, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables.

(…)

9. Los plazos para efectuar la adjudicación y para la firma del contrato se señalarán en los pliegos de condiciones o términos de referencia, teniendo en cuenta su naturaleza, objeto y cuantía.

El jefe o representante de la entidad podrá prorrogar dichos plazos antes de su vencimiento y por un término total no mayor a la mitad del inicialmente fijado, siempre que las necesidades de la administración así lo exijan.

Dentro del mismo término para la adjudicación, podrá declararse desierta la licitación o concurso conforme a lo previsto en este estatuto”.

ART. 25.—Del principio de economía. En virtud de este principio:

(…).

8. El acto de adjudicación y el contrato no se someterán a aprobación o revisiones administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes de los previstos en este estatuto.

(...)

12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia.

La exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación con diseños de los proponentes”.

El concepto de quebranto se expuso de la siguiente manera:

En lo que concierne con el num. 9 del artículo 30, precitado, porque:

• mediante los artículos demandados el ejecutivo usurpó las funciones del legislador, toda vez que la ley definió, en su propio articulado, los plazos en los cuales las autoridades deben ejercer sus atribuciones; por tanto, el Decreto Reglamentario no podía variarlos.

• Mientras la ley define como el “término total” máximo por el cual se puede prorrogar el plazo para adjudicar el contrato el de la “mitad del inicialmente fijado”, el Decreto Reglamentario permite prorrogarlo por un lapso “que no podrá exceder del término del inicialmente definido”, lo cual significa que “el Decreto Reglamentario consagra un plazo del doble del tiempo del que permite la Ley 80 de 1993” (fl. 7 cdno. ppal.).

Respecto de la acusación del artículo 7º explicó:

“Ahora bien. Podría pensarse que esta norma es inocua en la medida en que en los pliegos de condiciones de las próximas licitaciones o concursos las entidades públicas la van aplicar, por lo cual no se alteran las reglas de la selección objetiva pues se aplicará por igual a la administración y a todos los posibles proponentes. Desafortunadamente, esto no es así. Ya en varias ocasiones, la administración ha prorrogado los términos para evaluar las propuestas en licitaciones abiertas antes de la vigencia de este decreto, argumentado que las normas acusadas son de superior jerarquía que los pliegos de condiciones, por lo cual su aplicación es inmediata. Por esta razón, he demandado también el artículo 7º. Del Decreto 287 de 1996 sobre su vigencia.

A manera de ejemplo lo que acabo de decir, cito el caso más notorio pues ha aparecido en la prensa: El Ministerio de Comunicaciones el mismo día de la publicación y expedición del decreto acusado, prorrogó el término de la licitación para la adjudicación de licencias de radio, mediante la Resolución 405 del 9 de febrero de 1996 de la que adjunto fotocopia informal. (fl. 7 cdno. ppal.).

En lo que atañe con el num. 1 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 debido a que las normas acusadas reglamentan y prorrogan un término que es perentorio y preclusivo, lo cual implica una violación del principio de economía en la contratación estatal, según el cual la administración pierde la potestad sujeta al plazo de que se trate, cuando los términos previstos para cada etapa de la selección han vencido.

Explicó:

“El Decreto Reglamentario en vez de aclarar la norma que dice reglamentar para permitir su cabal cumplimiento, lo que está haciendo es hacer caer en el vicio de incompetencia por vencimiento del plazo al que estaba sujeta la potestad de adjudicar de la administración.

Además, si los plazos son perentorios y preclusivos, no puede un Decreto Reglamentario prorrogarlos sin violar la ley que los definió” (fl. 8 cdno. ppal.).

En lo que toca con los numerales 8 y 12 del artículo 25; y 1 y 7 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 en consideración a que estas normas obligan a la entidad pública a tener todos los proyectos, estudios y análisis de prefactibilidad o factibilidad necesarios para adjudicar la licitación y ejecutar el objeto contratado, en tanto que las normas acusadas permiten prorrogar el plazo para

“(...) la adjudicación por un período igual al inicialmente previsto por la administración, están violando las normas en cita, por cuanto las entidades estatales deben prever desde antes de abrir la licitación, en cuanto tiempo están en capacidad de realizar la evaluación de las ofertas, y conforme con ese cálculo de tiempo deben fijar los términos para la adjudicación” (fl. 9 cdno. ppal.).

3. Trámite:

a) La demanda se admitió el día 13 de junio de 1996; en el mismo auto se negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las normas acusadas; la fundamentación de esta decisión, en lo esencial, refirió a que de la comparación entre las normas acusadas con

• El num. 9 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, no surge la manifiesta contradicción señalada en la demanda, toda vez que:

“En el num. 7º referido en el acto demandado, el plazo se señala para elaborar estudios y solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones necesarias. En cambio, en el num. 9º del mismo artículo 30 del estatuto contractual, se consagra la posibilidad de prorrogar el plazo señalado para efectuar la adjudicación y firmar el contrato. Aquí sí resulta ostensible que las normas regulan materias diferentes y, por tanto, no puede darse la contradicción anotada por el demandante.

• El num. 1 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 tampoco se quebranta ostensiblemente porque:

“Tampoco frente a esta disposición surge la manifiesta contradicción señalada en la demanda, por razón del señalamiento de términos ‘preclusivos y perentorios’, en razón a que es la propia ley y no el ejecutivo, la que determina que se señalará el plazo ‘razonable’ para la elaboración de los estudios necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables” (fls. 15 a 21).

b) Por no compartir el actor la negativa de la solicitud de la medida cautelar interpuso recurso de reposición, en el cual reitero los argumentos de la demanda en relación con la violación del num. 1º del artículo 25; además explicó que

“(...) existen tres plazos una vez cerrada la licitación, en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, a saber: a) el de elaboración de estudios y solicitud de aclaraciones (num. 7), b) el de traslado en la secretaría de la entidad por cinco días de los informes de evaluación (num. 8), y c) el de adjudicación y firma del contrato (num. 9).

De aquí deduzco (sin que esto lo haya expresado el auto recurrido), que la interpretación correcta del segundo inciso del num. 9º del artículo 30 de la citada ley cuando dice ‘dichos plazos’ consiste en que se aplica sólo al tercer plazo, el de adjudicación y firma del contrato, más no a los otros dos.

De todo este razonar, surge entonces la siguiente conclusión: no es posible prorrogar ninguno de los otros dos plazos, el regulado por el num. 7º y el regulado por el num. 8º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, pues la ley para el único que autoriza su prórroga es para el de adjudicación y firma del contrato, más no en el caso del término para hacer los estudios de evaluación de las propuestas.

Así las cosas, acepto en vía de discusión que no se viola el num. 9º, pero sí se viola en forma ostensible el num. 1º del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 (...)” (fl. 23 cdno. ppal.).

c) Al decidir el recurso, mediante auto proferido el día 25 de julio de 1996, la Sala no repuso la providencia; expresó que:

“no es el ejecutivo el que determinó un plazo ‘razonable’, sino que fue el propio legislador el que así lo estableció en el ordinal 7º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, concepto de razonabilidad cuya concreción por el ejecutivo no puede implicar una contrariedad al querer del legislador. Por el contrario ha de entenderse como una forma de aplicar y desarrollar las disposiciones contentivas de la voluntad legislativa”. (fls. 26 a 29).

d) La Nación fue notificada, el día 22 de agosto de 1996 del auto admisorio de la demanda; no contestó esta (fls. 30 a 32).

e) Por auto dictado el día 1º de noviembre de 1996 se ordenó dar traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para la presentación de alegatos de conclusión y del concepto de fondo, respectivamente (fl. 53).

Las partes guardaron silencio.

El señor Procurador Quinto delegado ante esta corporación, en ese entonces doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez, por medio de escrito presentado el 27 de noviembre de 1996, solicitó la denegación de las súplicas de la demanda.

• Estimó que no existe la contradicción normativa que afirma el demandante.

• Consideró correcto lo manifestado por la Sala, en el auto admisorio de la demanda, en el sentido de que el plazo previsto en las normas acusadas es distinto del previsto en el num. 9 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, toda vez que el primero se refiere al plazo para la adjudicación y para la celebración del contrato, en tanto que el señalado en la norma acusada, se relaciona con el necesario para que la entidad realice los estudios evaluativos de las propuestas (L. 80/93, art. 30, num 7º).

• Encontró que las normas acusadas no violan el num. 1º del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, puesto que de conformidad con el num. 7º del artículo 30 de la misma ley

“para efectos de los estudios evaluativos de las propuestas, los pliegos de condiciones o términos de referencia señalarán ‘el plazo razonable’.

Ese es el plazo que la norma acusada autoriza a prorrogar hasta en un término igual al fijado inicialmente” (fl. 59 y 60 cdno. ppal.).

f) Como el magistrado conductor del proceso advirtió que en otro despacho de la Sección Tercera de la Corporación cursaba otro juicio, radicado bajo el Nº 14.092 cuyo objeto era también el de la declaratoria de nulidad del artículo 4º del Decreto 287 de 1996, reglamentario de la Ley 80 de 1993 decretó de oficio su acumulación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 145 del CCA (fl. 75 cdno. 1).

B. Proceso Nº 10.492

1. Demanda:

Fue presentada por el señor Pedro José Bautista Moller con el objeto también de que se declare la nulidad del artículo 4 del Decreto Reglamentario 287 dictado el día 9 de febrero de 1996. En la demanda se solicitó además la suspensión de efectos de la norma demandada.

En la demanda se dice que tal artículo vulnera unas disposiciones iguales a las reseñadas en la anterior demanda y otras disposiciones distintas:

• De la Constitución Política los artículos 189 (nums 10 y 11), 150 (num. 1 inc final).

• De la Ley 80 de 1993: los artículos 25 (num. 1), 30 (num. 7); y

• Del Código Contencioso Administrativo el artículo 84.

Del concepto de la violación se destaca el siguiente aparte:

“Resulta obvio sostener que si al ocuparse la ley del proceso contractual se refirió de manera expresa a la prórroga de alguno de los plazos convencionales y nada dijo sobre otros, fue esa la voluntad del legislador, y no resultaría entonces una sana interpretación considerar que fue una omisión involuntaria del legislador para sobre semejante entendimiento validar la competencia del ejecutivo para llenar tal vacío legal. Aún si en equivocada gracia de discusión se aceptaré que se está en presencia de un vacío legal, tampoco esa premisa habilitaría al ejecutivo para llenarlo, pues el num. 1º del artículo 150 de la Carta Política establece la competencia de Congreso para hacer las leyes, agregando que a través de ellas ejercerá las funciones de interpretación, reforma y derogatoria de las mismas, de donde surge claro que es la rama legislativa la que tiene la competencia para modificar las leyes, lo que aplicado al caso que nos ocupa, significa que para modificar el num. 7º del artículo 30 de la ley 80/93 en los términos del acto acusado, tendría que expedirse una ley mediante la cual se agregara al texto de dicha norma la posibilidad de variar unilateralmente el plazo allí previsto por parte de las entidades contratantes o licitantes. El hacerlo el ejecutivo a través de un acto administrativo se traduce en usurpación de competencia y abierta violación de la ley.

“(…) el Presidente se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria, con violación del num. 11 del artículo 189 de la Carta Política, pues so pretexto de ejercer la potestad reglamentaria procedió a modificar la ley, violando de contera el num. 10 del citado artículo 189 ib. en cuanto establece la obligación para el Presidente de promulgar ‘las leyes, obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento’, violación que se da doble, pues al proceder en la forma que lo hizo no sólo violó la obligación que tiene de obedecer las leyes sino que al expedir dicho decreto auspició la violación de la ley 80/93 por parte de las entidades estatales.

De lo expuesto se observa que con la expedición del acto acusado en la parte que motiva el presente análisis, se infringió de manera directa, grave y evidente el artículo 30 num. 7º de la Ley 80 de 1993, pues aquél lo que hizo fue reformar la ley mediante el expediente de la adición normativa, incurriéndose también en la violación del artículo veinticinco, num. primero ib., dado que esta norma al consagrar el principio de la economía, manda que en los pliegos se señalen ‘ … términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección …’, y por tanto cualquier excepción a la condición general de preclusivo de los términos de una licitación sólo puede ser introducida por el propio legislador.

Finalmente, el artículo 84 del Decreto 1 de 1984, subrogado por el Decreto extraordinario 2304/89, establece como causal de nulidad de los actos administrativos el que hayan sido expedidos en forma irregular o con desviación de las atribuciones propias del funcionario que las profirió, y el estudio que precede permite señalar que se actuó sin competencia abrogándose la que es propia del Congreso y en esas condiciones se tiene que concluir que se actuó con desviación del poder que le es inherente al ejecutivo” (fls. 3 a 8 cdno. 2).

2. Solicitud de suspensión provisional.

Como el proyecto presentado por el entonces consejero doctor Juan de Dios Montes Hernández no fue acogido el expediente pasó al siguiente consejero.

La Sala, mediante auto proferido el 19 de febrero de 1998 suspendió los efectos del artículo 4º del Decreto Reglamentario en cita.

En dicha providencia, previo el análisis general del contenido del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, se expresó que la norma acusada resulta manifiestamente contraria a lo dispuesto en el num. 7 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

Tal afirmación se sustentó en que:

• el artículo acusado torna en prorrogable el plazo razonable que tiene la administración para calificar las ofertas, lo cual significa que el Decreto Reglamentario adicionó la voluntad del legislador hasta trastocarla, “pues este no desea que en esa fase haya prórroga del plazo razonable”.

• el legislador previó la prórroga de algunos de los plazos contenidos en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, como acontece con los plazos previstos en los numerales 5 y 9, en tanto que para otras fases del proceso licitatorio (nums. 3º, 7º y 12 del art. 30) no aludió a prórroga.

El magistrado disidente, en su salvamento de voto, expresó que no era procedente la suspensión provisional de la norma demandada porque no es manifiestamente contraria a las normas superiores que se aseveran como violadas.

Explicó:

“El num. 7º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, impuso a la administración la obligación de fijar en los pliegos de condiciones o términos de referencia, el plazo razonable dentro del cual la administración debe elaborar los ‘estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables’. Ahora bien, cuando la norma habla de plazo razonable, en principio, entiende la Sala, no se refiere a un sólo plazo, sino al que sea necesario para elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas, pues no se puede olvidar que la selección del contratista debe hacerse de manera objetiva y para llegar a ello es indispensable que la entidad pública tenga el tiempo suficiente para realizar un estudio minucioso de cada una de las propuestas, pues esta es la manera de garantizar a posteriori una escogencia transparente del futuro contratista”. (fls. 24 y 25 c. 2).

3. Actuación procesal

a. El auto admisorio de la demanda fue notificado a los Ministros de Comunicaciones y del Interior el día 18 de marzo de 1998 y al de Transporte el día 30 siguiente, quienes contestaron, mediante apoderado, en oportunidad (fls. 27, 31 y 38 cdno. 2).

b) Contestaciones de demanda.

b.1. La Nación en su dependencia del Ministerio del Interior se opuso a las pretensiones de la demanda; argumentó que la disposición demandada desarrolla el principio de selección objetiva del contratista puesto que garantiza un plazo razonable para que la entidad establezca si todos los licitantes se ajustaron o no a lo pedido.

Explicó:

“El plazo razonable es el prudente para poder estudiar el asunto, por ello dio el legislador a las entidades estatales la facultad de fijarlo teniendo en cuenta que este variaría dependiendo de cada entidad y de la naturaleza de cada contrato. Por esta razón se justifica que cada entidad lo determine y que se prevea la posibilidad de modificarlo debido a que este puede variar; si se trata de un asunto corriente sin muchas complicaciones, el plazo será corto pues no habrá que realizar mayores estudios técnicos, en cambio, tratándose de propuestas complicadas que exigen estudios profundos, se deban realizar comparaciones, cotejos, etc., el plazo puede ser mayor y debe preverse la posibilidad de su modificación.

El mayor o menor plazo depende de las circunstancias concretas en cada caso y a estas debe atenerse la entidad, luego este plazo es razonable dependiendo de la naturaleza, objeto y cuantía del contrato” (fl. 43 cdno. 2).

b.2. La Nación en su dependencia del Ministerio de Transporte se opuso, también, a las súplicas de la demanda; aseveró que la norma demandada no resulta contraria a las normas superiores que se invocan como violadas. Refirió a la importancia de la etapa de evaluación de las propuestas dentro del proceso contractual, el cual debe asumirse por la entidad en desarrollo del principio de responsabilidad.

Afirmó:

“(…) no se puede concluir que la ampliación del plazo sea violatoria de las disposiciones que se citan en la demanda, puesto que una selección objetiva es de interés público y como se dijo antes debe ser razonable según el prudente juicio del director del proceso contractual, para lo cual deben tenerse en cuenta los factores que así lo justifican y la posibilidad de tal medida” (fl. 52 a 54 cdno. 2).

b.3. La Nación en su dependencia del Ministerio de Comunicaciones argumentó que la norma demandada no viola las disposiciones constitucionales y legales referidas por el actor; que fue expedida por el ejecutivo en desarrollo de sus facultades constitucionales de reglamentación.

Explicó que esa facultad de reglamentación posee un verdadero y real alcance jurídico y normativo que va más allá de simplemente repetir el texto de la ley.

Afirmó:

“La ilegalidad de un Decreto Reglamentario sólo se puede deducir de la contradicción o incompatibilidad lógica entre las normas, no es posible predicar la ilegalidad de un decreto que ‘regula con detalle algunas materias respecto de las cuales la ley no ha hecho mayores precisiones’, pues es precisamente para desarrollar y hacer aplicable la ley, que el constituyente creó la facultad reglamentaria

El actor parece no entender que los reglamentos pueden desarrollar el texto de la ley, pero que no pueden contrariar su espíritu, pues los cargos formulados son puramente aparentes y obedecen a querer dar unos alcances a la ley y al reglamento que en realidad no tienen, en el primer caso por exceso y en el segundo por defecto. El decreto acusado no desborda el ámbito de competencia del ejecutivo, simplemente es el resultado del ejercicio de una potestad constitucional.

(…).

Es cierto que ‘algunos aspectos de esa actividad contractual quedaron regulados con más detalle y minucia’, pero, precisamente, el num. 7º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 es una aspecto de la actividad contractual que generó una necesidad de reglamentación lo cual efectivamente hizo el Ejecutivo (…)” (fls. 61 a 68 cdno. 2).

4. Alegaciones finales:

Sólo las presentó el agente del Ministerio Público, Procuradora Quinta Delegada doctora Ruth Stella Correa Palacio; solicitó la declaratoria de nulidad del artículo 4º del Decreto Reglamentario 287 de 1996 porque, a su juicio, el ejecutivo excedió la facultad reglamentaria al legislar sin competencia para el efecto.

Indicó que:

“A través de la norma acusada el ejecutivo no se limitó a reglamentar el contenido del Nº 7 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, sino que adicionó el artículo previendo la posibilidad que no existe en el texto legal, de modificar el plazo inicialmente señalado en el pliego de condiciones para la evaluación de las propuestas, adicionándolo hasta por un término igual al inicialmente establecido.

La potestad reglamentaria que el ejecutivo cumple en relación con las leyes al tenor de lo dispuesto en el artículo 189-11 Constitucional, tiene como finalidad lograr su cumplida ejecución, aclarando a través del Decreto Reglamentario los puntos de difícil entendimiento por la oscuridad en la redacción de la norma, y profiriendo las disposiciones necesarias para lograr que la ley pueda ser aplicada; pero tal facultad no le permite al ejecutivo adicionar procedimientos o crear trámites nuevos no establecidos en la ley, ello constituye modificación de la ley reglamentada, máxime cuando en casos como el sub examine, fue voluntad expresa del legislador concretar a aquellos establecidos en la Ley 80 de 1993, los trámites que debe adelantar la entidad para celebrar los contratos, con el fin de hacer efectivo el principio de economía que la misma ley consagró como propio de la contratación estatal (fl. 106 y 107 cdno. 2).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, los presupuestos procesales se encuentran cumplidos, se procede a decidir previas las siguientes,

V. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir las pretensiones procesales formuladas por los señores Enrique Arboleda Perdomo y Pedro José Bautista Moller, para que se anulen los artículos 4 y 7 del Decreto 287 proferido el día 9 de febrero de 1996 por el Gobierno Nacional.

A. Competencia:

Por tratarse de demandas formuladas en ejercicio de la acción de nulidad, contra normas contenidas en un decreto mediante el cual se reglamentaron los artículos 24, 25, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993, “Estatuto General de contratación para la administración Pública”, el Consejo de Estado es competente para conocer, a través de su Sección Tercera, por tratarse de la solicitud de nulidad sobre un acto administrativo general y versar este sobre un tema contractual (num. 1º art. 128 CCA y art. 1º del Acuerdo 39 de 1990, proferido por el Consejo de Estado).

Esas normas jurídicas demandadas son actos administrativos desde todos los puntos de vista:

• Orgánico: porque el órgano del Estado que expidió la norma es el Presidente de la República con el Ministro respectivo - Gobierno Nacional - (Carta Política, título VII “De la Rama Ejecutiva”).

• Material: porque el ejercicio de la función en que fue proferido es administrativa (Carta Política ibídem; Presidente de la República como Suprema Autoridad Administrativa);

• Jerárquico: porque debe estar subordinado a la ley (num. 11 art. 189 ibídem) y

• Funcional: porque la autoridad judicial que lo controla es la jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, en el Consejo de Estado (arts. 237 - nums. 1 y 2 -, 241 C.N.)

B. Análisis de los cargos de violación contra el artículo 4º del Decreto Reglamentario 287 de 1996.

Ese artículo del Decreto 287 de 1996 reglamentario de la Ley 80 de 1993, se afirma, por los demandantes, conculca disposiciones de diversa índole, unas constitucionales y otras legales (art. 150 C.P, nums. 10 y 11 art. 189 C.P.; nums. 1º, 8º y 12º art. 25 Ley 80 de 1993; nums 7 º y 9º art. 30 Ley 80 de 1993).

Recuérdese que mediante el canon impugnado se dispuso que:

“ART. 4º—Cuando la entidad estatal establezca que el plazo del num. 7º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, previsto originalmente en los pliegos de condiciones o términos de referencia, no garantice el deber de selección objetiva, podrá modificarlo, determinando un nuevo plazo que no podrá exceder del término inicialmente definido.

Por su parte la norma constitucional señala:

ART .189.—Corresponde al Presidente de la República como jefe del Estado, jefe del gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

(...)

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”. (Destacado con negrilla por fuera del texto original).

El planteamiento de vulneración normativa contiene el siguiente interrogante: ¿qué puede entenderse, para este caso, como decreto necesario para la cumplida ejecución de la Ley 80 de 1993?

Tal cuestionamiento conduce al tema relativo a sí la ley a reglamentar, por su contenido, ha satisfecho o no el campo absoluto para su cumplida ejecución.

Si la ley satisfizo todo el terreno para su aplicación es lógico que no hay necesidad de reglamentación.

El poder reglamentario frente a la ley nace de diferentes situaciones: para desarrollar su sentido y/o para fijar los parámetros concernientes a su total aplicabilidad, es decir, para hacerla ejecutable (complemento para ejecución).

Al respecto se ha pronunciado tanto la jurisprudencia como la doctrina.

Sobre la potestad reglamentaria el Consejo de Estado tiene varios pronunciamientos; de estos la Sala destaca uno del año 1994.

“Si bien el poder reglamentario está implícito en la necesidad y obligación del gobierno de hacer cumplir las leyes, como antes se anotó, su legitimidad deriva siempre de la ley reglamentada en donde encuentra sus límites naturales sin que pueda el Presidente de la República pretender sustituir la ley, para buscar una aplicación conveniente a través del reglamento. En manera alguna la Constitución le otorga al Presidente de la República la función de ‘arreglar la ley’, para modificar, limitar o extender su contenido a situaciones no previstas en ella o para hacerle producir efectos distintos a los en ella señalados; pues la atribución de dictar la ley, o de modificar la preexistente, es labor legislativa que en tiempo de paz sólo compete al Congreso de la República como órgano legislativo, según lo indica la Constitución Política en su artículo 150, y eventualmente puede ejercerla el Presidente en los excepcionales casos que la misma Carta contempla, sin que jamás puedan confundirse la facultad de hacer las leyes con la facultad de reglamentarlas. (…)

En consecuencia el órgano administrativo debe reglamentar los textos legales que exijan desarrollo para su cabal realización como norma de derecho. Si el texto es claro no requiere reglamentación, y si el ejecutivo la realiza, cuando menos incurre en un ejercicio inocuo del poder reglamentario. Ahora bien, si modifica su contexto, adicionando o recortando, lo dispuesto en la ley, incurre en violación no solo de la norma legal reglamentada, sino de la norma constitucional que define el poder reglamentario en los términos referidos” (1).

Son muchos los autores que han incursionado en el tema de la naturaleza y límites de la potestad reglamentaria: unos de ellos sostienen:

• Enrique Sayagués Laso expresa que:

“(...) es un acto administrativo y por lo tanto se desenvuelve bajo las normas de jerarquía superior: constitución y ley. De ahí que toda violación de éstas o de los principios que las informan, invalide el reglamento (3) (2) y los jueces puedan declarar la ilicitud, anulando el reglamento o descartando su aplicación en los casos concretos, según proceda. De igual modo, frente a un reglamento en pugna con la ley, la administración debe aplicar ésta y no aquél, sin perjuicio de proceder luego a la reforma del reglamento para ajustarlo al texto legal.

Esa adecuación de la norma reglamentaria a la ley es aún más estricta en los reglamentos de ejecución, cuyo objeto es complementar aquella para hacer posible su cumplimiento y asegurarlo. De ahí que no sólo deba respetar la letra de la ley, sino también su espíritu”(3).

• Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández enseñan:

“Se llama reglamento a toda norma escrita dictada por la administración.

(…).

La ley arranca la incondicionalidad de su contenido y la irresistibilidad de su eficacia por su legitimación en la voluntad de la comunidad; el Reglamento no puede presentarse como voluntad de la comunidad, porque la administración no es un representante de la comunidad, es una organización servicial de la misma, lo cual resulta algo en esencia distinto; en el Reglamento no se expresa por ello una hipotética ‘voluntad general’, sino que es una simple regla técnica, ‘ocurrencia de los funcionarios’, a la que órganos simplemente administrativos han dado expresión definitiva. La ley es la norma originaria por excelencia: dispone desde sí misma, rompe el Derecho o las relaciones existentes, puede (dentro de la Constitución) hacerlo todo ‘menos cambiar un hombre en mujer’. Nada de esto es propio de las determinaciones reglamentarias, que más bien se presentan como complementarias de las Leyes, como ‘ejecución’ en un amplio sentido de la ley.

El reglamento tiene de común con la ley el ser una norma escrita, pero difiere en todo lo demás. De esta nota común pocos caracteres genéricos pueden derivarse. Lo propio del reglamento, lo que le separa definitivamente de la ley, es que es una norma secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la ley, obra de la administración. Como todos los productos administrativos, el reglamento es una norma necesitada de justificación, caso por caso, condicionada, con posibilidades limitadas y tasadas, libremente justiciable por el juez. Su sumisión a la Ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la ley allí donde ésta es necesaria para producir un determinado efecto o regular un cierto contenido”(4).

De lo dicho se colige que el poder reglamentario está limitado por el espíritu y el contenido de la ley que reglamenta; el espacio para la reglamentación nace, como ya se dijo, de la necesidad normativa de ejecución de la ley a reglamentar.

Para aplicar esos criterios de reglamentación al caso concreto la Sala se referirá a distintas materias, que están relacionadas con el tema enjuiciado, es decir, de una parte, con la causa de la existencia de un plazo para que la administración realice el estudio de las ofertas y, de otra parte, el objeto de ese plazo cual es indispensable para que la administración pueda escoger la oferta que objetivamente sea la más favorable.

Lo anterior porque se cuestiona al Presidente de la República por reglamentar el num. 7 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 cuyo texto es el siguiente:

“ART. 30.—De la estructura de los procedimientos de selección.

La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas:

(...).

7. De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones o términos de referencia, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables.

Determinar si la expresión “plazo razonable”, contenido en la ley reglamentada por el Decreto 287 de 1996, era objeto o no de reglamentación conduce a traer al análisis otras circunstancias de modo y tiempo que se encuentran también dentro del gran tema del proceso licitatorio.

Uno de los fines esenciales de la contratación estatal es el cumplimiento de los objetivos estatales; el procedimiento licitatorio está regido por los postulados constitucionales que orientan la función administrativa relativos a la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.N. art. 209).

Esos postulados constitucionales fueron desarrollados legislativamente como principios, entre otros, los que rigen la contratación estatal: transparencia, economía y responsabilidad (L. 80/93, arts. 24, 25, 26).

Esos principios garantizan la imparcialidad o escogencia objetiva del contratista (el de transparencia); el desarrollo de un procedimiento contractual austero en trámites, tiempo y gastos (el de economía); y la gestión contractual eficiente, honesta como también la protección de los bienes del estado (el de responsabilidad) —arts. 24, 25 y 26 L. 80/93—.

Para la efectividad de la selección objetiva del contratista se dispusieron legalmente, entre otros, los procedimientos de licitación pública y el de concurso.

Aquellos están definidos así:

• La licitación es el procedimiento.

“mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable” (L. 80/93, art. 30 par.).

• El concurso es el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que en igualdad de oportunidades presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable “Cuando el objeto del contrato consista en estudios o trabajos técnicos, intelectuales o especializados (ibídem)”.

La licitación pública se efectuará de acuerdo con el pliego de condiciones (ley de la licitación) que lo dictará la administración, el cual, entre otros, indicará los plazos de cada etapa.

El legislador, en la Ley 80 de 1993, aludió a las etapas del procedimiento licitatorio y refirió a los plazos en desarrollo de los principios constitucionales para las actuaciones administrativas (art. 209). Entre estos principios se encuentran:

• el de transparencia, porque garantiza que las reglas del concurso y/o de la licitación sean idénticas para todo el público;

• de economía, porque al tratarse de plazos se requiere, de una parte, de la verdadera necesidad en el tiempo y, de otra desde el punto de vista del costo, no resulte excesivo.

En la licitación pública y/o en el concurso, según su caso, se siguen diversas etapas; en unas de estas la administración está a su cargo; estas son:

Primera: apertura, ordenada por la entidad mediante acto administrativo motivado (L. 80/93, art. 30 num. 1).

Segunda: publicación de avisos informativos sobre el objeto y características (num. 3 art. 30 ibídem);

Tercera: licitación o concurso, dentro de la cual deben presentarse las propuestas; el plazo de esta etapa puede ser prorrogable (nums. 4 y 5 art. 30 ibídem)

• Cuarta: elaboración, dentro de un plazo razonable, de los “estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios” para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones correspondientes (num. 7 art. 30 ibídem).

• Quinta: adjudicación y firma del contrato; el plazo para la realización de estas conductas puede ser prorrogable (num. 9 art. 30).

Dentro de esas etapas, la de evaluación de las ofertas es la subsiguiente a la de presentación de las ofertas la cual antecede y condiciona, generalmente, las etapas de adjudicación y de firma del contrato, cuando corresponda.

En desarrollo de la etapa “de evaluación de ofertas” la entidad contratante le corresponde, una vez presentadas las propuestas, elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos de las ofertas; solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen necesarias, con fundamento en los estudios; elaborar el informe de evaluación; dar publicidad al informe de evaluación; tramitar las aclaraciones, explicaciones y observaciones realizadas por los oferentes al informe de evaluación; proferir el acto de adjudicación del contrato y suscribir el contrato, cuando es del caso (art. 30 L. 80/93).

Nótese que respecto a la expresión legal de “plazo razonable” para la administración, para elaborar los estudios “técnicos, económicos y jurídicos”

• de una parte, no fue definido por el legislador;

• de otra parte, fue condicionado para su fijación a “la naturaleza, objeto y cuantía del contrato” y delimitado, en forma indeterminada, en cuanto dentro de él “la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables”; y

• finalmente, sea cual fuere el sentido de “plazo razonable”, condiciona a la administración en las etapas subsiguientes del procedimiento licitatorio o de concurso, en el desarrollo de otros procederes suyos (adjudicación y suscripción del contrato), según el caso.

El ejercicio de la potestad reglamentaria siempre está restringido por la ley que reglamenta, como ya se dijo antes; es el contenido de la norma legal el que imposibilita su ejercicio o da lugar a éste.

La expedición de los decretos, resoluciones y órdenes “necesarios para cumplida ejecución de las leyes” —num 11 art. 189 C.N.—, como representación del poder reglamentario nace cuando se da la necesidad mencionada. Por el contrario, cuando la ejecución de la ley es posible por si sola, porque está completo su sentido y los requisitos para su materialización están determinados en ella no existe la posibilidad legal para el ejercicio de la potestad reglamentaria, por no ser necesaria para su cumplida ejecución.

En el primer evento mencionado, es decir, cuando la ley no contiene todos los conceptos normativos para su ejecución o los fijados resultan, jurídicamente, “indeterminados”, la potestad reglamentaria aparece.

En lo que atañe con los conceptos jurídicos determinados e indeterminados, la doctrina explica:

“Por su referencia a la realidad, los conceptos utilizados por las leyes pueden ser determinados o indeterminados. Los conceptos determinados delimitan el ámbito de realidad a que se refieren de una manera precisa e inequívoca. Por ejemplo: la mayoría de edad se produce a los dieciocho años; el plazo para interponer el ‘recurso ordinario’ es de un mes; la jubilación se declarará al cumplir el funcionario 65 años. El número de años, o el número de días así precisados, están perfectamente determinados, y la aplicación de tales conceptos en los casos concretos se limita a la pura constatación, sin que se suscite (una vez precisado por la ley el modo del cómputo y efectuada la prueba correspondiente) duda alguna en cuanto al ámbito material a que tales conceptos se refieren. Por el contrario, con la técnica del concepto jurídico indeterminado la ley refiere una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intenta delimitar un supuesto concreto. Así, procederá también la jubilación cuando el funcionario padezca incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones; buena fe; falta de probidad. La ley no determina con exactitud los limites de esos conceptos porque se trata de conceptos que no admiten una cuantificación o determinación rigurosas, pero en todo caso es manifiesto que se está refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminación del concepto, admite ser precisado en el momento de la aplicación. La ley utiliza conceptos de experiencia (incapacidad para el ejercicio de sus funciones, premeditación, fuerza irresistible) o de valor (buena fe, estándar de conducta del buen padre de familia, justo precio) porque las realidades referidas no admiten otro tipo de determinación más precisa. Pero al estar refiriéndose a supuestos concretos y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, es claro que la aplicación de tales conceptos o la calificación de circunstancias concretas no admite más que una solución: o se da o no se da el concepto; o hay buena fe o no la hay; o el precio es justo o no lo es; o se ha faltado a la probidad o no se ha faltado. Tertium non datur. Esto es lo esencial del concepto jurídico indeterminado: la indeterminación del enunciado no se traduce en una indeterminación de las aplicaciones del mismo las cuales solo permiten una “unidad de solución justa” en cada caso (5) (destacado con negrilla de la Sala).

De conformidad con lo anterior, y entendido el concepto jurídico indeterminado como aquel que no demarca el ámbito de realidad al que refiere el legislador de una manera precisa e inequívoca, la Sala encuentra que la frase “plazo razonable” contenida en la norma reglamentada constituye un concepto jurídico indeterminado. Así;

Desde un primer punto de vista, por el significado de la palabra razonable. Esta palabra está definida como:

“Arreglado, justo, conforme a la razón”

Entendida la palabra razón como:

“Facultad de discurrir, acto de discurrir el entendimiento”;

y la palabra discurrir como:

“Reflexionar, pensar, hablar acerca de una cosa, aplicar la inteligencia. Inventar una cosa (...) Inferir, conjeturar”. (6)

Nótese como del significado gramatical de la palabra razón, se desprende una facultad para inferir, conjeturar, reflexionar, conceptos estos de contenido subjetivo y laxo.

Desde un segundo punto de vista, ¿cuándo se puede definir lo razonable?

Los fundamentos jurídicos de la calificación de “concepto jurídico indeterminado” que hace la Sala, por la materia, respecto de las expresiones “plazo razonable” contenidas en el num. 7 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, son las siguientes:

— La concreción del plazo razonable “dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables” pende, entre otros, de hechos futuros e inciertos.

— Cuando se elaboran los pliegos de condiciones y/o los términos de referencia, de acuerdo con el num. 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, es decir “antes de la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato”, la administración se encuentra en varias situaciones:

conoce la naturaleza, objeto y cuantía del contrato

• desconoce por completo, generalmente, de una parte, cuántos oferentes se presentarán y por tanto no tiene un parámetro cierto que sirva de base para definir el plazo razonable para elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas; y, de otra parte, también desconoce, a cuántos proponentes les va a solicitar “aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables”;

Por consiguiente para la determinación del plazo razonable para la elaboración de estudios, evaluación de propuestas y solicitud a los proponentes de las aclaraciones y explicaciones que estime indispensables, es necesario que el hecho futuro e incierto se dé (“condición”) (aspecto cuantitativo).

La condición cumplida da conocimiento real, que no fue previsible al momento de elaborar los pliegos y/o términos de referencia, de una parte, del número de ofertas a las cuales debe elaborar los estudios referidos y evaluar, para poder determinar, de otra parte, si son o no indispensables hacer solicitud, a los oferentes, de aclaración y explicación (complejidad de ofertas, aspecto cualitativo).

En consecuencia el plazo que fija la administración inicialmente en los pliegos de condiciones y/o en los términos de referencia, según su caso, es tentativo desde los dos aspectos referidos: cuantitativo y cualitativo.

¿Podía entonces el Decreto 287 de 1996 a título de reglamentación disponer que “Cuando la entidad estatal establezca que el plazo del num. 7º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, previsto originalmente en los pliegos de condiciones o términos de referencia, no garantice el deber de selección objetiva, podrá modificarlo, determinando un nuevo plazo que no podrá exceder del término inicialmente definido?

De lo expuesto deduce la Sala que, en consideración a la naturaleza del concepto jurídico indeterminado contenido en la norma reglamentada (num. 7 art. 30 L. 80/93), la administración sí estaba facultada legalmente para desarrollarla, para hacer efectivo su propio texto “plazo razonable” en concordancia con la norma constitucional atinente a la potestad reglamentaria, cuando alude a que al Presidente de la República le corresponde ejercerla “mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes” (num. 11 art. 189).

No tiene duda lo anterior por cuanto el Decreto Reglamentario tuvo en cuenta el espíritu de la norma reglamentada cuando aludió al plazo razonable, es decir “justo, conforme a la razón”, referido a cuando por la realidad de los hechos sobrevinientes (cuantitativos y cualitativos explicados) el inicialmente pactado era insuficiente.

La norma reglamentada está ajustada como ya se ha reiterado a la expedición del acto necesario —decreto, resolución u orden— para la cumplida ejecución de la ley.

¿Cuándo se define en definitiva el plazo denominado, indeterminadamente, como razonable?:

Para la Sala la respuesta está contenida en la norma reglamentaria dictada por el Gobierno Nacional, artículo 4º del Decreto 287 de 1996, cuyo texto se recuerda:

“Cuando la entidad estatal establezca que el plazo del num. 7º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, previsto originalmente en los pliegos de condiciones o términos de referencia, no garantice el deber de selección objetiva, podrá modificarlo, determinando un nuevo plazo que no podrá exceder del término inicialmente definido.

Ese artículo resalta un factor de la realidad cuando dispuso qué es la entidad estatal la que determinará si el plazo fijado inicialmente (tentativo, por ser imprevisible, parcialmente, para cuando dictó los pliegos de condiciones y/o términos de referencia) no garantiza el deber de selección objetiva, podrá modificarlo, determinando un nuevo plazo (en ese momento si determinable) para realidad conocida pero dentro de la limitante fijada: “que no podrá exceder del término inicialmente definido”.

Se dijo que el plazo inicialmente fijado en los pliegos de condiciones o términos de referencia, según su caso, es parcialmente imprevisible, lo que implica la previsibilidad parcial por lo siguiente:

• En la gestión administrativa, por la práctica, la administración conoce, por regla general, cuál es la cantidad de ofertas que se presentan; cuál es el término que más o menos dura ella en la elaboración de estudios y evaluación de las mismas (previsibilidad). Sin embargo la realidad de los hechos, sobrevinientes, a la fijación de un plazo razonable inicial en dichos pliegos y términos de referencia, según el caso, son hechos futuros respecto al momento en se fijó el plazo, que dejan ver que los cálculos administrativos cuantitativos (pretéritos o pasados) resultan cortos (cierto grado de imprevisibilidad).

• Igualmente, el administrador en los estudios, factor cualitativo, puede establecer que el término fijado inicialmente resulta corto debido a la averiguación del ofrecimiento más favorable y de las comparaciones que tiene que hacer; ésta la hará “mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello” (inc. 2 y 3 art. 29 “Del deber de selección objetiva”)

• Además ocurre también que el plazo razonable fijado inicialmente puede resultar corto para la administración en cuanto dentro de él debe solicitar a los oferentes las “aclaraciones y explicaciones indispensables” (imprevisibilidad mayor), debido a que las ofertas varían de un procedimiento a otro y, por tanto, no se puede asegurar que las solicitudes de la administración, para aclarar o explicar, sean siempre idénticas o generalmente similares.

El contenido integral de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la administración Pública, conduce a entender que el plazo para la elaboración de estudios de las ofertas (técnicos, económicos y jurídicos necesarios) como la evaluación de éstas y las solicitudes que haga la administración a los oferentes deben basarse, en motivos de hecho y de derecho razonables.

En efecto la ley de contratación dispone:

• Que en las actuaciones contractuales se aplicarán las reglas de la interpretación de la contratación (art. 23).

• Que en los pliegos de condiciones o términos de referencia, según su caso, “Se definirán reglas objetivas (...) que aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso” (lit. b num 5 art. 24).

Entre esas reglas objetivas debe entenderse contenida la de fijación de plazo razonable, porque de no serlo así, muy seguramente la administración le correspondería declarar desierta la licitación o concurso, según su caso. Podría ocurrir que el término inicialmente indicado por la administración no resultase razonable para la realidad, es decir, insuficiente para la elaboración del estudio de todas las ofertas, o para la evaluación de las mismas, y/o para solicitar las aclaraciones y explicaciones indispensables, si son del caso.

• Que le está prohibido a las autoridades “eludir los procedimientos de selección objetiva” (num. 8 art. 24) lo que supone que la administración no puede dejar de elaborar los estudios de las ofertas para evaluarlas y solicitar las aclaraciones y explicaciones indispensables, porque puede modificar el plazo inicialmente fijado, determinando uno nuevo “que no podrá exceder el término inicialmente definido”, cuando éste resulte realmente insuficiente (forma razonable de la definición del plazo).

• Que además, si desde otro punto de vista, el legislador autorizó a la entidad a prorrogar el plazo de adjudicación (num. 9 art. 30 L. 80/93), lo hizo con el ánimo de proporcionar a la entidad las condiciones necesarias para la realización de estudios serios y objetivos que conduzcan al informe de evaluación que determina la adjudicación.

• Que dicha previsión normativa, de prórroga del plazo de adjudicación del contrato, incorpora tácitamente la prórroga del plazo para el estudio y evaluación de las propuestas; en otras palabras el legislador, autorizó la prórroga del plazo inicialmente indicado, en los pliegos de condiciones y términos de referencia —según su caso— para la realización de los estudios y propuestas.

• Que no otra puede ser la conclusión anterior, luego de hacer una interpretación sistemática de las normas que prevén las etapas de evaluación de las propuestas y la de adjudicación y firma del contrato. ¿Qué sentido tendría facultar a la administración para prorrogar el plazo de adjudicación, subsiguiente a la realización del informe de evaluación, si no le es posible prorrogar el plazo para elaborar los estudios “técnicos, económicos y jurídicos necesarios” para la evaluación de las propuestas?

• Que la prórroga legal para la adjudicación (num. 9 art. 30) tiene como causa que “las necesidades de la administración así lo exijan”, entre las cuales, puede estar la prórroga del plazo para elaborar los estudios indicados para la evaluación (num. 7 ibídem).

Partiendo del estudio hecho la Sala verificará, si con respecto a las otras normas superiores indicadas como infringidas, en las demandas acumuladas, frente al artículo 4º del decreto reglamentario impugnado, se colige invalidez de éste.

Con el numeral 10 del artículo 189 de la Constitución Nacional

Esa disposición dispone que al Presidente de la República le corresponde “Promulgar las leyes, obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento”.

Cuando se solicita la nulidad de un acto administrativo, calidad que tiene la norma reglamentaria, las causas que originan su invalidez están referidas a términos del artículo 84 del CCA “no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por los funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que las profirió”.

Todas esas causales están indicadas para el momento del nacimiento del acto administrativo porque la invalidez se causa respecto de los elementos de su existencia, o de los procedimientos necesarios para su expedición, porque alguno de estos o todos no se ajustan al valor que la ley, vigente al momento de su expedición, exigía para cada uno de aquellos.

El quebranto que se le achaca al artículo demandado, por ese aspecto, se circunscribió, en la demanda (fl. 5 exp. acumulado 14.092) a que el artículo impugnado no vela por el estricto cumplimiento de la ley reglamentada; se dice que al quebrantarse la potestad reglamentaria, por exceso, de contera se vulneró el num. 10 del artículo 189 de la Carta Política.

La Sala para despachar el cargo se remitirá a lo dicho sobre la potestad reglamentaria, es decir, que no existe quebranto.

Cargo contra el artículo 4º del Decreto 287 de 1996 por vulneración del num. 1º del artículo 25 de la Ley 80 de 1993

Contenido de la norma superior:

ART. 25.—Del principio de economía. En virtud de este principio:

1. En las normas de selección y en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones.

• En cuanto al num. 1 se pregunta la Sala ¿Cuándo se define la preclusividad y la perentoriedad para la determinación del plazo razonable para que la administración elabore los estudios —técnicos, económicos y jurídicos necesarios— para evaluar las ofertas y para solicitar a los oferentes las aclaraciones y explicaciones indispensables?

La Sala, indirectamente, ya estudió ese interrogante al analizar el cargo relativo al quebranto de la potestad reglamentaria.

Recuérdese que de las explicaciones concernientes, de una parte, a qué se entiende por decreto necesario para para la cumplida ejecución de las leyes (num. 11 art. 189 C.N.) y, de otra parte, el origen de la potestad reglamentaria ante los conceptos jurídicos indeterminados contenidos en la ley a reglamentar, la Sala concluyó que ante la existencia de hechos futuros inciertos al momento de la elaboración de los pliegos de condiciones y/o de los términos de referencia, la perentoriedad y preclusividad del plazo razonable se define con exactitud, sólo al momento en que la administración establezca que el plazo fijado inicialmente no garantiza el deber de selección objetiva.

Además se recalca que cuando la Sala negó la medida de suspensión provisional respecto de ese punto señaló

“Tampoco frente a esta disposición surge la manifiesta contradicción señalada en la demanda, por razón del señalamiento de términos ‘preclusivos y perentorios’, en razón a que es la propia ley y no el ejecutivo, la que determina que se señalará el plazo ‘razonable’ para la elaboración de los estudios necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables” (fls. 15 a 21).

Igualmente la Sala al decidir el recurso interpuesto contra aquella decisión no repuso la providencia con los siguientes argumentos:

“no es el ejecutivo el que determinó un plazo ‘razonable’, sino que fue el propio legislador el que así lo estableció en el ordinal 7º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, concepto de razonabilidad cuya concreción por el ejecutivo no puede implicar una contrariedad al querer del legislador. Por el contrario ha de entenderse como una forma de aplicar y desarrollar las disposiciones contentivas de la voluntad legislativa” (fls. 26 a 29).

Por lo tanto la Sala remite además a esas elucubraciones.

Cargo contra el artículo 4º del Decreto 287 de 1996 por quebranto de los numerales 8 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

Contenido de esas normas superiores:

ART. 25.—Del principio de economía. En virtud de este principio:

8. El acto de adjudicación y el contrato no se someterán a aprobación o revisiones administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes de los previstos en este estatuto.

12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia.

La exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación con diseños de los proponentes”.

Análisis de la censura:

El primer num. transcrito, el ocho, prohíbe que el acto de adjudicación y el contrato se sometan a aprobación o revisiones administrativas posteriores, o a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes de los previstos en este estatuto.

Del tema del numeral, acto de adjudicación y el contrato, se advierte que no existe empatía con el artículo del reglamentario acusado, precisamente, porque versa sobre otro tema, cual es el plazo razonable para la elaboración de estudios - técnicos, económicos y jurídicos a las ofertas - evaluación de éstas y solicitud de aclaraciones y explicaciones a los oferentes.

Esos dos temas en el orden cronológico de las etapas de los procedimientos de licitación o de concurso, según su caso, son independientes. La últimamente referida es anterior a la de adjudicación y celebración del contrato.

En consecuencia la censura no tiene vocación de prosperidad.

Cargo contra el artículo 4º del Decreto 287 de 1996 por infracción de los numerales 7 y 9 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993

Contenido de esas normas superiores:

ART. 30.—De la estructura de los procedimientos de selección. La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas:

7. De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones o términos de referencia, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables”.

9. Los plazos para efectuar la adjudicación y para la firma del contrato se señalarán en los pliegos de condiciones o términos de referencia, teniendo en cuenta su naturaleza, objeto y cuantía.

El jefe o representante de la entidad podrá prorrogar dichos plazos antes de su vencimiento y por un término total no mayor a la mitad del inicialmente fijado, siempre que las necesidades de la administración así lo exijan.

Dentro del mismo término para la adjudicación, podrá declararse desierta la licitación o concurso conforme a lo previsto en este estatuto”.

La censura en cuanto al num. 7 transcrito ya fue despachada, para negarla, de acuerdo con el inicio del estudio de los cargos endilgados al artículo 4º del decreto reglamentario demandado, causa por la cual la Sala reenvía a ese análisis.

No comparte por tanto la Sala lo manifestado por la parte actora y por la Procuradora Quinta Delegada ante esta corporación, respecto de la contradicción existente entre la norma reglamentaria y el num. 7 del artículo 30 que se analiza; como quedó explicado, del análisis sistemático de las normas que regulan la contratación estatal se deduce que el querer del legislador fue el de proporcionar a la administración un plazo razonable para que realice, dentro del tiempo suficiente y necesario, un informe de evaluación objetivo, que determine la adjudicación y firma del contrato (según el caso) al proponente que presentó la oferta más favorable.

Debido a que la Sala había suspendido provisionalmente los efectos del indicado artículo 4º, se destaca que en el análisis más a fondo que se hace para definir la litis, encontró mediante el estudio sistemático del espíritu de la Ley 80 de 1993 y del concepto jurídico indeterminado contenido en la expresión legal “plazo razonable” (dispuesto por la ley y no por el ejecutivo), que el Decreto Reglamentario no infringió realmente esa normatividad.

Por consiguiente, prevalida la Sala del principio constitucional según el cual el juez en sus decisiones está sometido a la prevalencia del derecho sustancial, encuentra que el auto que decretó la suspensión provisional, que es interlocutorio, no puede prevalecer sobre lo definitivo, que es el fallo.

En esta sentencia, con los nuevos análisis se concluyó razonadamente, por el estudio sistemático de otras normas, que no podían traerse al estudio a propósito de la medida de suspensión provisional, que la norma reglamentaria acusada no desconoce las normas superiores que se indicaron como infringidas.

Por lo tanto la medida de suspensión pierde su vigencia, al denegarse la nulidad del artículo impugnado; no siempre la suspensión provisional enseña que hacia el futuro la sentencia será anulatoria.

En relación con la violación del num. 9º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, que alega el actor, la Sala se remite a lo afirmado en la providencia que negó la suspensión provisional, porque en ese momento procesal encontró mediante la sola comparación entre la norma reglamentaria y la norma reglamentada, que no existía la manifiesta contradicción alegada porque tales normas refieren a plazos diferentes.

Considera igualmente la Sala, luego del estudio profundo de los problemas jurídicos planteados en el proceso y mediante la interpretación sistemática del artículo 30 mencionado, que la prórroga legal del plazo de adjudicación (num. 9 art. 30) está íntimamente ligada y justificada con la necesidad de que exista un plazo razonable dentro del cual la administración realice los estudios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones indispensables (num. 7 art. 30), que fue reglamentado por la norma demandada que se estudia, y que, como quedó referido en acápite anterior, no contradice la norma reglamentada.

Por lo expuesto no prospera el cargo.

Cargo contra el artículo 4º del Decreto 287 de 1996 por infracción del artículo 84 del CCA

Contenido de la norma superior

ART. 84.—Toda persona podrá solicitar por sí, o por intermedio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.

Procederá no solo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y delos actos de certificación y registro”.

La censura ya fue despachada, para negarla, de acuerdo con el inicio del estudio de los cargos endilgados al artículo 4º del decreto reglamentario demandado, causa por la cual la Sala reenvía a ese análisis.

Se precisa además que esa norma prevé las causales de nulidad de los actos administrativos indicadas para el momento del nacimiento del acto administrativo; contiene supuestos normativos para el ejercicio de la acción simple de nulidad.

No prospera el cargo.

Como la Sala observa que también otro artículo del Decreto Reglamentario fue acusado, procederá a su enunciación.

C. Cargo de violación contra el artículo 7º del Decreto 287 de 1996.

Contenido de la norma demandada:

“Este decreto rige a partir de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias”.

Contenido de la llamada censura:

Advierte la Sala, de una parte, que el demandante no indicó la norma superior que estima infringida y, de otra parte, que de los razonamientos hechos, en la demanda, no se observa cuál podría ser, a más que las consideraciones hechas no ofrecen claridad y no son materia de interpretación.

Señaló el actor:

“Ahora bien. Podría pensarse que esta norma es inocua en la medida en que en los pliegos de condiciones de las próximas licitaciones o concursos las entidades públicas la van aplicar, por lo cual no se alteran las reglas de la selección objetiva pues se aplicará por igual a la administración y a todos los posibles proponentes. Desafortunadamente, esto no es así. Ya en varias ocasiones, la administración ha prorrogado los términos para evaluar las propuestas en licitaciones abiertas antes de la vigencia de este decreto, argumentado que las normas acusadas son de superior jerarquía que los pliegos de condiciones, por lo cual su aplicación es inmediata. Por esta razón, he demandado también el artículo 7º. Del Decreto 287 de 1996 sobre su vigencia.

A manera de ejemplo lo que acabo de decir, cito el caso más notorio pues ha aparecido en la prensa: El Ministerio de Comunicaciones el mismo día de la publicación y expedición del decreto acusado, prorrogó el término de la licitación para la adjudicación de licencias de radio, mediante la Resolución 405 del 9 de febrero de 1996 de la que adjunto fotocopia informal”.

En consecuencia concluye la Sala que la demanda careció respecto de la solicitud de nulidad del artículo 7 del Decreto Reglamentario 287 de 1996, acumulación facultativa de pretensión, de algunos requisitos de demanda en forma cuales son, en primer término, la indicación de la norma que se considera infringida y, en segundo término, del concepto de violación referido a una norma superior (num. 4 art. 137 CCA).

En este caso, aunque pareciera existir un concepto de violación, se deduce de la lectura del titulado acápite que no corresponde en realidad a la exposición de argumentos de quebrantamiento del ordenamiento jurídico superior.

En este caso no puede ser otra la decisión que la inhibitoria; la decisión de mérito exige que en la demanda se

haya señalado la “relación de la causa petendi” (art. 175 CCA).

De todo lo anterior se define, en primer lugar, que no hay lugar a declarar la nulidad del num. 4º del Decreto 287 de 1996, reglamentario de unos artículos de la Ley 80 de 1993 y, en segundo lugar, que no se puede definir el fondo sobre la petición relativa a anular el artículo 7º ibídem porque la demanda no cumplió con todos los requisitos para la acusación que prevé la ley.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. NIÉGASE la pretensión de nulidad formulada respecto del artículo 4º del Decreto Reglamentario 287 del 9 de febrero de 1996, proferido por el Presidente de la República, contenida en forma doble en las demandas que dieron origen a los procesos 12.038 y 14.092, acumulados.

2. INHÍBESE para pronunciarse sobre la demanda de nulidad formulada contra el artículo 7º del Decreto 287 de 1996 conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese y notifíquese. Publíquese en los anales del Consejo de Estado.

Magistrados: María Elena Giraldo Gómez, presidenta de Sala—Jesús M. Carrillo Ballesteros—Ricardo Hoyos Duque—Germán Rodríguez Villamizar.

1 Sección Cuarta. Sentencia proferida el día 15 de julio de 1994, expediente 5393, C.P. Guillermo Chahín Lizcano.

2 Enrique Sayagues Lasso; Tratado de Derecho Administrativo T. I., pág. 129. Refiere la siguiente cita: ‘Bielas, T.1, pág. 336; Hauriou, pág. 463; Caetano, pág. 91 Nº 43; Zanobini, T. 1 pág. 71; García Oviedo, T. I, pág. 75; La jurisprudencia es firme en el mismo sentido (...)’.

3 Enrique Sayagues Lasso; Tratado de Derecho Administrativo T. I., pág. 130.

4 Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1997, pág. 167.

5 García de Enterría, Eduardo y Ramón Fernández, Tomas, en “Curso de Derecho Administrativo “Tomo I, editorial Civitas S.A., Madrid, 1995, pág. 448.

6 Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 21 edición, Madrid 1992.