Sentencia 12053 de mayo 12 de 2000

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 12053

Consejero Ponente:

Dr. Alier Eduardo Hernández Enriquez

Actor: Ever Antonio Rosero Martínez y otros

Demandado: Nación colombiana-Ministerio de Defensa Nacional-Policia Nacional

Santa Fe de Bogotá, D.C., dieciocho de mayo de dos mil.

Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 29 de marzo de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se decidió lo siguiente:

“Primero: DECLARAR que la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa Nacional- Policia Nacional es administrativa y patrimonialmente responsable de la muerte de la señorita Nilsa Magaly Rosero Zambrano ocurrida el 13 de febrero de 1995 en la población de Sandoná (Nariño).

Segundo: CONDENAR como consecuencia de lo anterior a la Nacion Colombiana – Ministerio De Defensa Nacional – Policia Nacional, a pagar por concepto de perjuicios morales, el valor equivalente en pesos colombianos del gramo de oro fino a la fecha de la ejecutoria del fallo definitivo, según certificación que expedirá el Banco de la República, los siguientes valores (sic):

a) Para Ever Antonio Rosero Martínez y Leticia Rovira Zambrano Enriquez, el equivalente en pesos colombianos a un mil (1.000) gramos de oro fino para cada uno de ellos en su condición de padres de la víctima Nilsa Magaly Rosero Zambrano.

b) Para Cristina Anaracely Rosero Zambrano y Ever Raimundo Rosero Zambrano, el equivalente en pesos colombianos a quinientos (500) gramos de oro fino para cada uno de ellos en su calidad de hermanos de la víctima.

c) Para Teresa Victoria Enriquez Benavides el equivalente en pesos colombianos a quinientos (500) gramos de oro fino en su condición de abuela materna de la víctima Nilsa Magaly Rosero Zambrano.

Tercero: La anterior sentencia se cumplirá de conformidad a los artículos 176 y 177 del CCA para lo cual en su oportunidad se expedirán las copias correspondientes para el Ministerio de Defensa Nacional, a la parte actora y al señor agente del Ministerio Público”.

I. Antecedentes:

1. Mediante demanda presentada el 17 de marzo de 1995, por intermedio de apoderado, los señores Ever Antonio Rosero Martínez y Leticia Rovira Zambrano Enríquez, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores Cristina Aracely y Ever Raimundo Rosero Zambrano, y Teresa Victoria Enríquez Benavides, solicitaron que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (fls. 2 a 30):

“Primera: la Nación (Ministerio de Defensa – (Policía Nacional) es administrativa y civilmente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios causados a la (sic) señores Ever Antonio Rosero Martínez y Leticia Rovira Zambrano Enriquez (padres) a sus hijos legítimos menores de edad Cristina Araceli y Ever Raimundo Rosero Zambrano (hermanos), así como Teresa Victoria Enriquez Vda. de Zambrano (abuela materna), con la muerte de la señorita Nilsa Magali Rosero Zambrano, sucedida el día trece (13) de febrero de 1995, en la población de Sandoná, departamento de Nariño, víctima de la acción violenta del Agente Roberney Rosero Enriquez, integrante del distrito de Sandoná, Comando de Policía Nacional – División Nariño, quien la ultimó injustamente, disparándole sus (sic) arma de fuego de dotación oficial.

Segunda: Condénase a La Nación (Ministerio de Defensa – Policía Nacional) a indemnizar y pagar a la (sic) señores Ever Antonio Rosero Martínez y Leticia Rovira Zambrano Enriquez y sus menores hijos legítimos Cristina Araceli y Ever Raimundo Rosero Zambrano, a (sic) igual que a Teresa Victoria Enriquez vda. de Zambrano, con la muerte de la señorita Nilsa Magali Rosero Zambrano (sic), los daños y perjuicios morales, con el equivalente en pesos de valor constante, del mayor valor establecido en la Ley vigente al tiempo de la sentencia o en subsidio, con el equivalente en pesos de la fecha de ejecución de la sentencia de lo que valgan mil gramos de oro fino para cada demandante, o de la suma mayor que se establezca y resulte de las bases del proceso.

Tercera: Condénase a la Nación – Ministerio de Defensa (Policía Nacional), a indemnizar y pagar solidariamente a los señores Ever Antonio Rosero Martínez y Leticia Rovira Zambrano Enriquez y a sus menores hijos legítimos Cristina Aracely y Ever Raimundo Rosero Zambrano por ellos representados, la totalidad de los daños y perjuicios materiales, causados por la muerte prematura de la señorita Nilsa Magali Rosero Zambrano, en la cuantía que resulte de las bases que se demuestren en proceso debidamente reajustada (sic) en la fecha de ejecutoria de la providencia que la imponga (sic).

Dentro de los daños y perjuicios materiales, se incluirá:

a) El valor de la frustración o privación de la ayuda económica que venían recibiendo e iban a recibir de su hija primogénita y hermana respectivamente, de no haber sucedido la muerte;

b) El valor de los restantes ingresos íntegros que la señorita Nilsa Magali Rosero Zambrano, hubiera percibido durante el tiempo restante de supervivencia probable, que usaría, como efecto (sic) lo hizo en vida, en el mejor establecimiento de sus padres, abuela y hermanos con los que conformaba su familia.

En el lucro cesante se incluirá los intereses compensatorios del capital representativo de la indemnización (compensación por falta de uso del principal) que, según el artículo 1615 del Código Civil, se les está debiendo desde el 13 de febrero de 1995, y se pagarán junto con aquél en pesos de valor constante.

Cuarta: El cumplimiento de la sentencia la Nación lo hará dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de su ejecutoria, dando aplicación a lo preceptuado por los artículos 176, 177 y 178 del CCA.

Quinta: Reconózcanse intereses aumentados con la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la ejecutoria de la sentencia hasta su cumplimiento por el pago total, dentro de los primeros seis (6) meses a su ejecutoria corrientes y moratorios después de este término (sic).

Todo pago se imputará primero a intereses.

Sexta: Adóptense las demás determinaciones ordenadas por la Constitución Política y las leyes”.

Como fundamento de las pretensiones formuladas, el apoderado de la parte actora presentó los siguientes hechos:

“a. Legitimación en causa:

1. Ever Antonio Rosero Martínez y Leticia Rovira Zambrano Enriquez, contrajeron matrimonio por los Ritos (sic) de la iglesia Católica (sic) (...), Registrado (sic) ante la Notaria Unica de ese lugar.

Por otra parte Leticia Rovira Zambrano Enriquez, es hija legítima de Teresa Victoria Enriquez vda. de Zambrano, abuela de Nilsa Magaly Rosero Zambrano (víctima).

2. Fruto de este Matrimonio procrearon tres (3) hijos: Nilsa Magaly Rosero Zambrano (víctima), Cristina Aracely y Ever Raimundo Rosero Zambrano.

b. Sucesos relacionados con la muerte de la señorita Nilsa Magaly Rosero Zambrano:

3. En la población de Sandoná departamento de Nariño, el día 12 de febrero de 1995, la señorita Nilsa Magaly Rosero Zambrano (q.e.p.d.), a las 16:00:00 horas, se encontraba en la discoteca “Colomena”, en compañía de Andrés Coronel, Lorena Eraso y Yaneth Eraso (...).

4. Siendo ya tarde de ese domingo, una tía de nombre Marleny Zambrano de Eraso, una prima Lorena Eraso y la hermana de la víctima Cristina (...) Aracely Rosero Zambrano, le piden recogerse a su casa, Nilsa Magaly Rosero Zambrano así se dispone (sic) hacerlo, debiendo pasar por la calle que (sic) se ubica el Cuartel de Policía, se junta a ella el agente Roberney Rosero, con quien tenía relaciones amorosas, siguen camino a casa. La pareja de novios (policía y víctima) marchan adelante de los que la acompañan, cuando llegan a la calle 6ª con Carrera 7ª (...), se detienen y siguen conversando, por lo que la tía de la víctima, la señora Marleny Zambrano los deja, pero encarga a la hermana de aquella, Cristina Aracely Rosero para que la espere.

5. Siendo las 22:30:00 horas, cuando ellos (los novios) se paran frente a la casa de Jesús Agreda (...), la menor hermana de la víctima desde la esquina próxima, miró que se sentaron sobre el sardinel de la casa, de un momento a otro, siente un disparo, el policía la llama por su nombre diciéndole similar o parecida expresión; “Aracely, Dios mío, que fue (sic) que hice, venga a ver (sic) si está (sic) muerta”, se aproxima la niña y se da cuenta que aún tiene vida, el policía se echa a correr con dirección al Cuartel de la Policía, entre tanto la hermana menor, temerosa, no puede alzarla o auxiliarla, inmediatamente acuden policías en una patrulla encargándose del caso y trasladando a la herida al hospital “Clarita Santos”, este ante la gravedad del caso la remite a la ciudad de Pasto al hospital “San Pedro”, donde aún con vida siendo las 00:05:00 horas del día 13 de febrero, desafortunadamente a pocos minutos fallece siendo que estaba siendo preparada para ser intervenida quirúrgicamente.

8.(sic) El disparo que injustificadamente le propinó a Nilsa Magaly Rosero Zambrano el agente de policía, con su arma de dotación oficial que portaba en el momento, de servicio en la guarnición de donde se salió para acompañar a la víctima a su casa, lo sintieron desde su casa Jairo Andrés Bastidas, quien salió de inmediato a darse cuenta de lo que pasaba, alcanzando a mirar que el policía victimario corría, a (sic) igual que una patrulla de la policía llegó a levantar a la víctima. De igual manera, Mercedes Burbano de Torres, tras sentir el disparo, salió a percatarse del hecho y se da cuenta que el agente uniformado corría con la mano en el pecho, portando el arma que acababa de disparar. Igual sucede con Bayron Zambrano.

c. Actividades que desarrollaba la víctima.

9. Nilsa Magaly Rosero Zambrano, obtuvo el título de bachiller y secretaria comercial en el Colegio “Nuestra Señora de Fátima”, tenía 18 años (...) se proponía continuar estudios de profesionalización en secretariado ejecutivo y trabajar en algo distinto a lo que venía haciendo (artesanía) y que corresponda a sus conocimientos, sin embargo continuaba dedicada a este oficio, junto con su madre, elaborando manualidades de paja toquilla (sombreros, remates, individuales) y empaque para panela. Actividad de la que había derivando (sic) su sustento y el de sus padres, hermanos menores y abuela (...).

c. Actividades a las que se dedica la víctima.

10. (…) Nilsa Magaly Rosero Zambrano (...) cuidaba y acompañaba a su abuela materna Teresa Victoria Enriquez vda. de Zambrano, quien tenía especial afecto como su nieta preferida y que por su avanzada edad, necesitaba mucha ayuda, la que le dedicaba la víctima.

d. Consecuencias que deja la muerte de Nilsa Magaly Rosero Zambrano.

11. La muerte prematura de Nilsa Magaly Rosero Zambrano, ha dejado graves consecuencias de tipo moral, puesto que el dolor que les ha causado a sus padres y hermanos es inmensurable, mayormente a su abuela a quien cuidaba especialmente que demandaba especial atención y cuidado, dado su estado avanzado de edad, además, de que era la nieta a quien profesaba mucho afecto como si fuese su hija preferida.

12. Mis representados judicialmente en esta demanda, han perdido la ayuda material que les suministraba Nilsa Magaly Rosero Zambrano, pues esta además de haberse convertido en la expectativa (sic) de su familia, por su terminación de estudios de bachillerato comercial, contribuía, con lo que ganaba haciendo artesanías y manualidades de paja toquilla, al sostenimiento de su familia, puesto que lo (sic) obtenía lo dedicaba a ayudar sus padres (sic), hermanos menores y a su abuela a quien quería mucho”.

2. La Nación - Ministerio de Defensa Nacional dio contestación a la demanda, por medio de apoderado (fls. 61 a 63).

En relación con los hechos, manifestó que se atenía a lo que resultara probado dentro del proceso. Por otra parte, adujo que, en este caso, se presentó una típica falla personal del agente del Estado, lo que exonera de responsabilidad a la entidad demandada. Expresó:

“Esa falta personal está constituida por la actitud imprudente y negligente del agente de la Policía Nacional Roberney Rosero Enríquez, a pesar de que la administración (...) le había impartido instrucción idónea acerca del manejo de las armas de fuego, amén de que los hechos aducidos en la demanda se presentaron en momentos en que el citado agente cumplía una actividad netamente personal, sin ningún nexo con el servicio (...)”.

3. El a quo decretó pruebas, mediante auto del 13 de junio de 1995 (fls. 67, 68).

4. Vencido el período probatorio, se citó a audiencia de conciliación, en la cual no se llegó a acuerdo definitivo (fls. 182, 183).

5. Dentro del término de traslado respectivo, las partes (fls. 191 a 196) y el Ministerio Público (fls. 198 a 203) presentaron alegatos de conclusión, en la siguiente forma:

La parte demandante manifestó que, con fundamento en la copia del fallo que se profirió dentro de la investigación disciplinaria adelantada por los mismos hechos contra el agente Rosero, que fue trasladada al presente proceso, así como en las pruebas practicadas dentro de este, se demuestra que, en el momento de los hechos, el agente estaba uniformado y que hizo el disparo con su arma de dotación oficial.

Se refirió, luego, a las declaraciones rendidas por los testigos, de las cuales, dice, también se desprende que el agente Rosero fue quien causó la muerte de Nilsa Rosero Zambrano.

Con base en las mismas declaraciones, agregó, se demuestra que entre esta última y los demandantes existía una buena relación familiar, ya que eran muy unidos, y que su muerte les produjo mucho dolor. También está probado que Nilsa Rosero era bachiller comercial y que, en el momento de su muerte, “además de tener la mayoría de edad, trabajaba y devengaba un salario que lo estiman (los testigos) no menor al salario mínimo legal vigente para la época del insuceso” (Expresión en paréntesis fuera de texto).

El apoderado de la demandada, por su parte, manifestó que, en el presente caso, no está demostrado el daño emergente solicitado, ya que no se probó que los demandantes hubieran hecho erogaciones “por la muerte de Nilsa Magaly Rosero”. Respecto del lucro cesante, afirmó:“ (...) no se acreditó (...) los ingresos del occiso, la ayuda económica de la familia respecto al occiso, ni la regularidad ni la necesidad de esa ayuda”. Citó, luego, varias sentencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, relacionadas con la prueba del daño material.

Finalmente, expresó:

“(...) la entidad demandada se exonera de responsabilidad cuando acredita la existencia de fuerza mayor o caso fortuito, culpa de la víctima o el hecho de un tercero ya que ello equivale a la ruptura del nexo causal entre la supuesta falla o falta del servicio y la lesión o el daño.

En este evento, el caso fortuito está representado por el hecho de que el agente de la Policía Nacional, Roberney Rosero, sin ninguna intención y al levantarse del sitio donde se encontraba, se le disparó su arma, causándole la muerte a su novia, a quien trató inmediatamente de auxiliarla (sic).

Esta circunstancia (caso fortuito), determina la exoneración de la institución demandada o por lo menos una condena mínima”.

Finalmente, el representante del Ministerio Público consideró:

“En el proceso en estudio está determinada la muerte de (...) Nilsa Magali Rosero Zambrano, igualmente está determinado que el fallecimiento de ella se produjo a consecuencia de un disparo que salió del arma mini-uzi (sic) que portaba el agente de la Policía Nacional Roberney Rosero Enriquez, el día de los hechos cuando se encontraba en actividades personales y amorosas con la víctima. A primera vista da la impresión de que el Estado debería ser exonerado de responsabilidad (...), pero doctrinariamente se ha establecido la falla presunta (...).

La falta personal del agente administrativo en nexo con el servicio vincula a la administración en la responsabilidad del daño, subsistiendo el derecho a repetir que consagra tanto el CCA como el artículo 90 de la C.N., cuando dentro del proceso se establezca el dolo o la culpa. En el caso en estudio, está descartado el dolo, pero sí existe una culpa personal del agente al salir del lugar en donde lo dejó el comandante para dedicarse a actividades ajenas al servicio. Estas circunstancias desde, ya (sic) llevan a la Procuraduría a solicitar al H. Tribunal que se tengan en cuenta al momento de hacer la graducación (sic) del cuantum del perjuicio, en el evento que se llegue a sentencia condenatoria (...).

(...)

(...) también es cierto que basta que exista el nexo instrumental, es decir, el arma de propiedad del Estado, cuya circunstancia está probada en el proceso, para que se le impute responsabilidad al Estado (...), pero con las atenuaciones o circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo sucedieron lo hechos, pues una cosa es una falla burda, brusca probada en un proceso que la falla presunta (sic) (...) y es por ello que (...) la Procuraduría hace hincapié en que el H. Tribunal al momento de fallar y determinar el cuantum tenga en cuenta esas circunstancias.

(...)

El demandante pide como perjuicios morales 1.000 gramos de oro para cada uno de los demandantes (...). Es lógico, que en el caso que nos ocupa, el tope máximo de estos perjuicios deben (sic) ser graduados prudencialmente por el H. Tribunal atendiendo las circunstancias de modo, tiempo y lugar, la actividad personal del agente, la ausencia de dolo y muy posiblemente la existencia de culpa al portar una (sic) arma oficial, más no en la producción del disparo porque indiscutiblemente (...) él se debió a un caso fortuito, pero que en este caso no libera en forma absoluta al Estado, sino que disminuye su responsabilidad (...) y así debe decretarse en pro de una equidad en la justicia.

En cuanto a los perjuicios materiales, la parte demandante solicita daño emergente, pero desafortunadamente dentro del proceso no existe ni una sola prueba que determine la existencia de esos daños y por tanto tendrá (...) que negarse y en cuanto al lucro cesante (...) dentro del proceso no existe prueba de que la occisa tuviera un ingreso fijo que le permitiera atender sus gastos personales y que con esos ingresos ayudara a sus familiars (...). No obstante ello con fundamento en reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado se debe ordenar su reconocimiento por el término de 7 años y con fundamento en el salario mínimo vigente para la fecha de los hechos”.

II. Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia del 29 de marzo de 1996, el Tribunal Administrativo de Nariño resolvió acceder a algunas de las pretensiones de la parte demandante, y negar otras, en la forma indicada en la parte inicial de esta providencia (fls. 215 a 231).

Luego de hacer referencia a cada una de las pruebas obrantes en el proceso, consideró probado que, el 13 de febrero de 1995, el agente Roberney Rosero, con su arma de dotación oficial, ocasionó la muerte de Nilsa Magaly Rosero Zambrano, en el municipio de Sandoná, Nariño. Citó, in extenso, los testimonios recibidos y concluyó que está demostrada la falla del servicio, dado que existió negligencia del funcionario de la Policía encargado de controlar que los agentes lleven consigo el armamento, cuando se dedican a asuntos particulares y dejan el puesto de servicio que les fue asignado.

Por otra parte, consideró probados los perjuicios morales causados a los demandantes con la muerte de Nilsa Rosero y, en relación con la cuantía de la indemnización, tuvo en cuenta las directrices trazadas por el Consejo de Estado. Finalmente, manifestó que no habría lugar al reconocimiento de perjuicios materiales, por no haberse demostrado su existencia en el curso del proceso.

III. Recurso de apelación

Dentro del término de ejecutoria de la sentencia de primera instancia, el apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación (folio 232), que fue concedido el 23 de abril de 1996 (fl. 235).

En la oportunidad correspondiente, sustentó la impugnación, manifestando que la parte actora no acreditó la legitimación en la causa por activa. En efecto, indicó que, con los documentos allegados en cumplimiento del auto para mejor proveer, expedido el 23 de febrero de 1996, se concluye que Nilsa Magaly Rosero nació antes del matrimonio de sus padres, “y el matrimonio no legitima (sic) per se (...) ”. De otra parte, el reconocimiento hecho por Ever Rosero y Leticia Zambrano respecto de aquella no está avalado por la firma del funcionario correspondiente, por lo cual “se trata de un acto inexistente y (...) no produce ningún efecto jurídico”.

Dado que no se acreditó que Ever Rosero y Leticia Zambrano sean los padres de Nilsa Rosero, tampoco está demostrado que Cristina y Ever Reimundo Rosero Zambrano sean hermanos de esta última. Además, en la copia del registro civil de Ever Reimundo no se puede leer completa la fecha de su nacimiento, por lo cual es imposible determinar si es producto de una unión matrimonial o si es hijo extramatrimonial.

Finalmente, adujo que no está probado que la abuela de la víctima convivía con ella bajo el mismo techo, ni que existieran entre ellas relaciones de mutua ayuda, por lo cual no se encuentra acreditado el perjuicio moral alegado por la primera, ya que “los perjuicios morales no se deducen por el solo hecho de la demostración del parentesco sino que además es necesario (sic) la demostración de los lazos afectivos (...)”.

Con fundamento en lo anterior, solicitó que se exonere de responsabilidad a la entidad demandada (fls. 236 a 238).

El recurso fue admitido el 16 de julio de 1996 (folio 243). Corrido el traslado para presentar alegatos, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio (fls. 245, 246).

V. Consideraciones

Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

1. Nilsa Magaly Rosero Zambrano murió el 13 de febrero de 1995, en la ciudad de Pasto, Nariño, aproximadamente a la una y veinte minutos de la madrugada (1:20 a.m.). La muerte se produjo a consecuencia de heridas causadas con arma de fuego. Así consta en la copia del registro civil de defunción que obra a folio 74 del expediente.

El levantamiento del cadáver se realizó en el Hospital San Pedro, de la ciudad de Pasto. La paciente había sido remitida a ese lugar, desde el Hospital Clarita Santos de Sandoná (folio 80). En el resumen de la historia clínica efectuado en esta última institución, se hizo constar lo siguiente (fl. 90):

“Pte. traída a urgencias por la Policía quienes refieren que minutos antes de su ingreso recibió herida por arma de fuego, con orificio de entrada a nivel frontal derecho (...) con orificio de salida en región parietal izquierda (...) con fractura cominceta (sic) generalizada tabla ósea.

Presenta movimientos clónicos de maxilar superior e inferior; presenta movimientos de descerebración en miembros superiores, papilas directamente reactivas a la luz.

F.R. y F.O. expontáneas (sic), enfriamiento distal de extremidades, diaresis expontánea (sic) no responde a estímulos externos.

P. arterial ausente.

Hay exposición de masa encefálica por orificio de salida de la bala”.

Adicionalmente, en el protocolo de necropsia, remitido al Tribunal por el Director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, atendiendo la solicitud formulada mediante oficio, se lee (fls. 75 a 78):

“Conclusión: Estudiamos el cadáver de una mujer joven que sufrió herida por proyectil de arma de fuego.

Mecanismo de muerte: Laceración cerebral.

Causa de muerte: Herida por proyectil de arma de fuego.

Manera de muerte: Tipo homicidio (...)”.

2. En relación con las circunstancias en que ocurrieron los hechos, obran en el proceso los testimonios de Cristina Aracelly Rosero Zambrano, hermana de la víctima, y de Marlene Elina Zambrano de Eraso, Sandra Lorena y Janeth del Carmen Eraso Zambrano, tía y primas de la misma, respectivamente (fls. 142 a 145, 137 a 140, 124 a 131).

De acuerdo con su relato, el 12 de febrero de 1995, aproximadamente a las 9:30 p.m., Nilsa Magaly se encontraba con ellas. Salieron de la casa de la señora Edelmira Clavijo, en dirección a la casa de Nilsa. Cuando pasaron por el cuartel de la Policía Nacional, salió el agente Roberney Rosero, novio de esta, quien la llamo, para que conversaran. El agente se encontraba uniformado y portaba una subametralladora Mini Uzi. Siguieron caminando con él y, luego, Nilsa se sentó en una jardinera a charlar con Roberney Rosero. Su tía y sus primas siguieron adelante y Aracelly se quedó esperándola en la esquina. Cuando las primeras habían avanzado como una cuadra y media, oyeron un disparo, pero no sospecharon nada. Cristina, por su parte, relata que lo escuchó y, de inmediato, el agente Rosero la llamó, pidiéndole que fuera a ver si su hermana estaba viva. Se acercó y vio que esta tenía una herida en la frente; Rosero le dijo que se le había zafado un tiro y corrió hacia el cuartel, a buscar ayuda. Después, llegaron dos agentes a pie y otro en un carro; levantaron a Nilsa y la llevaron al hospital.

Con anterioridad a estos hechos, Nilsa se encontraba en perfecto estado de salud. Así se desprende de lo manifestado por las testigos citadas, por Luis Alberto Meza Zambrano, primo de la víctima, y Osman Andrés Coronel Pantoja, amigo de la familia (fls. 132, 133, 140, 141).

3. Roberney Rosero Enríquez se desempeñaba, en la época de los hechos, como agente de la Policía Nacional, adscrito a la Estación de Sandoná, Nariño. El 12 de febrero de 1995, a las 20:30 horas, salió de dicha estación para efectuar, junto con otros dos compañeros, un patrullaje por el perímetro urbano. Volvió a las 21:30 horas.

Lo anterior está demostrado con fundamento en el oficio 526 del 13 de julio de 1995, mediante el cual el subteniente Carlos Fernando Gil, comandante del quinto distrito del Departamento de Policía De Nariño, informó al subcomandante de dicho departamento sobre el personal que prestó sus servicios durante los días 12 y 13 de febrero de 1995, entre las 18:00 y las 24:00 horas, de acuerdo con el libro de servicios que se lleva en la unidad y la minuta de guardia (fls. 113, 114). Este informe fue remitido al Tribunal por el jefe de asuntos disciplinarios del citado departamento de policía, en respuesta al oficio librado en cumplimiento del auto de pruebas.

4. El Comando del departamento de Policía de Nariño adelantó un proceso disciplinario contra el agente Roberney Rosero Enríquez, por los hechos antes referidos. Dentro de este proceso, se expidió fallo de primera instancia, el 10 de marzo de 1995, en el que se resolvió lo siguiente (fls. 84 a 91, cdno. 2):

“(...) Solicitar ante la Dirección General de la Policía Nacional sea Destituido de la Institución el Agente Roberney Rosero Enriquez (...) por encontrarlo responsable de transgredir el Decreto 2584/93 en su art. 39 nums. 12, 14, 15 y 41 – art. 41 de la obra citada. Consistente: En haber causado la muerte de la señorita Nilsa Magali Rosero Zambrano al accionarse su arma de dotación oficial (Mini-Uzi Nro. 05993) encontrándese en servicio haciendo impacto en la cabeza de dicha ciudadana. Hechos sucedidos en la Población de Sandoná a las 22:10 horas del día 120295, falleciendo en la ciudad de Pasto a las 01:10 del 130295”. (Se subraya).

En la parte considerativa de esta providencia, se expresó:

“Se encuentra dentro de la presente investigación que el agente Rosero Enriquez Roberney, estaba de servicio portando subametralladora mini-uzi calibre 9 mm. Nº 5993, la cual se accionó al cerrar el culatín e hizo impacto con un proyectil en la humanidad de la señorita Nilsa Magali Rosero Zambrano lo que le causó la muerte horas después, se prueba la autoría de este ilícito al agente citado (sic), según sus propios descargos y la versión de la señorita Cristina Aracely Rosero Zambrano, quien se encontraba presente (...), al igual que los testimonios de las personas que dialogaron con el policial y este aceptó ser el causante de la lesión mortal de la ciudadana mencionada”.

Apelado el fallo por el defensor del agente sancionado, el Director General de la Policía Nacional, mediante providencia del 17 de abril de 1995, resolvió (fls. 100 a 108, cdno. 2):

“No acceder a las pretensiones del apelante y confirmar el fallo de primera instancia, sancionando con destitución al AG. Roberney Rosero Enriquez (...), por haber infringido el Decreto 2584 de 1993 (...), toda vez que encontrándose de servicio en la Estación se dedicó a dialogar con su novia, accionándose la Mini-Uzi accidentalmente, ocasionándole la muerte a la joven. Hechos sucedidos el 120295 en el Municipio de Sandoná – Nariño” (Se subraya).

Conforme a lo anterior, está demostrado que el autor del homicidio de Nilsa Magaly Rosero Zambrano fue el agente de la Policía Nacional Roberney Rosero Enríquez, adscrito al Departamento de Policía de Nariño, en la estación de Sandoná.

Por otra parte, la Sala considera que si bien el agente Rosero Enríquez no cometió el hecho en desarrollo de una actividad propia del servicio público que estaba obligado a prestar, por lo cual aquél constituye una falla personal, su vínculo con el servicio está plenamente acreditado dentro del proceso. En efecto, está probado que el hecho se produjo con el arma de dotación oficial del citado agente, cuando, aunque estaba conversando con su novia, a pocos metros de la estación a la que estaba adscrito, se encontraba en servicio. 

Se presenta, en este caso, el llamado nexo perceptible, al cual se ha referido la Sala en múltiples oportunidades. En efecto, el daño se produjo en horas de servicio y con instrumentos entregados al agente del Estado para la prestación del mismo. No puede considerarse, entonces, que este actuara dentro de su ámbito privado, separado totalmente de la actividad pública. Así las cosas, el daño causado resulta imputable a la entidad demandada. 

Por lo demás, no sobra agregar que, teniendo en cuenta la utilización de un arma de dotación oficial en la producción del daño, entregada por el Estado a su agente, podría llegarse a la misma conclusión, utilizando la noción de riesgo como título de imputación del daño.(1)

De otra parte, están demostrados los siguientes hechos, en relación con el perjuicio cuya indemnización solicitan los demandantes:

a. Nilsa Magaly Rosero Zambrano, nacida el 1º de enero de 1977, era hija extramatrimonial de Ever Rosero y Leticia Rovira Zambrano. Este hecho consta en el certificado de registro civil que obra a folio 37 del expediente. Era, además, hermana de Ever Reimundo Rosero Zambrano y de Cristina Aracelly Rosero Zambrano. El primero, que, según se prueba con el correspondiente certificado de registro civil, nació el 16 de enero de 1978, también era hijo extramatrimonial de Ever Rosero y Rovira Zambrano (fl. 39); la segunda nació el 27 de julio de 1979, dentro del matrimonio de estos últimos, celebrado el 28 de junio de 1978, conforme a los certificados de registro civil de nacimiento y matrimonio que obran a folios 38 y 40 del expediente.

Adicionalmente, está demostrado que Leticia Rovira Zambrano Enríquez es hija de Victoria Enríquez (fl. 36), de manera que esta última es abuela materna de Nilsa Magaly Rosero Zambrano.

Así las cosas, está acreditado el vínculo de parentesco existente entre los actores y la víctima, conforme a lo expresado en la demanda.

Al respecto y teniendo en cuenta lo expresado por la apoderada de la parte demandada, en su recurso de apelación, en relación con la prueba del parentesco, la Sala considera necesario hacer las siguientes precisiones:

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1260 de 1970, el estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad y su asignación corresponde a la ley. Según el artículo 101 del mismo decreto, consta en el registro del estado civil, que es público, y las copias y certificados que se expidan con base en los libros de dicho registro son instrumentos públicos.

El artículo 54, que regula la forma en que debe efectuarse la inscripción de un nacimiento cuando el inscrito fuere denunciado como hijo extramatrimonial, establece que solo se inscribirá el nombre del padre “cuando esa calidad sea aceptada por el propio declarante o como testigo”, y si la paternidad se atribuye a una persona distinta de ellos, las anotaciones correspondientes se harán en hojas especiales.

De otra parte, según lo dispuesto en el artículo 49 del Decreto 1260 de 1970, el nacimiento se acreditará ante el funcionario encargado de llevar el registro del estado civil, mediante certificado del médico o enfermera que haya asistido a la madre en el parto, y en defecto de aquel, con declaración juramentada de dos testigos hábiles.

Conforme al artículo 105, los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos. El artículo 103 dispone, además, que se presume la autenticidad y pureza de las inscripciones hechas en debida forma en el registro del estado civil.

Finalmente, el artículo 112 establece que las copias de acta o folio de registro de nacimiento de un hijo extramatrimonial y los certificados que con base en ellos se expidan “omitirán el nombre del presunto padre, mientras no sobrevenga reconocimiento o declaración judicial de paternidad en firme y no sometida a revisión, y en fuerza de ellos se corrija la inscripción inicial”. El artículo 113 ordena que en las copias y certificados que se expidan de una partida o de un folio corregidos, se expresará el número, fecha y notaría de la escritura respectiva, o de la resolución de la oficina central, o de la providencia judicial que la haya ordenado. Y el artículo 115, en concordancia con el artículo 1º del Decreto reglamentario 278 de 1972, dispone que las copias y certificados que consignen el nombre de los progenitores y la calidad de la filiación solo pueden expedirse cuando sea necesario demostrar el parentesco y con esa sola finalidad.

De conformidad con las normas citadas anteriormente, resulta claro que cuando se expida un certificado de registro civil de nacimiento y en él consten los nombres de los progenitores del inscrito, dicho documento constituirá prueba suficiente para acreditar el parentesco de consanguinidad existente entre este y aquellos. En efecto, si tales nombres fueron indicados en el correspondiente certificado, es porque existe claridad suficiente sobre el estado civil de madre, por haberse hecho el registro en la forma prescrita en el citado artículo 49, así como sobre el estado civil de padre, por haber nacido el inscrito dentro de un matrimonio legalmente celebrado o, siendo hijo extramatrimonial, por haber sido reconocido por su padre o haberse declarado judicialmente la paternidad.

Y no puede el juez exigir pruebas adicionales para establecer el parentesco, so pena de desconocer la solemnidad prevista por la ley, de manera excepcional, para la demostración de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 105 del Decreto 1260 de 1970.

De otra parte, según se desprende del artículo 113 del Decreto 1260 de 1970, antes citado, parece claro que si hay lugar a la corrección de un registro civil de nacimiento, en las copias y certificados que con base en él se expidan, deberá identificarse el acto que constituyó la causa de dicha corrección. Por esta razón, se concluye que cuando un notario expide una copia o certificado de un registro civil de nacimiento y en él no se hace referencia a la realización de corrección alguna, debe entenderse que los hechos que se hacen constar tienen efectos respecto de terceros desde la fecha en que se efectuó el registro, dada la presunción de autenticidad de que gozan estos documentos, por su carácter de instrumentos públicos.

En el presente caso, se observa que la parte actora aportó los certificados de los registros civiles de nacimiento de Leticia Rovira Zambrano Enríquez, Nilsa Magally Rosero Zambrano, Cristina Aracelly Rosero Zambrano y Ever Reimundo Rosero Zambrano, debidamente expedidos por el Notario Único del Círculo de Sandoná (fls. 37 a 39). En cada uno de ellos se indican los nombres de los padres, así: en el primero, “Abel Zambrano y Victoria Enríquez”; en los restantes, “Ever Rosero y Rovira Zambrano”. Por esta razón, es claro que constituyen pruebas idóneas para demostrar que los primeros son hijos de los segundos y, por lo tanto, la relación de parentesco existente entre los demandantes y Nilsa Magally Rosero Zambrano.

Por último, reitera la Sala lo expresado en fallo reciente, en el sentido de que “si la práctica de los notarios, en cuanto el (sic) asentamiento de los registros, puede calificarse de omisiva frente a los requisitos de ley, esa conducta no quita la fuerza que tiene el documento”.(2) En efecto, como se dijo antes, se trata de normas que establecen solemnidades especiales para la demostración de ciertos hechos, consagrando, por excepción, un régimen probatorio de tarifa legal, que no puede ser desconocido por el juzgador, sin perjuicio de que, desvirtuada la presunción de autenticidad de que gozan los documentos respectivos, haya lugar a las acciones conducentes para corregir o anular los registros y para establecer la posible responsabilidad penal o disciplinaria de los funcionarios encargados de asentarlos.

Por lo anterior, no le asiste razón a la apoderada de la parte demandada cuando afirma que el reconocimiento hecho por Ever Rosero y Leticia Zambrano respecto de aquella no está avalado por la firma del funcionario correspondiente, por lo cual “se trata de un acto inexistente y (...) no produce ningún efecto jurídico”.

De otra parte, advierte la Sala que no resultaba necesario el decreto de pruebas adicionales, realizado mediante auto del 23 de febrero de 1996, por el cual se solicitó al Notario Único del Círculo de Sandoná el envío del folio completo de los registros civiles de nacimiento de los demandantes, así como del registro civil de matrimonio de Ever Antonio Rosero y Leticia Roviera Zambrano. En efecto, obraban en el expediente los certificados expedidos por el mismo funcionario, con base en dichos registros, los cuales, como se precisó anteriormente, fueron allegados al proceso, oportunamente, por el apoderado de la parte actora. Por esta razón, carece de importancia la deficiencia advertida por la recurrente en la copia del registro civil de nacimiento de Ever Reimundo Rosero Zambrano que obra a folio 211 del expediente.

Por lo demás, los documentos remitidos al Tribunal, en cumplimiento del auto citado, simplemente corroboran la información contenida en los certificados mencionados. En efecto, en ellos consta que Nilsa Magaly y Ever Reimundo Rosero Zambrano fueron reconocidos por su padre, Ever Antonio Rosero Martínez, como hijos extramatrimoniales, el 25 de enero de 1977 y el 6 de febrero de 1978, respectivamente. También consta, en dichos documentos, que la madre de ambos niños es Leticia Rovira Zambrano Enríquez (fls. 211 y 212).

De ellos se desprende, además, que Ever Rosero Martínez y Leticia Rovira Zambrano contrajeron matrimonio el 18 de junio de 1978 (fl. 210), de manera que su hija Cristina Aracelly Rosero Zambrano, nacida el 27 de julio del año siguiente, conforme al certificado allegado por la parte demandante (fl. 38), es hija legítima de aquellos.

De otra parte, la apoderada de la parte demandada expresa en su recurso que “los perjuicios morales no se deducen por el solo hecho de la demostración del parentesco sino que además es necesario (sic) la demostración de los lazos afectivos (...)”, con lo cual pretende justificar su afirmación en el sentido de que no se encuentra demostrado en el proceso el daño moral sufrido por la abuela de la víctima. Al respecto, se observa lo siguiente:

Con fundamento en los testimonios rendidos dentro del presente proceso, especialmente por Sandra Lorena Eraso Zambrano y Julia Palomino Cabrera, está demostrado que Nilsa Magaly Rosero Zambrano constituía, junto con sus padres, sus hermanos Ever Reimuydo y Cristina Aracelly, y su abuela Teresa Victoria Enríquez, una familia muy unida. En efecto, manifiestan los citados declarantes que se querían y se respetaban mutuamente, y que sus padres, así como sus hermanos y su abuela la extrañan con mucho dolor (fls. 124 a 129, 146 a 148).

De otra parte, Sandra Lorena Eraso Zambrano, Yaneth del Carmen Eraso Zambrano, Marlene Elina Zambrano de Eraso, Luis Alberto Meza Zambrano, Julia Palomino Cabrera y Giraldo Eliécer Ortega Gómez, son claros al expresar que Nilsa Magaly tenía especiales relaciones de afecto y alianza con su abuela Victoria. Inclusive, en muchas ocasiones, se iba a su casa y la acompañaba a dormir; además, el día de los hechos, había estado visitándola, en el hospital, ya que se encontraba enferma. Igualmente, manifiestan que esta última ha sufrido muchísimo con la muerte de su nieta. Sandra Eraso, Luis Alberto Meza y Julia Palomino afirman, adicionalmente, que esto ha ocasionado el empeoramiento de su estado de salud (fls. 124 a 131, 137 a 141, 146 a 150).

Así las cosas, está demostrado, en el presente proceso, el daño moral sufrido por los demandantes con la muerte de Nilsa Magally Rosero Zambrano. No obstante lo anterior, la Sala considera necesario precisar, adicionalmente, que, en algunos eventos, la prueba del parentesco puede resultar indicio suficiente para construir una presunción que, a su vez, permita establecer debidamente la existencia del daño moral alegado.

Es claro que el juez no está autorizado para eximir de prueba los hechos alegados por las partes, como fundamento de sus pretensiones y defensas, salvo que el legislador se lo imponga. De allí la importancia de establecer claramente la diferencia entre las presunciones legales y aquellas que elabora el juez con fundamento en hechos debidamente probados en el proceso, dando lugar a la construcción de indicios, medio probatorio regulado por nuestra legislación procesal civil. Por esta razón, la doctrina ha precisado que las presunciones no constituyen medios de prueba, dado que, al ser establecidas por el legislador, implican realmente que determinados hechos están exentos de demostración(3).

También la Corte Suprema de Justicia se ha referido a este tema, expresando que la estructura lógica de la presunción y el indicio se identifican, pero se diferencian porque mientras este debe ser declarado por el juez, de acuerdo con su criterio personal, relativamente muy libre, aquella es establecida por el legislador, en sus líneas generales y abstractas(4).Al declararse la existencia de un indicio, se construye una presunción judicial, aplicando, al caso concreto, una o varias reglas de la experiencia, según el criterio del juez.

En efecto, las presunciones establecidas en la ley deben aplicarse siempre que aparezca demostrado el hecho antecedente en el cual se fundan. Tratándose de indicios, en cambio, la presunción será construida por el juez, en cada caso concreto, según su libre criterio, siempre que existan los elementos necesarios para aplicar la respectiva regla de la experiencia y no obre en el proceso otra prueba que permita concluir que se trata de una situación especial, que se aparta de la generalidad.

En consecuencia, debe decirse que si bien la jurisprudencia de esta Sala ha recurrido tradicionalmente a la elaboración de presunciones para efectos de la demostración del perjuicio moral, en relación con los parientes cercanos, es claro que aquellas se fundan en un hecho probado, esto es, la relación de parentesco, de manera que a partir de ella —que constituye el hecho indicador, o el indicio propiamente dicho, según la definición contenida en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil—, y con fundamento en las reglas de la experiencia, se construye una presunción, que permite establecer un hecho distinto, esto es, la existencia de relaciones afectivas y el sufrimiento consecuente por el daño causado a un pariente, cuando este no se encuentra probado por otros medios dentro del proceso. Y tal indicio puede resultar suficiente para la demostración del perjuicio moral sufrido, en la mayor parte de los casos; en otros, en cambio, pueden existir elementos de convicción en el expediente que impidan la aplicación llana de la correspondiente regla de la experiencia.

De otra parte, en el caso planteado, considera la Sala totalmente impertinente la afirmación hecha por la apoderada de la parte demandada, al sustentar la apelación, en el sentido de que Nilsa Magaly Rosero nació antes del matrimonio de sus padres, “y el matrimonio no legitima per se (...)”. No se discute su validez; sin embargo, es claro que este hecho no puede dar lugar a concluir que los actores no sufrieron un perjuicio moral con la muerte de aquella y, por lo tanto, que carecían de interés para instaurar la demanda. Tampoco podría impedir la construcción de una presunción sobre la existencia del daño, con base en la prueba del parentesco, dado que, conforme a las reglas de la experiencia, puede decirse que, salvo en casos muy excepcionales, los padres y los hijos, así como los hermanos, se aman entre sí, y sufren los unos con el dolor o la desaparición de los otros, sobre todo cuando, como ocurre en este caso, forman parte todos de un solo núcleo familiar, independientemente de que algunos de los hijos hubieren nacido con anterioridad al matrimonio y otros después de la celebración del mismo.

Con fundamento en lo anterior, la Sala considera que no son atendibles los argumentos planteados por la apoderada de la demandada, en el recurso de apelación. Está probado el daño moral sufrido por los demandantes. Adicionalmente, se trata de un daño que, sin duda, no estaban en la obligación de soportar, por lo cual tiene carácter antijurídico, y dado que la muerte, como se advirtió anteriormente, es imputable a la entidad demandada, esta debía ser condenada al pago de la indemnización correspondiente. Se confirmará, entonces, el fallo de primera instancia.

Por último, se considera pertinente hacer referencia a lo expresado por el agente del Ministerio Público, al presentar concepto durante el trámite de la primera instancia, en relación con la necesidad de tener en cuenta, al adoptar la decisión, que el hecho fue causado culposamente, y no con dolo, lo que, según el procurador judicial, debe dar lugar a la reducción de la condena por imponer.

Sin duda, este planteamiento está fundado en criterios extraños a la acción de indemnización de perjuicios y solo podría ser aplicado en un proceso penal, para efectos de la imposición de la pena al autor del hecho punible cometido. En efecto, en materia penal, se trata de castigar un daño público, causado a la sociedad en general, objetivo que se cumple con la sanción al delincuente. En materia de responsabilidad patrimonial, en cambio, se trata de reparar a la víctima el perjuicio sufrido; por esta razón, debe indemnizarse el daño causado y probado, nada más que él, pero todo él, de manera que, establecida su antijuridicidad, así como la imputabilidad del mismo a la entidad demandada, es claro que debe ser reparado íntegramente, con independencia de que su autor haya actuado con culpa, leve o grave, o con dolo.

Cosa distinta es que, por disposición del artículo 90 de la Constitución Política, la administración solo esté autorizada para repetir contra el agente del daño, cuando ha sido condenada como consecuencia de su acción u omisión, en los casos en que este haya actuado con dolo o culpa grave. En efecto, restringió la norma citada el derecho de repetición de las entidades estatales, estableciendo claramente, respecto de los servidores públicos y frente a la administración, un régimen de responsabilidad subjetivo. Pero aun en estos casos, establecida la responsabilidad del agente del Estado, ya sea dentro del mismo proceso administrativo, cuando se le llama en garantía, o en el proceso instaurado por la entidad pública en ejercicio de la acción de repetición, la indemnización del daño probado debe ser total.

En otros términos, tratándose de responsabilidad patrimonial, es claro que, una vez establecida la imputabilidad del daño al demandado, la calificación subjetiva de la conducta del agente no tiene injerencia alguna en la determinación del valor de la condena por imponer. Si existe responsabilidad, debe repararse íntegramente el daño causado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 29 de marzo de 1996, dentro del presente proceso.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: María Elena Giraldo Gómez—Alier E. Hernández Enríquez—Ricardo Hoyos Duque—Germán Rodríguez Villamizar—Jesús María Carrillo Ballesteros.

1 Sobre este tema, ver, entre otras, sentencia de esta misma Sala, proferida el 11 de noviembre de 1999. Expediente 12.700. Actor: Luz Mary Correa Ocampo.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia del 26 de agosto de 1999, expediente 13.041, M.P. María Elena Giraldo Gómez. Actora: Nurys González y otros.

3 Parra Quijano, Jairo. Tratado de la prueba judicial. Indicios y presunciones. Tomo IV, segunda edición, Edic. Librería del Profesional, Santa Fe de Bogotá, 1992, pp. 79 a 92.

4 Ver sentencia de la Sala de Casación Civil, del 29 de agosto de 1986, M.P. José Alejandro Bonivento Fernández.