•Sentencia 12085 de junio 28 de 1999

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD EN EL CONTRATO ESTATAL

NO DEBE VULNERAR NORMAS DE ORDEN PÚBLICO

EXTRACTOS: «No puede olvidarse que, en este punto, la característica esencial de la denominada cláusula de exclusividad, también llamada “cláusula de exclusiva”, consiste, como lo ha sostenido la doctrina en lo siguiente:

“El pacto o cláusula de exclusiva es la obligación asumida por una parte de contratar solamente con la otra en orden a la prestación de un bien o de un servicio determinado”(3).

(3) Cfr. Rezzonico, Juan Carlos, en Contratos con cláusulas predispuestas, Condiciones negociales generales, Ed. Astrea, Buenos Aires 1987, pág. 547.

Así las cosas, comportando dicha estipulación, una verdadera obligación negativa o de no hacer y, a la vez, sirviendo de medio jurídico para restringir la libertad contractual del estipulante, resulta indispensable considerar la validez de un pacto de tal naturaleza en un contrato estatal, como el que ha originado el presente proceso, pues si bien es cierto que las autoridades públicas a quienes se extiende el ámbito de aplicación de la Ley 80 de 1993 pueden, en ejercicio de su autonomía privada, celebrar actos jurídicos que impliquen disposición de intereses —negocios jurídicos— y en esa medida, gozan de una relativa amplitud en la determinación del contenido del negocio, no lo es menos que, el pacto de exclusividad, por los efectos trascendentales que comporta para quien asume la obligación, esto es, por la limitación de su libertad contractual, puede devenir inválido o ineficaz, si dicha exclusividad, conlleva la vulneración del régimen de contratación, o de algún procedimiento previsto en él, al cual se encuentren sujetas las autoridades públicas.

En el caso concreto, al margen de los argumentos expuestos en la presente providencia, desea la Sala manifestar, que no habiéndose concluido el negocio jurídico con el demandante con el objeto de que éste fuera beneficiario con exclusividad, en tanto mandatario o representante del departamento demandado en el gestionamiento de la introducción de los licores, sino más bien, habiéndose celebrado dicho negocio con un objeto diferente, no sería de recibo, que por la vía de la estipulación accidental se incluyese una cláusula de exclusividad que implicara para el departamento la limitación de su posibilidad de contratar en el futuro con personas diferentes, pues una cláusula en ese sentido y con esos alcances, permitiría en la práctica la derogación, vía estipulación accidental, del régimen de contratación pública, que como se sabe, es de orden público y de obligatorio cumplimiento en muchos de sus aspectos.

En efecto, obsérvese que, de predicarse la validez y eficacia de una cláusula de exclusividad en un contrato estatal concluido con otro propósito, como lo ponen de presente las pruebas recaudadas durante la instancia, sería tanto como permitir que el contratista concesionario, con quien se contrató la construcción de la fábrica de licores y la actividad de producción de aquellos, pudiera, gracias a la cláusula de exclusiva, exigir la conclusión de un sinnúmero de contratos con otros departamentos, que habida consideración de la cuantía y objeto, indudablemente reclamarían la observancia de los requisitos de la licitación pública, procedimiento de selección éste último, que por ser público, excluye automáticamente el fundamento de la exclusividad.

En otras palabras, la administración pública, no puede, so pretexto de la cláusula de exclusividad, limitar su libertad contractual de tal suerte que resulte obligada a concluir un sinnúmero de negocios jurídicos con un solo contratista inicial, si los mismos suponen la observancia de los requisitos de selección que excluyen la esencia de la exclusividad, pues una cláusula accidental de tal naturaleza está afectada de invalidez por ir en contra de normas imperativas y es función del juez del contrato proceder a la depuración del contenido negocial en todos aquellos eventos en los cuales las estipulaciones de las partes, vayan más allá de los límites de autorregulación de intereses o de capacidad dispositiva, en una sola palabra, cuando se contravengan los límites de la autonomía privada.

Lo anterior no implica que en determinados negocios jurídicos de carácter estatal atendida la naturaleza y función práctica de los mismos, la administración pública no pueda conceder exclusividad en la prestación de un servicio o en el suministro de unos bienes a un contratista. Ello es posible, siempre y cuando, con la pretendida exclusividad no se vulneren normas de orden público y por supuesto no se comprometa el principio de igualdad en la selección de los contratistas.

Por estas razones, estima la Sala, que el contenido negocial de una pretendida cláusula de exclusividad, en un contrato de las características del que ha originado el presente proceso, estaría afectada de nulidad por ir contra norma de orden público imperativa».

(...)

NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL

CIERRA EL DEBATE SOBRE UN EVENTUAL INCUMPLIMIENTO

EXTRACTOS: «Por último, la Sala no pasa por alto, la particular situación que presenta el caso concreto, en atención a los antecedentes relacionados al inicio de la presente providencia, consistentes en las declaratorias de nulidad por parte de la jurisdicción contenciosa, tanto de la ordenanza que autorizó la celebración directa del contrato, como la del contrato mismo, que como se observó, tienen incidencia en relación con la pretensión de incumplimiento solicitada en el presente proceso.

En efecto, ha de sostenerse que, si bien es cierto, la declaratoria de nulidad, según el sentido del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, en los contratos de ejecución sucesiva, no impide el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria, dicho dispositivo legal, no permite identificar plenamente el supuesto de hecho allí disciplinado con el que da cuenta el presente proceso.

Si, por mandato legal, el juez está habilitado para el reconocimiento y pago de prestaciones ejecutadas, ello no permite sostener que, cuando el negocio jurídico esté afectado por un vicio congénito de invalidez, declarado a posteriori, se pueda solicitar el reconocimiento de un eventual incumplimiento, verificado antes de la declaratoria de nulidad, pues entre ambas hipótesis media una diferencia sustancial, como que la ejecución de prestaciones que encuentran su causa justificativa en el negocio aún no declarado nulo, pueden adquirir relevancia jurídica, en la medida en que, por razones de equidad o por la necesidad de tutelar variados intereses, haya lugar a su reconocimiento; mas sin embargo, ello no significa que, ante un vicio congénito de invalidez, se pueda concebir un estado de incumplimiento de las obligaciones surgidas del negocio.

En efecto, la doctrina más autorizada ha sostenido en punto de ineficacia, que dicho concepto, presupuestas las condiciones que lo configuran, no impide per se, que las partes del negocio le hayan podido dar ejecución material al mismo, hablándose por ello, de una excepcional “eficacia” del negocio nulo, que se justifica en aras de la protección de otros intereses, pero, repítese aquí, dicha eficacia es desde luego de carácter excepcionalísimo, como que la regla general es la ineficacia total del acto por la presencia de anomalías estructurales que le impiden de suyo modificar la realidad jurídica.

(...).

En punto de la relevancia autónoma que pueden adquirir los comportamientos de las partes del negocio inválido —bien en la especie nulidad absoluta o en la relativa— y dicho como está que la ineficacia, como resultado del juicio de disvalor que para el ordenamiento merece la presencia de las patologías que la producen, no impide necesariamente que en el nivel de ejecución se realicen determinados comportamientos con relevancia jurídica, se ha sostenido que la razón de ser de dicha relevancia es la siguiente:

“En general, se puede decir que la relevancia autónoma atribuida a la actividad de ejecución responde a una directriz más amplia del ordenamiento, consistente en tomar en cuenta las situaciones (no inusitadamente de naturaleza “posesoria”) que se producen, de hecho y por voluntad espontánea de los interesados, y en dotarlas —por exigencias a menudo justificables— de una tutela más o menos intensa con el transcurso del tiempo y con el concurso de otros requisitos. De otra parte, el hecho de que la nulidad del negocio no sea suficiente para privar de toda relevancia a la actividad de ejecución ha sido considerado como indicio de la relevancia jurídica, así sea sólo indirecta, del supuesto de hecho nulo”(5).

(5) Cfr. Hechos y actos jurídicos, en Derecho civil, ob. Cit. pág. 1.035.

Visto como está que de manera excepcional la ineficacia por invalidez no impide, automáticamente, que los sujetos en la práctica hayan recorrido contenidos prestacionales, los cuales eventualmente adquieren relevancia autónoma o validez práctico-jurídica —utile per inutile non vitatur—, la cual es reconocida en atención a la tutela de otros intereses y, por qué no decirlo se producen éstos, en aplicación del principio de conservación del negocio, no es menos cierto que estas “relaciones contractuales de hecho” no pueden identificarse con el acto de incumplimiento, pues para predicar la existencia de éste como se sabe, es indispensable, por razones lógicas y jurídicas, que el negocio jurídico despliegue sus efectos compromisarios y vinculantes entre las partes, esto es, que el negocio produzca eficacia y que su contenido no adolezca de patologías invalidantes para, presupuestos dichos requisitos de validez, poder comparar el comportamiento de los sujetos del negocio con el débito prestacional convenido.

En otras palabras, el carácter vinculante y obligatorio del contrato será presupuesto indispensable para abordar el juicio de valor que tienda a configurar el acto de cumplimiento, de incumplimiento o de no cumplimiento y, sin dicho presupuesto de eficacia, inútil predicar el juicio de incumplimiento, toda vez que, ante la existencia de la causal de invalidez, no podría sostenerse consistente y fundadamente que el deudor se ha separado del contenido prestacional del negocio, pues precisamente, dicho contenido —total o parcialmente— al estar afectado de un vicio congénito de invalidez, produce la ineficacia entre las partes y resultaría un contrasentido, según lo dicho, sostener que uno de los contratantes se separó del débito prestacional, pues éste no desplegaría efectos vinculantes y finales, se repite, por la existencia de la patología de ineficacia.

En el caso concreto, no podría desde la perspectiva expuesta abrirse paso la pretensión de incumplimiento, habida consideración de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, que ha originado el presente proceso».

(Sentencia de junio 28 de 1999. Expediente 12.085. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández).