Sentencia 12094 de abril 18 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000 2324 0001999 0202 01

Interno: 12094

Consejero Ponente:

Juan Ángel Palacio Hincapié

Bogotá, D.C., dieciocho de abril del año dos mil dos.

Actor: Félix Fernando Isaza Arango C/La Nación

Superintendencia Bancaria. Sanción.

Fallo

Al haber sido negado el proyecto presentado por la señora Consejera María Inés Ortiz Barbosa, con base en la siguiente ponencia que plasma la posición mayoritaria, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 30 de noviembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos mediante los cuales la Superintendencia Bancaria le impuso al señor Félix Fernando Isaza Arango, una sanción pecuniaria.

Antecedentes

La Superintendencia Bancaria practicó visita de carácter especial a la Corporación Cafetera de Ahorro y Vivienda, Concasa, con el objeto de verificar la razonabilidad de los saldos registrados en las principales cuentas del balance a 31 de diciembre de 1994, cuyas conclusiones fueron plasmadas en el informe de inspección CAV003 de 1995. El anterior informe dio origen al requerimiento Nº 33, enviado a través de la comunicación Nº 95006336-8 del 29 de junio de 1995. En el requerimiento se dijo que en cumplimiento de sus facultades de inspección y vigilancia, la superintendencia efectuó la mencionada visita y se levanto el informe CAV 003/95, (fls. 1 a 44, c. a.), el cual se remitió para su conocimiento. A continuación el documento manifiesta sintetizar parte de las deficiencias encontradas en la visita y que en detalle se amplían en el informe adjunto.

“En este orden de ideas, este despacho le solicita someter el informe en referencia a consideración de la junta directiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74, numeral 3º del estatuto orgánico del sistema financiero y rendir las correspondientes explicaciones respecto de todos y cada uno de los puntos glosados, para los efectos previstos en los artículos 209 y 211 del mismo estatuto, respuesta que deberá remitir acompañada de la copia de la parte pertinente del acta de la sesión del precitado órgano social en el que haya sido leído y comentado”.

El 1º de agosto de 1995, mediante comunicación 95006336-11, suscrita por el señor Félix Isaza Arango, se dio respuesta al anterior requerimiento, indicándose las acciones que la corporación, dado su continuo crecimiento e incremento del número de transacciones, viene adelantando a través de manuales, instructivos, etc. así como el proyecto de sistematización que se está implementando, que aún cuando no es la solución definitiva, facilitará tener mayor eficiencia en los controles, etc. Dijo apreciar la utilidad de las recomendaciones expuestas en el informe de visita y concretar “la aplicación inmediata de algunas de ellas para aclarar diferencias en los saldos contables, que aunque no tienen efecto en los estados financieros, sí inciden en el control interno”. Se refirió a los aspectos del informe de visita que pudieran tener efecto en los resultados financieros al corte del 31 de diciembre de 1994, y esperar que las aclaraciones dadas hayan sido suficientes y adecuadas para lograr la autorización de los estados financieros y poder convocar a la asamblea de accionistas para su aprobación. Finalmente, que el informe junto con el proyecto de respuesta, fueron conocidos por los miembros de la junta directiva en su reunión del 25 de julio de 1995, según consta en la copia del acta número 544. Al anterior oficio fueron acompañados el documento y los anexos que soportan la respuesta al informe de inspección CAV 003 (fls. 45 a 85, cdno. 3 de a.).

El 24 de julio de 1997 el superintendente delegado para bancos y corporaciones, expidió la Resolución 730 mediante la cual sancionó al Dr. Félix Isaza Arango, ex presidente de la Corporación Cafetera de Ahorro y Vivienda Concasa, con multa de diez millones de pesos ($ 10.000.000) a favor del tesoro nacional.

El acto sancionatorio, expedido con fundamento en la facultad conferida en el artículo 209 del estatuto orgánico del sistema financiero, en sus considerandos, indicó entre otros, que el Dr. Félix Isaza Arango, se desempeñó en el cargo de presidente de la Corporación Cafetera de Ahorro y Vivienda Concasa, desde el 20 de enero de 1986 hasta el 15 de febrero de 1996, ejerciendo la representación legal de la corporación para la época de los hechos de que trata el informe de visita CAV 003 de 1995. Así mismo, en el considerando sexto, que “mediante oficio 95006336-7 del 29 de junio de 1995, solicitó al doctor Félix Isaza Arango, presidente de la Corporación Cafetera de Ahorro y Vivienda, Concasa, las explicaciones de carácter institucional y personal pertinentes, las cuales fueron rendidas mediante comunicación Nº 22454 de 31 de julio de 1995, radicada con el Nº 95006336-11 del 1º de agosto del mismo año. Igualmente, que a pesar de que el doctor Félix Isaza Arango “no dio respuesta al requerimiento personal formulado por la superintendencia, en aras de garantizar el derecho de defensa, esta superintendencia asumirá que las explicaciones institucionales rendidas por él en su calidad de presidente de la corporación, mediante la comunicación anteriormente mencionada, también lo son a título personal, teniendo en cuenta que son la misma persona quien responde a nombre de la entidad y la requerida para presentar explicaciones personales”.

A continuación el acto sancionatorio indicó los puntos del informe de visita que estimó merecían la imposición de sanción, detallando los correspondientes cargos de la visita, las explicaciones del ex presidente de la corporación y las conclusiones de la superintendencia (fls. 91 a 162), y en el considerando octavo, se refirió al hecho de que para la época durante la cual se presentaron las irregularidades descritas el Dr. Isaza Arango desempeñaba el cargo de presidente de la corporación, que dicha calidad involucra la capacidad jurídica para que éste administre a la sociedad y a la trascendencia de la actividad desplegada por los administradores, máxime si se trata del presidente de una institución financiera, quien de conformidad con la ley y los estatutos es el gestor y ejecutor de sus negocios sociales, ostentando para el efecto la representación legal.

Responsabilidad que en el caso concreto, se presenta respecto al cumplimiento de normas legales relacionadas con la seguridad en el manejo de los negocios y a la función y vigilancia permanente para que todas las dependencias de la entidad cumplan con sus deberes y se ajusten al objeto y actividades de la misma. Advirtió que se infiere la responsabilidad del ex presidente de Concasa, como quiera que “las operaciones realizadas de manera irregular por las diferentes áreas involucradas en el informe de visita dieron lugar a que se generara una información contable que no se ajustaba a la realidad económica y financiera de las mismas, contraviniendo de esta manera los lineamientos que sobre el particular señala el Decreto 2649 de 1993 y el plan único de cuentas para el sector financiero", e igualmente resultaron transgredidas normas como el artículo 97, numeral 5º del E y otras que citó, para concluir que no se adelantó ninguna actuación por parte de la presidencia para evitar la violación y que no obró con la diligencia debida frente a las situaciones descritas en las diferentes áreas de la entidad.

La parte interesada interpuso recurso de reposición contra la resolución sancionatoria y la Superintendencia Bancaria la confirmó por medio de la Nº 2211 del 20 de octubre de 1998. Dicho acto agotó la vía gubernativa.

Demanda

El actor, a través de apoderada judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual solicitó declarar la nulidad de las resoluciones 0730 de julio 24 de 1997 y 2211 de octubre 20 de 1998, expedidas por la Superintendencia Bancaria, por medio de la cuales se impuso y confirmó la sanción pecuniaria al Dr. Félix Isaza Arango, y a título de restablecimiento del derecho la devolución actualizada del valor de la multa pagada, con sus intereses respectivos y la reparación de perjuicios morales, consistentes en 2.000 gramos oro, así como la orden a la Superintendencia Bancaria de cancelar de sus registros la sanción impuesta, al demandante.

La demanda estructuró siete cargos de violación normativa con su correspondiente concepto de la infracción, el que se sintetiza así:

1. Violación al derecho de defensa en la apreciación de la respuesta brindada al requerimiento formulado por la Superintendencia Bancaria.

Señaló la demanda que en el considerando sexto de la Resolución 730 de 1997, se expresó que ante la falta de pronunciamiento del Dr. Félix Isaza Arango al requerimiento personal formulado, en aras de garantizar el derecho de defensa, la Superintendencia asume como explicaciones a título personal, las rendidas por la institución y suscritas por él en su carácter de representante legal de Concasa, lo que es totalmente equívoco y violatorio del derecho de defensa. En efecto, presumir una respuesta y sobre este supuesto imponer una sanción administrativa es contrario no sólo al artículo 29 de la Constitución Nacional, sino a todo, Estado de derecho y a los principios generales de legalidad que amparan cualquier actuación de la naturaleza que se quiera dentro de nuestro sistema. Según la Constitución y las leyes a una persona sólo puede imputársele responsabilidad por el hecho propio y solo en forma excepcional en casos expresamente señalados puede ser llamada a responder por el hecho de otro. La responsabilidad de la persona jurídica es asumida por ella misma aun cuando su actuación se materialice a través de personas naturales.

Indicó que en el requerimiento del 29 de junio de 1995, la superintendencia, en relación con el informe CAV 003, pidió al actor como representante legal de la entidad, “rendir las correspondientes explicaciones respecto de todos y cada uno de los puntos glosados, para los efectos previstos en los artículos 209 y 211 del mismo estatuto” sin que se le indicara por qué infracciones debía rendir explicaciones a título personal, si se pretendía que a ello procediera el entonces presidente de la corporación. Agregó que en su calidad de representante legal rindió las correspondientes explicaciones y que no era suficiente para el efecto, el simple hecho de que en el pliego de cargos o solicitud de explicaciones se citarán los artículos 209 y 211 del estatuto orgánico del sistema financiero, más si se tiene en cuenta que no se hizo ni un solo cargo a título personal, esto es, dirigido a cuestionar directamente la gestión del actor como presidente de la corporación. Además debe tenerse en cuenta que según el artículo 209 ibídem, el único caso en el cual puede ser sancionado un director es el evento en que éste autorice o ejecute acto violatorio de los estatutos de la entidad, de la ley o el reglamento.

Finalmente, que es imposible reclamar una respuesta que no se solicitó y, desconocer que en las explicaciones rendidas por el demandante éste actuó únicamente como representante legal, calidad con la que fue requerido.

2. Violación al derecho de defensa por inobservancia del debido proceso.

Fundamentó el cargo en los artículos 29 de la Constitución Nacional, 334 del Código de Régimen Político, 177 del Código de Procedimiento Civil y 35 del Código Contencioso Administrativo. Según éstos para poder deducir responsabilidad a una persona es necesario formular en su contra en forma; concreta los cargos que se le imputan y que los mismos se soporten en pruebas que desvirtúen la presunción de inocencia que tiene a su favor. En el presente caso no existe en el informe de visita la formulación de cargos personales, ya que no hay hechos concretos que indiquen acción del presidente de la corporación infractora del régimen legal que impone deberes y obligaciones. Lo que allí se enuncia son diferencias en cifras, o se expresan apreciaciones conceptuales que no sirven para fundamentar acusaciones contra el actor, por tanto en aplicación del artículo 209 del estatuto orgánico del sistema financiero, deben responder los empleados conforme a sus funciones y competencia por sus actos u omisiones.

3. Violación del debido proceso por imputar responsabilidades que exceden el ámbito de gestión e intervención del representante legal.

Indicó que el considerando octavo del acto sancionatorio se refiere a la responsabilidad que le asiste al representante legal de una sociedad y al respecto afirmo que como éste, no realiza por sí mismo todas las tareas de la gerencia, sino que para ello recurre a la organización, su responsabilidad debe analizarse dentro del contexto de la estructura de la organización, puesto que la gerencia no es el sujeto de todas las obligaciones que incumben a la sociedad. Consideró que el representante legal es responsable de todas las funciones de su propio cargo bajo la modalidad del mejor esfuerzo y no bajo la de los resultados y que dicha responsabilidad debe estar atada a una relación de causalidad entre el daño y el acto culposo o doloso que lo origina.

En orden a dilucidar frente a quiénes se da la responsabilidad, indicó que el artículo 210 del estatuto orgánico del sistema financiero le atribuye responsabilidad al representante legal por sus actos y omisiones frente a quienes sufran perjuicios por tales infracciones y que del mismo modo el Código de Comercio de la época (art. 200) indicaba la responsabilidad de los administradores, que se trata de una responsabilidad civil, para concluir que la aplicación de una sanción administrativa como la mencionada en el artículo 209 ibídem sólo es aplicable cuando previamente se haya demostrado, en forma inobjetable, que la actuación fue dolosa.

Cuestionó la imposición de la sanción con cita del artículo 209, no obstante que no se demostró que la infracción se acomodara a las conductas descritas por la norma. El presidente de la entidad no está llamado a realizar todas las funciones operativas de la sociedad y ninguna de las labores señaladas en el informe de visita o en la resolución de sanción fueron desarrolladas por el Dr. Isaza; por ello no es aplicable la sanción prevista en la norma citada.

Luego de reseñar algunas de las gestiones realizadas por el actor como presidente de la corporación Concasa, afirmó que éste cumplió los mandatos estatutarios que rigen su actividad consagrados en el artículo 55 de los estatutos “funciones del presidente", que transcribió, para aseverar que en forma alguna aquél incumplió sus funciones

4. Inconstitucionalidad de la sanción por la atribución de responsabilidad objetiva al representante legal.

Aseveró que para la Superintendencia Bancaria la calidad de administrador le confiere responsabilidad de todo asunto por pequeño que sea y que esté relacionado con la entidad que administra, posición que a juicio de la demanda, encarna la responsabilidad objetiva proscrita en la legislación colombiana. Al respecto citó jurisprudencia de la Corte Constitucional que analizó la responsabilidad objetiva de los contadores, revisores o auditores y afirmó que no puede sancionarse a los mismos por el solo hecho objetivo; de producir el resultado descrito.

Consideró que la Superintendencia Bancaria aplicó la responsabilidad objetiva al demandante, por el solo hecho de que en su administración se produjeron los hechos endilgados, sin preocuparse por indagar acerca de las gestiones adelantadas para evitar las situaciones descritas en la sanción.

5. Ilegalidad de la sanción por desconocimiento de la cosa juzgada.

Alegó desconocimiento del principio de la cosa juzgada ya que a través de la Resolución 347 de 5 de marzo de 1996, la superintendencia impuso una sanción pecuniaria institucional a Concasa por los hechos de que da cuenta el informe de visita CAV 003 de 1995. De manera que con la imposición de aquélla sanción finalizó la actuación de la entidad, habiéndose analizado las respuestas “institucional y personal” suministradas por Concasa, como lo expresó dicha resolución. Por tanto no es legal que un año y varios meses después la Superintendencia Bancaria imponga una nueva sanción pecuniaria a partir de la nueva evaluación al mismo informe de visita. Consideró que tal actuación no sólo es violatoria del citado principio sino además del debido proceso, del derecho de defensa y los procedimientos administrativos y judiciales correspondientes conforme a la ley.

6. Materialidad de las infracciones.

En referencia a las operaciones objeto de la glosa oficial y que dieron origen a la sanción, indicó que al parecer para la superintendencia las mismas tuvieron la materialidad suficiente para ameritar la sanción, sin embargo, a juicio del actor, la mayoría de las infracciones identificadas en los registros contables de la corporación se originaron en “circunstancias que ocurren de manera rutinaria” en el proceso de depuración de cifras contables, características de operaciones del tamaño y complejidad de Concasa, sin que de la formulación de los cargos o de la cuantificación de posibles errores, pueda desprenderse que exista irregularidad material en el proceso contable y de información de la entidad.

Aseveró que los cargos que originaron la sanción no involucran situaciones cuya materialidad o importancia relativa, pongan en entredicho la calidad de la información contable, sin perjuicio del reconocimiento de deficiencias excepcionales que fueron oportunamente previstas. Agregó, que independientemente de la presencia de irregularidades en el proceso de captura, registro y consolidación de la información, la conclusión negativa debe estar subordinada únicamente a la infracción material de las normas y que además las mismas tengan importancia relativa o materialidad, del modo previsto en el artículo 16 del Decreto 2649 de 1993, que impone la necesidad de que el reconocimiento y presentación de los hechos económicos se haga de acuerdo con su importancia relativa.

A su juicio la falta de precisión sobre los criterios de materialidad o importancia relativa que debieron servir de fundamento a cualquier pronunciamiento relacionado con la razonabilidad y confiabilidad de la información contable afectan la decisión, ya que independientemente de que existan deficiencias en los procedimientos de captura y registro de la información, lo cierto es que el sistema contable de la corporación solamente puede descalificarse cuando existan situaciones cuya incidencia en las cifras del balance sea material.

Señaló que en ninguna de las visitas se evidenció que existieran mecanismos que denotaran fraude, con lo que se puede poner en peligro la estabilidad de la entidad o de los recursos captados del público.

A continuación se refirió a cada una de las glosas oficiales, condensadas y enlistadas en trece puntos y a las acciones que se tomaron durante la gestión del actor para subsanar las falencias hasta ese momento existentes.

7. Ilegalidad por falsa motivación y violación al principio de igualdad contemplado en la Constitución Nacional.

Finalmente, consideró que para la imposición de la sanción la superintendencia debió establecer razonable y cuidadosamente que su intervención tuviera las finalidades que le asigna la ley como marco general para el desarrollo de sus funciones, en el sub lite las transgresiones anotadas no pusieron en peligro o lesionaron el orden jurídico en igual o mayor medida. Afirmó de público conocimiento que la mayoría de las entidades financieras presentan problemas en sus sistemas, que influyen en su contabilidad, y se traducen en sus resultados. En tales oportunidades la entidad ha dirigido su acción contra las respectivas vigiladas, más que a sus presidentes o directores.

Oposición

La Nación - Superintendencia Bancaria por intermedio de apoderada, al oponerse a las pretensiones de la demanda, formuló en primer lugar las excepciones de “insuficiencia de poder” para demandar, y de “ineptitud de la demanda” por indebida acumulación de pretensiones. La primera, por cuanto el poder otorgado no comprende la facultad para instaurar acción de nulidad contra las resoluciones 730 y 2211 de 24 de julio de 1997 y 20 de octubre de 1998 por medio de la cual la superintendencia sancionó al poderdante sino que se refirió a las resoluciones 73 del 24 julio de 1997 y 2211 del 20 de octubre de 1998. La segunda, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo ya que en el numeral de las pretensiones se solicitó declarar la nulidad de las resoluciones, pero no se expresó a cuáles se refería.

En relación con los cargos de la demanda, acerca de la violación al derecho de defensa en la apreciación de la respuesta brindada al requerimiento formulado, argumentó que la Superintendencia Bancaria tiene la función de vigilancia y control del sistema financiero consagrada en el artículo 326 del estatuto orgánico del sistema financiero. En su artículo 209 le confiere la facultad de imponer sanciones de tipo personal y en el artículo 211 sanciones de tipo institucional, por lo tanto dichas facultades la habilitan para imponer sanción a cualquier persona jurídica por ella vigilada o persona natural, sea director, gerente o revisor fiscal o funcionario de la entidad vigilada. Igualmente, las causales que hacen procedente la sanción personales e institucionales son las mismas para los dos casos.

Frente al derecho de defensa advirtió que no fue vulnerado ya que las explicaciones solicitadas al doctor Isaza, en el oficio del 29 de junio de 1995, lo fueron como representante legal y en forma personal, como se evidencia del texto siguiente: “... y rendir las correspondientes explicaciones respecto de todos y cada uno de los puntos glosados, para los efectos previstos en los artículos 209 y 211 del mismo estatuto, respuesta que deberá remitir acompañada de la copia de la parte pertinente del acta de la sesión del precitado órgano social en el que haya sido leído y comentado”. La solicitud de explicaciones estaba dirigida al Dr. Isaza, en cuanto ostentaba la calidad de presidente y representante legal de Concasa y en ella se cuestionaba la responsabilidad de la persona jurídica, Concasa y la suya propia, con base en los mismos hechos, señalándose para qué efectos se solicitaban las explicaciones. Indicó que la ausencia de respuesta de índole personal no puede atribuirse como inexistencia de requerimiento, ya que éste sí existió.

Violación al derecho de defensa por inobservancia del debido proceso. Aseveró que la superintendencia se ajustó al procedimiento previsto en el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, para imponer la sanción pecuniaria al demandante, ya que la entidad solicitó las explicaciones necesarias para la imposición de dicha sanción cumpliendo así con la oportunidad para que el demandante, ejerciera su derecho de defensa. Señaló que la misma entidad de control impuso sanción con fundamento en las pruebas disponibles como es el informe de visita CAV 003 de 1995 y se fundamentó en las normas que rigen los procedimientos administrativos.

Violación al debido proceso por imputar responsabilidades que exceden el ámbito de gestión e intervención del representante legal. Observó que el demandante adujo la inexistencia de formulación de cargos personales (hecho desvirtuado con el informe remitido con la solicitud de explicaciones), por lo que este cargo contradice dichas afirmaciones, pues resulta extraño que se diga ahora que los cargos formulados exceden el ámbito de su gestión. En cuanto a esto último, con apoyo en cita jurisprudencial se refirió a la figura del representante legal y al ámbito de su responsabilidad, para afirmar que la responsabilidad personal del actor se deriva de su obligación de administrar diligentemente los negocios de la entidad y de no violar a sabiendas, o permitir que se viole alguna disposición legal aplicable. Su actividad no se circunscribe a los actos por él autorizados (sic) por ejecutados, sino tal y como lo señala la jurisprudencia “a todos los aspectos relativos a la sociedad”, responsabilidad que no se agota con el establecimiento genérico de controles, sino que responde por la calidad de los mismos y el resultado final de la gestión corporativa. Así las cosas, la enumeración hecha dentro de la demanda de las acciones realizadas por el actor no lo relevan de responsabilidad, pues las medidas tomadas deben ser adecuadas y eficientes, no sólo a nivel teórico sino práctico. Además el acto administrativo demandado está debidamente soportado en cifras y casos concretos que más que errores de tipo operativo son evidencias de inconsistencias en las cuentas de balance y conllevan serias irregularidades que no pueden desconocerse por parte del sancionado, quien llevaba para la época de los hechos alrededor de diez años frente a la corporación.

Inconstitucionalidad de la sanción por la atribución de responsabilidad objetiva al representante legal. Expresó la superintendencia que tratándose de sanciones de carácter administrativo, a cuya naturaleza se refirió con apoyo en citas jurisprudenciales del Consejo de Estado, para diferenciarlas del hecho punible, basta con que a través de un juicio se demuestre que se infringió la norma cuya observancia era obligatoria para que proceda la sanción, pues en esta materia no es de recibo, ni jurídicamente viable, la culpabilidad individualista propuesta por la parte actora, motivo por el cual el cargo tampoco puede prosperar.

Ilegalidad de la sanción por desconocimiento de la cosa juzgada. Consideró que de la propia argumentación del demandante se colige que las personas sancionadas son distintas, dado que primero se sancionó a Concasa y en segundo lugar al doctor Félix Isaza Arango, de tal modo que no existió identidad de partes entre las resoluciones sancionatorias emitidas con base en el informe CAV 003 de 1995, de manera que la sanción al demandante es independiente de la impuesta a la institución financiera, por lo que la estimación del tiempo transcurrido entre la emisión de los dos actos resulta totalmente superflua.

Materialidad de las infracciones. Luego de enlistar las infracciones que originaron la sanción, indicó que la demanda si bien reconoce la violación de las normas con fundamento en las cuales fue impuesta la sanción, argumenta que las deficiencias encontradas no tienen la materialidad suficiente para que con base en ellas se sancione al actor, quien no ejecutó o autorizó de manera directa las operaciones irregulares. Sin embargo, tal y como se consignó en la solicitud de explicaciones y se detalló en la visita realizada a Concasa, en ella se establecieron diferencias netas entre los soportes individuales que muestran los aplicativos y los registrados en el balance, así: Cartera de créditos: $ 3.465.218 miles, mayor en el balance. Depósitos y exigibilidades-Ahorros: $ 5.820.578 miles, mayor en aplicativos. Depósitos y exigibilidades-Certificados: $ 2. 437.676 miles, mayor en aplicativos. Valores estos que justifican la sanción de la Superintendencia Bancaria, máxime si se tiene en cuenta que el criterio con el que la entidad debe sancionar no es el monto contable de la irregularidad sino la violación a los estatutos de la entidad, ley o reglamento. Señaló que la superintendencia realiza un juicio objetivo y una vez demostrada la infracción impone la sanción. Advirtió que tanto en las explicaciones rendidas como en la demanda, fueron aceptados los cargos de que trata el informe de visita, razón que hace evidente la violación normativa que originó la sanción.

Ilegalidad por falsa motivación y violación al principio de igualdad contemplado en la Constitución Nacional. Manifestó que el demandante interpretó en forma errónea el artículo 209 del estatuto orgánico del sistema financiero, dado que de sus argumentos se desprende que a pesar de que las causales de sanción están expresamente indicadas en dicha norma, la superintendencia debe hacer caso omiso de ello, y una vez comprobada la vulneración de carácter personal, echar mano de la institución jurídica de la discrecionalidad para no sancionar al representante legal, sino a la sociedad que éste representa. Indica que el margen de discrecionalidad de que goza la entidad no es para sancionar o no, sino para fijar el monto de la multa. A continuación se refirió a la motivación del acto sancionatorio e indicó que la misma fue adecuada, sin que sea admisible catalogar de falsa motivación un acto que se produjo como consecuencia de la admitida violación de normas legales, al tenor de lo previsto en el artículo 209 del estatuto orgánico del sistema financiero.

Frente a la violación al derecho de igualdad consideró que no se ha vulnerado en forma alguna ya que la sanción es de carácter objetivo e individual, procede por infracciones imputadas y comprobadas al sancionado y para nada se tienen en cuenta las sanciones impuestas a otras personas en casos similares.

Solicitó confirmar la legalidad de la sanción ya que ésta fue expedida con sujeción a lo dispuesto en el artículo 209 del estatuto financiero y con relación a dicha norma cabe afirmar que existieron materialmente las infracciones y que las mismas tuvieron la entidad jurídica justificativa de la sanción.

Finalmente, se opuso a la pretensión de que le sean reconocidos al demandante perjuicios morales porque no se configuró el primer requisito para que pueda reclamarse la indemnización: la ocurrencia de un daño injustificado y la Superintendencia Bancaria al imponer la sanción actuó en estricto ejercicio de sus facultades lo que justifica jurídicamente el hecho. En cuanto al dolor o aflicción se atiene a lo que resulte probado.

La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante Sentencia proferida el 30 de noviembre de 2000, declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y negó las pretensiones de la demanda, en síntesis, así:

Desechó los medios exceptivos, al advertir que no existió insuficiencia de poder en la presentación de la demanda, sino que se presentó fue la ocurrencia de un error mecanográfico en la elaboración del poder y en la demanda misma que no impidieron la identificación plena de los actos administrativos demandados. Con cita del artículo 228 de la Constitución, concluyó que con el poder que obra a folio 185 del expediente se ratificó en forma expresa la voluntad de obtener la nulidad de la Resolución 730 del 24 de julio de 1997.

Respecto de la segunda, observó que al comienzo de la demanda se pidió la anulación de las resoluciones 073 de 24 de julio de 1997 y 2211 de 20 de octubre de 1998, expedidas por la Superintendencia Bancaria, correspondiendo la primera de ellas por su contenido a la 730.

En lo de fondo, respecto a los tres primeros cargos planteados en la demanda, los analizó de manera conjunta al advertir que se refieren a la violación del principio constitucional del debido proceso, que consagra el artículo 29 de la Constitución Política y concretamente al derecho de defensa. Al efecto, luego de sintetizar los argumentos de la demanda, apreció que al respecto obran los siguientes documentos:

1. La Resolución acusada 730 de 1997, que impuso la sanción, de cuyo texto destacó sus considerandos y los puntos del informe de visita que ameritaron la imposición de la sanción, refiriéndose concretamente a los motivos que sustentaron cada una de las glosas, inconsistencias e imputaciones, así como a las conclusiones de responsabilidad del actor.

2. El oficio Nº 95006336-8 del 29 de junio de 1995, dirigido por el intendente de corporaciones (E) de la Superintendencia Bancaria al Dr. Félix Isaza Arango como presidente de Concasa, el cual contiene el requerimiento Nº 33, del que subrayó:

“Del contenido del informe resulta pertinente destacar la presencia de graves deficiencias en el manejo de la información, originadas entre otras razones por no haberse realizado los controles necesarios con miras a optimizar la calidad de la información, situación que de manera reiterada se presenta, de acuerdo con la revisión adelantada a las cuentas de balance seleccionadas por la visita y que en casos tales, como los observados en sucursales y agencias, conciliaciones bancarias y cartera de créditos ya habían sido advertidos tanto en visitas anteriores, como en los oficios de observaciones a los estados financieros, sin que hasta la fecha de la visita se hubieren tomado los correctivos necesarios para regularizar la situación”.

A continuación se refirió a la síntesis que el requerimiento hizo de las situaciones encontradas en la visita, así como a la solicitud de someter el informe anterior a la consideración de la junta directiva y rendir las correspondientes explicaciones respecto de todos y cada uno de los cargos.

3. Oficio de 1º de agosto de 1995, contentivo de la respuesta del presidente de Concasa al anterior requerimiento, respuesta que transcribió en su totalidad

Luego de citar los artículos 209 y 211 del estatuto orgánico del sistema financiero y el artículo 15 del Decreto 2649 de 1993, “Revelación plena”, normas legales que sirvieron de sustento al requerimiento de explicaciones contables dirigido al presidente de Concasa, así como el artículo 55 de los estatutos de la corporación, que entre otras funciones le atribuye la de “9. Tomar las medidas y celebrar y ejecutar todos los contratos y actos necesarios convenientes para la buena marcha de la corporación y para el debido cumplimiento de su objeto social'', advirtió que mediante el requerimiento Nº 33 al presidente de Concasa, se le comunicó que de la visita de auditoria practicada por la superintendencia en cumplimiento de lo previsto por el artículo 15 del Decreto 2649 de 1993, se encontraron deficiencias en el manejo de la información y que en relación con las cuentas de balance seleccionadas, así como en las conciliaciones bancarias y carteras de créditos, ya se habían advertido con anterioridad irregularidades sin que hasta la fecha de la diligencia se hubieran tomado los correctivos necesarios para regularizar la situación. A renglón seguido se sintetizan esas irregularidades y por último le solicita que rinda explicaciones en relación con cada uno de los puntos glosados para los efectos previstos en los artículos 209 y 211 del estatuto orgánico del sistema financiero.

A juicio del tribunal, al citarle esos preceptos le estaba advirtiendo que si sus explicaciones no resultaban satisfactorias, la superintendencia procedería a aplicar la sanción personal que consagra el artículo 209 o la institucional del 211, o ambas a la vez, por haber autorizado como representante legal la comisión de actos violatorios de la ley, de los estatutos o reglamentos de Concasa, o cualquiera otra norma a que ese establecimiento debía sujetarse.

Concluyó inválido el argumento de que no se le pidió al actor explicación a título personal y que sus actos no se ubican dentro del verbo autorizar porque es claro que conforme al artículo 211 mencionado, debía explicar todo lo relacionado con las irregularidades de orden contable que se le señalaban unas en el requerimiento y otras en el acta de visita, la que se adjuntó al requerimiento. Autorizar es sinónimo de permitir o dejar hacer y esa conducta negligente es la que se le endilga como falta personal en el requerimiento y en los actos acusados por no haber realizado los controles necesarios con miras a optimizar la calidad de la información en materia contable de la empresa de la cual era presidente y no haber tomado los correctivos para regular tal situación.

Observó que en la respuesta dada, el actor no trató de desvirtuar negando alguna de las acusaciones que por irregularidades contables de su empresa le fueron endilgadas a él a título personal y a Concasa a título institucional, sino que de manera tácita aceptó la doble responsabilidad que consagran los artículos 209 y 211, conforme a los apartes que de la respuesta transcribió, para concluir que no queda duda que la conducta del representante legal de Concasa fue negligente y omisiva por inobservar funciones propias de su cargo, como las que él mismo señala en su demanda: tomar medidas convenientes y necesarias para lograr la buena marcha de la corporación (art. 55, num. 9º, reglamento interno de la corporación).

De otra parte, advirtió que no se requiere aplicar los postulados propios de la culpabilidad y responsabilidad subjetiva que rigen para el derecho sancionatorio penal, puesto que basta a través de un breve procedimiento objetivo la comprobación de que el investigado infringió la norma cuya, observancia era obligatoria, para que proceda la sanción correspondiente, procedimiento que se surtió en la actuación acusada.

En lo atinente a la “Violación del debido proceso por imputar responsabilidades que exceden el ámbito de gestión e intervención del representante legal”, señaló que el informe de visita que sirvió de base para la imposición de la sanción no contiene apreciaciones conceptuales y simples diferencias en cifras como lo aduce el actor, sino serias y graves irregularidades en el manejo contable de Concasa, entre otras, inadecuado procedimiento en la realización de conciliaciones bancarias, inadecuado registro y causación de las inversiones, reportes de encaje con datos provisionales afectando el requerido y disponible de encaje, inadecuada clasificación de cartera, abonos pendientes de aplicar con antigüedad superior a 30 días, otorgamiento de sobregiros en cuentas de ahorros, etc., por lo que si bien es cierto el actor como presidente de la corporación tiene funciones especificas relacionadas con el manejo de los asuntos a su cargo, ello no lo releva de cumplir con todas las funciones de control de la empresa que representa, como son la de no permitir que funcionarios personal subalterno suyo violen normas y previsiones reglamentarias que deben cumplirse, porque al permitirlas, como ocurrió en el sub lite, donde ya se habían presentado inconvenientes de la misma naturaleza contable según se observo el en requerimiento Nº 33, esa conducta omisiva de sus funciones y a la vez permisiva con sus subalternos conllevó necesariamente una responsabilidad personal conforme a lo previsto en el artículo 209 del estatuto orgánico del sistema financiero.

En relación con el cuarto cargo de la demanda, “lnconstitucionalidad de la sanción por la atribución de responsabilidad objetiva al representante legal de Concasa”, lo desechó, con fundamento en la naturaleza de la sanción ya que ésta no surge como producto de responsabilidad culpabilista de tipo subjetivo sino del logro de un objetivo político del Estado que impone obligaciones a quienes desarrollan la actividad financiera por medio de un control oportuno y eficaz que requiere objetividad dejando de lado factores subjetivos como son el dolo y la culpa, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado.

“Ilegalidad de la sanción por desconocimiento de la cosa juzgada”. Luego de referirse a los elementos que constituyen la cosa juzgada conforme al artículo 332 del Código Procedimiento Civil, consideró el tribunal que en este caso no existió identidad de partes, requisito indispensable para que se configure la cosa juzgada, ya que en la Resolución 374 del 5 de marzo de 1996, mediante la cual se impuso la sanción de carácter institucional, son partes la Superintendencia Bancaria y Concasa, mientras que en los actos que son objeto de este proceso son parte la Superintendencia Bancaria y Félix Isaza Arango. Además argumentó que la superintendencia sí tenía facultad para imponer doble sanción administrativa de manera simultánea: la personal consagrada en el artículo 209 del estatuto orgánico del sistema financiero y la institucional que establece el artículo 211 del mismo ordenamiento, por lo que concluyó que una fue la sanción al representante legal Concasa y otra la impuesta directamente a la entidad financiera.

“Materialidad de las infracciones”. Expresó que el cargo no está llamado a prosperar ya que para la Sala los errores encontrados en la visita practicada por la Superintendencia Bancaria por los cuales se endilgó responsabilidad a la institución Concasa y posteriormente responsabilidad de tipo personal al demandante, no fueron simples errores de tipo operativo o formal sino graves inconsistencias en las principales cuentas de balance y serias irregularidades que no podían desconocerse. Señaló que para el derecho sancionatorio administrativo basta con que se infrinja la ley o reglamento a que se somete la institución para que se configure la sanción, luego de un juicio de carácter objetivo. Tanto en las explicaciones rendidas, como en la demanda se aceptaron los cargos referidos en el informe de visita, luego no existe duda que se violaron las normas por cuya inobservancia la superintendencia impuso la sanción al actor.

“Falsa motivación y violación al principio de igualdad contemplado en la Constitución Nacional”. Sobre este cargo precisó el tribunal que no puede deducirse en qué consistió la violación al principio de igualdad puesto que el actor no expresó en ningún momento el concepto de la violación, motivo por el cual no hace valoración alguna de fondo. Frente a la falsa motivación alegada por el demandante consideró que no hay lugar para estimar que incurrió en tal error la Superintendencia Bancaria ya que expidió los actos acusados con fundamento en una norma legal vigente como es el artículo 209 del estatuto orgánico del sistema financiero que le confiere la facultad para sancionar al infractor con multa.

Concluyó que al no haberse demostrado la ilegalidad de los actos acusados, éstos habrán de permanecer incólumes, por lo que denegó las pretensiones de la demanda.

Apelación

El apoderado de la parte demandante - Félix Fernando Isaza Arango interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el que dijo fundamentar con los siguientes razonamientos de orden legal, jurisprudencial, doctrinario y probatorio:

1. En relación con la inexistencia de antijuridicidad de los hechos sancionados.

Aseveró que los hechos objeto de cuestionamiento no son antijurídicos para los efectos señalados en el artículo 209 del estatuto orgánico del sistema financiero, teniendo en cuenta que las sanciones se fundan en eventuales transgresiones al estatuto orgánico del sistema financiero, expedido en desarrollo de las facultades otorgadas mediante la Ley 35 de 1993, a los decretos 2649 y 2650 de 1993, plan único de cuentas, dictados en desarrollo de la facultad reglamentaria y las resoluciones 1980 y 2195 de 1994 de la Superintendencia de Sociedades.

Con cita de la Sentencia C-1161 del 6 de septiembre de 2000 de la Corte Constitucional en la que se consideró inconstitucional la facultad del Gobierno Nacional para señalar sanciones, facultad contemplada en el artículo 52 del estatuto orgánico del sistema financiero, afirmó que con mayor razón debe entenderse inconstitucional la facultad de sancionar con base en disposiciones distintas a las expedidas con fundamento en el artículo 150-19 literal c) de la Carta. Como quiera que las normas en que se fundamentó la sanción no fueron expedidas con base en decretos de intervención dictados en desarrollo de ley marco, no existen hechos antijurídicos que de cara a la aplicación de los artículos 209 y 211 del estatuto orgánico del sistema financiero, puedan ser utilizados como soporte de sanciones administrativas, sean personales o institucionales.

2. Violación al principio del debido proceso.

En relación con los tres cargos relativos a la violación al debido proceso y que fueron analizados en forma conjunta por el tribunal, repitió lo dicho en la demanda y los alegatos de conclusión presentados en la primera instancia, en el sentido de que al demandante no se le dio oportunidad de responder o entregar información alguna relativa a los hechos que dieron lugar a la Resolución 730 de 1997, por el contrario la superintendencia asumió como explicaciones a título personal las rendidas por la institución y suscritas por el mismo sancionado en su calidad de representante legal de Concasa, lo que constituye una flagrante violación del derecho de defensa y que las imputaciones endilgadas nunca se entendieron efectuadas en forma directa y personal al doctor Isaza Arango.

Que existió violación al derecho de defensa por inobservancia del debido proceso, puesto que el informe de visita no define la formulación de cargos personales, en tanto no se mencionen en parte alguna hechos concretos, sino que lo que allí se anuncia son unas diferencias en cifras o se expresan unas apreciaciones conceptuales que no pueden servir para fundar acusaciones personales contra el entonces presidente de la entidad. Agregó que el tribunal se dedicó al estudio de la responsabilidad objetiva sin dar aplicación al principio de personalidad de la sanción, según el cual no puede hacerse responsable a una persona por el hecho ajeno.

Así mismo que se violó el debido proceso al imputar responsabilidades que exceden el ámbito de gestión e intervención del representante legal.

3. Inconstitucionalidad de la sanción por la atribución de responsabilidad objetiva al representante legal. En el cargo reiteró lo dicho en la demanda e incluyó citas jurisprudenciales, para concluir que está proscrita la responsabilidad objetiva aun en asuntos sancionatorio-administrativos como lo ha interpretado la Corte Constitucional. Manifestó que no es válido imputar responsabilidad objetiva al doctor Isaza Arango frente a las infracciones por el solo hecho que durante su administración se produjeron los hechos descritos. Ante el argumento de la “debida diligencia”, sostiene que la materialidad de las infracciones glosadas no da lugar a calificar como deficiente la actuación del presidente. Al respecto citó jurisprudencia de la Corte Constitucional.

4. Ilegalidad de la sanción por desconocimiento de la cosa juzgada (non bis in ídem). señaló, como había indicado en la primera instancia, que habiéndose decidido en marzo 5 de 1996 mediante Resolución 347 la evaluación de las conductas denunciadas por el informe de visita en cuestión y la respuesta institucional y personal suministrada por Concasa a través de su representante legal, no tiene ninguna legalidad que reviviendo el proceso concluido ya el 24 de julio de 1997, un año y varios meses después la Superintendencia Bancaria imponga una nueva sanción pecuniaria a partir de una nueva evaluación de la respuesta, entendida “artificialmente como personal”, brindada al mismo informe de visita.

Expresó que el tribunal tomó los argumentos citados por la parte demandada en el sentido de que la cosa juzgada sólo cabe ante la identidad de causa, objeto y partes. Según el tribunal se trata de partes distintas, la entidad y su representante legal, cuando como se ha visto la formulación de cargos y la solicitud de explicaciones se dirigió enteramente a la entidad.

5. Materialidad de las infracciones. Al sustentar el cargo señaló que el tribunal al resolverlo aplicó el criterio de responsabilidad objetiva, al entender que con la ocurrencia del hecho sin consideración a las circunstancias que lo produjeron es dable la imposición de una sanción y controvirtió la conclusión de que los hechos presentados que originaron la sanción no fueron simples inconsistencias, puesto que el tribunal no determinó la razón por la cual otorgó dicha valoración. A continuación reprodujo lo dicho en la demanda, en el sentido de que los cargos que dieron origen a la sanción no involucran situaciones cuya materialidad pueda poner en entredicho la calidad de la información contable, sin perjuicio de haber reconocido la existencia de deficiencias de carácter, excepcional, que aunque rutinarias dentro del desarrollo de operaciones de volumen de Concasa, se ha demostrado que fueron oportunamente previstas y por ello la administración realizó gestiones conducentes para evitar que este tipo de situaciones tuviera normal ocurrencia. Argumentó que la Superintendencia Bancaria no reparó en el criterio de materialidad que debía haber soportado sus conclusiones y en la imposición de la sanción, por lo que la misma está afectada en su validez y carece de todo tipo de justificación jurídica, técnica y objetiva. Relató las acciones ejecutadas por el doctor Félix Isaza en el ejercicio de su labor como gerente.

6. Ilegalidad por falsa motivación. En el punto, reiteró lo dicho en la demanda, en cuanto que existió ilegalidad en la resolución sancionatoria derivada de su falsa motivación, ya que para la imposición de la sanción la Superintendencia Bancaria debió establecer razonable y cuidadosamente que su intervención tuviera como finalidad, aquellas que la ley impone como marco conceptual general para el desarrollo de sus funciones, como restablecer el orden turbado, afectado con el comportamiento del transgresor, situación que no se predica de la superintendencia por cuanto es evidente que las transgresiones anotadas, no ponen, ni pueden poner en peligro el orden jurídico en igual o mayor medida.

Alegatos de conclusión

El apoderado de la parte actora presentó escrito en el que dijo ratificarse en lo expuesto en el recurso de apelación.

La apoderada de la parte demandada solicitó la confirmación de la sentencia apelada con fundamento en los siguientes argumentos:

1. Inexistencia de antijuridicidad de los hechos sancionados. Frente al primer cargo alegó su improcedencia, ya que este punto no fue estudiado ni decidido por el juzgador de primera instancia, razón por la que no debe ser objeto de apelación. Al respecto citó el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo consideró que en el hipotético caso de que el juzgador de segunda instancia dé lugar al estudio del cargo debe tenerse en cuenta que las sanciones impugnadas se expidieron con fundamento en facultades consagradas en los artículos 209, 326 numeral 5º y 328 numeral 3º del estatuto orgánico del sistema financiero, normas que gozan de presunción de constitucionalidad y que la sentencia citada por la actora no es aplicable al asunto en litis, dado que efectos son hacia el futuro y ésta quedó ejecutoriada el 11 de octubre de 2000. Destacó que la Corte declaró exequible el artículo 209 y transcribió apartes del citado fallo.

2. Violación al principio de debido proceso. Reitero la posición administrativa sostenida en la vía gubernativa y a lo largo del debate jurisdiccional en el sentido de que la entidad sí requirió explicaciones al actor, tanto para los efectos previstos en el artículo 209 como en el artículo 211 del estatuto orgánico del sistema financiero, normas que contemplan el régimen sancionatorio institucional y personal, circunstancia que desvirtúa las afirmaciones del demandante según las cuales la superintendencia “nunca requirió a mi representado a título personal y directo”. Que no se desconoció el derecho de defensa del demandante, pues si fue su voluntad no rendir explicaciones a título personal, en nada incide en la legalidad de las resoluciones que se estudian. Al respecto citó jurisprudencia del Consejo de Estado de 15 de agosto de 1996 expediente 7736. Relató en forma detallada los pasos que se siguieron para la imposición de la sanción impugnada.

Analizó el cargo consistente en la inobservancia del debido proceso por cuanto en concepto del actor el informe de visita que evidencia las irregularidades no contempla la formulación de hechos que indiquen acciones del presidente de la corporación y responsabilidades que excedan el ámbito de gestión. Al respecto agregó que con el oficio 95006336-8 del 29 de junio de 1995 se remitió el informe de visita CAV-003 donde se detallaron los hechos y normas involucradas en las irregularidades investigadas, se indicó que las deficiencias en el manejo de la información fueron originadas en no haber realizado los controles necesarios y la no toma de correctivos para regular la situación. Lo que dio lugar a concluir que el presidente de la corporación Concasa estaba obligado a administrar diligentemente los negocios de la entidad y a no violar ni permitir que se violara ninguna disposición legal. Por lo tanto así el presidente no ejecutara materialmente las operaciones en particular, los actos irregulares de la sociedad involucraban su propia responsabilidad.

3. lnconstitucionalidad de la sanción por atribución de responsabilidad objetiva al representante legal. Citó la Sentencia de 10 de diciembre de 1992 de la Corte Constitucional y sostuvo que es claro que el procedimiento administrativo que dio lugar a la demanda se adelantó de conformidad con los lineamientos jurídicos aplicables, pues la conducta irregular evidenciada por la Superintendencia Bancaria, de una parte contravenía las disposiciones en materia contable señaladas en los actos administrativos, normas cuyo conocimiento se presume de derecho, máxime que se trata del presidente de una entidad financiera, que desde el año de 1986 desempeñaba el cargo, disponiendo de suficiente tiempo para subsanar las deficiencias.

En este sentido, agregó, queda claro que la sanción impuesta surge como producto del logro de un objetivo político del Estado que impone obligaciones administrativas a cargo de quienes ejercen la actividad financiera.

4. Ilegalidad de la sanción por desconocimiento de la cosa juzgada. Al respecto dijo reiterar lo expuesto en oportunidades anteriores en el sentido de aclarar que una es la responsabilidad institucional de la entidad financiera y otra la personal del representante legal, tal y como lo indicó el tribunal.

5. Materialidad de las infracciones. Al rebatir la posición del apelante, observó que tal y como consta en el informe de vista los funcionarios (sic) comisiones dejaron constancia clara y precisa que las deficiencias encontradas no obedecían a casos aislados y por tanto la entidad debía revisar la información en su totalidad. Concluyó que las inconsistencias presentadas por la Corporación de Ahorro y Vivienda Concasa en los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 1994, se reflejaban significativamente, en conjunto, en la operación de la entidad, por lo que tienen la importancia suficiente para incidir en el estado de resultados de la misma y afectan las cualidades de la información contable consagradas en el artículo 4º del Decreto 2649 de 1993. Expresó que las múltiples irregularidades evidenciaban la ausencia de controles que debían ser objeto de adopción y seguimiento por parte del doctor Isaza Arango y que las deficiencias encontradas por la comisión en materia de cartera de crédito habían sido advertidas en visita realizada a la sociedad, sin que la entidad hubiera tomado los correctivos necesarios para regularizar la situación.

Ministerio Público

En esta oportunidad procesal no se produjo intervención del Ministerio Público.

Consideraciones de la Sala

De conformidad con el recurso de apelación interpuesto, la litis en la instancia se contrae a las inconformidades del recurrente de la parte actora, con la sentencia de primer grado que desestimó las pretensiones de la demanda, al resolver acerca de la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la Superintendencia Bancaria le impuso al actor una sanción pecuniaria, a título personal, como presidente de Concasa, en atención a las irregularidades detectadas con ocasión de una visita especial practicada por el ente oficial, con el objeto de verificar la razonabilidad de los saldos registrados en las principales cuentas del balance de la corporación a 31 de diciembre de 1994.

Siguiendo el orden y la denominación bajo la cual fueron propuestos los cargos en el recurso, la Sala procederá a resolverlos.

1. Inexistencia de antijuridicidad de los hechos sancionados.

Sea lo primero advertir que como lo indica el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior reexamine la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o la reforme, para lo cual se requiere que el recurso se sustente expresando las razones de inconformidad. La labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del a quo en el juicio realizado.

Así las cosas, el nuevo cargo de nulidad propuesto en el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, no será objeto de pronunciamiento en este fallo, en atención a que el actor no lo planteo en la demanda junto con los demás esgrimidos como causal de nulidad de los actos acusados y por tal razón no fue materia de análisis por parte del tribunal, por lo que su formulación con ocasión de este recurso impide incluirlo en el debate en segunda instancia. Además, es evidente que la oportunidad procesal para apelar el fallo de primera instancia, no constituye prórroga del término de presentación de la demanda, ocasión que era la propicia para que el referido cargo fuera esgrimido.

2. Violación al principio del debido proceso.

Los tres primeros cargos de la demanda relativos a la violación al debido proceso y concretamente el derecho de defensa, fueron analizados en forma conjunta por el tribunal, y se basaron en que al hoy actor no se le solicitó explicación a título personal y en cambio se asumió como tal, la rendida y suscrita por el mismo sancionado en su carácter de representante legal de Concasa, sin darle oportunidad de responder o entregar información relativa a los hechos que dieron lugar a la Resolución 730 de 1997, así mismo que las imputaciones nunca se entendieron efectuadas en forma directa y personal al doctor Isaza Arango, a quien en el acta de visita no se le formularon cargos personales, en tanto no se mencionan en parte alguna hechos concretos, sino que lo que allí se anuncia son unas diferencias en cifras o se expresan unas apreciaciones conceptuales no idóneas para fundar acusaciones personales. Finalmente, que se infringió su debido proceso al imputar responsabilidades que exceden el ámbito de gestión e intervención del representante legal.

Respecto a las aparentes inconformidades relacionadas con la violación al debido proceso, formuladas en contra del fallo de primer grado, advierte la Sala que en la forma como fueron propuestos tales cargos, la sustentación del recurso omite referirse a las razones fundamentales que tuvo el tribunal para desestimar las acusaciones, pues simplemente el recurrente manifiesta que no es cierto como lo entendió el tribunal, que el demandante “de manera tácita está aceptando la doble responsabilidad —la personal y la institucional—” en las explicaciones dadas y que no dio aplicación al principio de personalidad de la sanción, según el cual no puede hacerse responsable a una persona por el hecho ajeno, limitándose la sustentación a reproducir la demanda y los alegatos de conclusión en estos aspectos, pero sin entrar a controvertir o cuestionar los fundamentos del fallo cuya revocatoria pretende.

Como el recurso de apelación se dirige a privar de eficacia jurídica la decisión proferida por el juzgador de primera instancia, la confrontación del contenido del fallo frente a los motivos de inconformidad es la que permite determinar si el material fáctico, argumentativo y jurídico incorporado al proceso, ha sido correctamente valorado y la decisión ajustada a derecho. Por tal razón se aparta de la filosofía del recurso que conlleva la exigencia de su sustentación, su proposición mediante la reproducción de la demanda o los alegatos de conclusión de primera instancia, cuya decisión ya ha sido abordada por el fallo impugnado, pues frente a la segunda instancia, la competencia del juzgador no es propiamente la demanda, sino el recurso de apelación respetando el marco de aquélla.

Examinados cuidadosamente los antecedentes administrativos, observa la Sala, que la Superintendencia Bancaria envió al doctor Félix Isaza Arango, presidente de la Corporación Cafetera de Ahorro y Vivienda - Concasa la comunicación cuya referencia es 95006336-7, 365 Proceso de Inspección 33 Requerimiento con anexos.

En el texto se le informa que la entidad en cumplimiento de precisas facultades de inspección y vigilancia efectúo una visita de carácter especial a la corporación que usted preside, cuyas conclusiones obran en el informe de visita CAV-003 (fls. 1 a 41, c. 3) el cual se remite para su conocimiento. En dicho requerimiento se precisó que:

“Del contenido del informe resulta pertinente destacar la presencia de graves deficiencias en el manejo de la información, originadas entre otras razones por no haberse realizado los controles necesarios con miras a optimizar la calidad de la información, situación que de manera reiterada se presenta, de acuerdo con la revisión adelantada a las cuentas de balance seleccionadas por la visita y que en casos tales como los observados en sucursales y agencias, conciliaciones bancarias y cartera de créditos ya habían sido advertidos tanto en visitas anteriores como en los oficios de observaciones a los estados financieros, sin que hasta la fecha de la visita se hubieren tomado los correctivos necesarios para regularizar la situación”.

A continuación el documento manifiesta sintetizar parte de las deficiencias encontradas en la visita y que en detalle se amplían en el informe adjunto.

“1. En materia de conciliaciones, además de que la corporación no cuenta con nueva conciliación que le permita identificar el saldo contable real de cada uno de sus bancos y el detalle de las partidas pendientes de regularizar, se observaron las siguientes situaciones:

— Utilización de procedimientos que no se ciñen a la dinámica del PUC, ocasionando diferencias aún no conciliadas en algunas cuentas.

— En la regularización de partidas pendientes se realizaron ajustes afectando gastos por intereses de sobregiro o comisiones, sin ningún soporte.

— En la depuración de saldos se realizaron ajustes por sobregiros bancarios mediante el traslado de una cuenta por cobrar a cargo del gerente.

— Presentación de partidas pendientes por regularizar con antigüedad superior a 30 días.

2. Se establecieron diferencias netas entre los soportes individuales que muestran los aplicativos y los saldos registrados en balance, así:

— Cartera de créditos: $ 3.465.218 miles, mayor en el balance.

— Depósitos y exigibilidades-Ahorros: $ 5. 820.578 miles, mayor en aplicativos.

— Depósitos y exigibilidades-Certificados: $ 2.437.676 miles, mayor en aplicativos.

“En este orden de ideas, este despacho le solicita someter el informe en referencia a consideración de la junta directiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 numeral 3º del estatuto orgánico del sistema financiero y rendir las correspondientes explicaciones respecto de todos y cada uno de los puntos glosados, para los efectos previstos en los artículos 209 y 211 del mismo estatuto, respuesta que deberá remitir acompañada de la copia de la parte pertinente del acta de la sesión del precitado órgano social en el que haya sido leído y comentado.

(...).

“Este despacho sabrá agradecer su respuesta dentro de un plazo que se considera suficiente hasta el próximo 31 de julio de 1995” (fls. 44 a 46, c. 3).

El 1º de agosto de 1995, mediante comunicación 95006336-11 suscrita por el señor Félix Isaza Arango, se dio respuesta al anterior requerimiento, “Con toda atención adjuntamos el documento y los anexos que soportan la respuesta al informe de inspección CAV 003 practicado por la superintendencia, el cual nos fue enviado con la comunicación de la referencia”.

Se señalan las acciones que la corporación, dado su continuo crecimiento e incremento del número de transacciones, viene adelantando a través de manuales, instructivos, etc. y se explica que:

“Igualmente se ha reforzado la labor de capacitación y de supervisión. Constan en los archivos de la corporación, las copias de las comunicaciones cuando hay incumplimiento a las instrucciones impartidas, así como copia de las comunicaciones en donde constan también las acciones administrativas tomadas cuando tales incumplimientos así lo ameritan”.

Luego de referirse al proyecto de sistematización que se está implementando y que espera culminar a finales de este año, manifestó que: “naturalmente somos conscientes de que ésta no es la solución definitiva, facilitará tener mayor eficiencia en los controles, información oportuna, evitará la duplicidad de trabajo, para dedicar esfuerzos humanos al análisis seguimiento y oportunidad en las decisiones. Así mismo, que en complemento de la modernización tecnológica, se han venido haciendo modificaciones al sistema operativo, las que se concretarán con el diagnóstico de una firma contratada para el efecto. Dijo apreciar la utilidad de las recomendaciones expuestas en el informe de visita y concretar “la aplicación inmediata de algunas de ellas para aclarar diferencias en los saldos contables, que aunque no tienen efecto en los estados financieros, sí inciden en el control interno”.

Agregó que: “De otra parte, tal y como lo acordamos en su despacho, durante estos días hemos suministrado explicaciones y entregado documentación a los funcionarios designados por la superintendencia para resolver los asuntos del informe de visita que pudieran tener efecto en los resultados financieros al corte del 31 de diciembre de 1994, de que tratan los siguientes temas.

1. a. Conciliaciones bancarias; 4.2. b./c, 4.2.2., 4.2.3. y 4.2.4 sobre cartera; 5.1.1/2 sobre depósitos y exigibilidades y 6 sobre corrección monetaria activa y pasiva.

En este sentido esperamos que las aclaraciones hayan sido suficientes y adecuadas para lograr la autorización de los estados financieros y poder convocar a la asamblea de accionistas para su aprobación.

El informe de visita junto con el proyecto de respuesta, fueron conocidos por los miembros de la junta directiva en su reunión del 25 de julio de 1995, según consta en la copia del acta número 544 cuya copia de la parte pertinente anexemos para su información”.

Al anterior oficio fueron acompañados el documento y los anexos que soportan la respuesta al informe de inspección CAV 003 (fls. 45 a 85, c. 3 de a.).

La Sala retoma el contenido del requerimiento de explicaciones Nº 33, en el que se le solicitaba al hoy actor “rendir las correspondientes explicaciones respecto de todos y cada uno de los puntos glosados, para los efectos previstos en los artículos 209 y 211 del mismo estatuto”. Disposiciones del estatuto orgánico del sistema financiero, que prevén:

ART. 209.—Sanciones administrativas. Cuando cualquier director, gerente, revisor fiscal u otro funcionario o empleado de una entidad sujeta a la vigilancia del Superintendente Bancario autorice o ejecute actos violatorios del estatuto de la entidad, de alguna ley o reglamento o de cualquier norma legal a que el establecimiento deba sujetarse, el superintendente podrá sancionarlo, por cada vez, con un multa hasta de un millón ($ 1.000.000) a favor del tesoro nacional. El Superintendente Bancario podrá, además, exigir la remoción inmediata del infractor y comunicarle esta determinación a todas las entidades vigiladas. Esta suma se ajustará anualmente, a partir de la vigencia del Decreto 2920 de 1982, en el mismo sentido y porcentaje en que varíe el índice de precios al consumidor que suministre el DANE”. (Subraya la Sala).

ART. 211.—Sanciones administrativas. 1. Régimen general. Cuando el Superintendente Bancario, después de pedir explicaciones a los administradores o a los representantes legales de cualquier institución sometida a su vigilancia, se cerciore de que éstos han violado una norma de su estatuto o reglamento o cualquiera otra legal a que deba estar sometido, impondrá al establecimiento, por cada vez, una multa a favor del tesoro nacional no menor de quinientos mil pesos ($ 500.000) ni mayor de dos millones de pesos ($ 2.000.000), graduándola a su juicio, según la gravedad de la infracción o el beneficio pecuniario obtenido, o ambos factores. Estas sumas se ajustarán anualmente, a partir de la vigencia del Decreto 2920 de 1982, en el mismo sentido y porcentaje en que varíe el índice de precios al consumidor que suministre el DANE”. (Subraya la Sala).

Para la Sala resulta evidente, como lo fue para el tribunal, que la solicitud de explicaciones dirigida al Dr. Isaza, cuestionaba la responsabilidad de la persona jurídica, Concasa y la suya propia, señalándose nítidamente los fines para los cuales se solicitaban las explicaciones, que no eran otros que los sancionatorios que podrían derivarse de no resultar satisfactorias las explicaciones que se le pidió rendir, caso en el cual la superintendencia procedería a aplicar la sanción personal que consagra el artículo 209 o la institucional del 211, o ambas a la vez, por haber autorizado como representante legal la comisión de actos violatorios de la ley, de los estatutos o reglamentos de Concasa, o cualquiera otra norma a que esa corporación debía sujetarse.

Las conclusiones del tribunal para desestimar el argumento de que no se le pidió al actor explicación a título personal y que sus actos no se ubican dentro del verbo “autorizar”, son inobjetables y se ciñen a la realidad procesal, puesto que ciertamente el requerimiento apuntaba a cuestionar la conducta aparentemente permisiva y omisiva del hoy demandante al no haber realizado los controles necesarios con miras a optimizar la calidad de la información en materia contable de la corporación de la cual era presidente y no haber tomado los correctivos necesarios para ajustar las deficiencias de información contable desde antes advertidas y que eran reiterativas, por lo que era perentorio se regulara tal situación.

Así mismo se advierte que los hechos de que da cuenta el requerimiento mismo y el acta de visita CAV 003 de 1995, no fueron objetados por el directivo, ni contradichos, puesto que en la respuesta no negó la ocurrencia de las irregularidades allí indicadas, sino que la defensa se basó en indicar las acciones seguidas frente al “incumplimiento de las instrucciones impartidas”, anunciando que la nueva sistematización “facilitará tener mayor eficiencia en los controles...”, siendo de su cargo, entre otros, tomar medidas convenientes y necesarias para lograr la buena marcha de la corporación (art. 55, num. 9º reglamento interno de la corporación).

Acorde con lo anterior y por cuanto el tribunal analizo prolijamente los cargos, en argumentación que comparte la Sala, no es posible aceptar los planteamientos del actor relativos a la violación al debido proceso, además, porque se considera que dio cumplimiento al procedimiento previsto en el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, con la solicitud de explicaciones contenida en el requerimiento acompañado del informe de la visita especial, y al motivarse ampliamente la decisión adoptada mediante la Resolución 730 de 1997, acto al cual se referirá la Sala más adelante, se facilitó el derecho de defensa el cual fue ejercitado por el actor a través del recurso de reposición, sin que pueda admitirse vulneración al artículo 29 de la Constitución.

3. Inconstitucionalidad de la sanción por la atribución de responsabilidad objetiva al representante legal.

Bajo el cargo así denominado el actor en su demanda, transcribió el “considerando octavo” del acto sancionatorio, en el que la superintendencia se refirió a la: “trascendencia de la actividad desplegada por los administradores de las sociedades, máxime tratándose del presidente de una institución financiera, quien de conformidad con la ley y los estatutos es el gestor y ejecutor de sus negocios sociales, ostentando para el efecto la representación legal. En tal medida su responsabilidad se circunscribe al cumplimiento de las obligaciones que el cargo le impone, en especial para el caso objeto de análisis las referidas al cumplimiento de las normas legales relacionadas con la seguridad en el manejo de los negocios y a la función y vigilancia permanente para que todas las dependencias de la entidad cumplan con sus deberes y se ajusten al objeto y actividades de la misma...”.

A continuación, el demandante basado en diversas citas jurisprudenciales de la Corte Constitucional en las que se ha indicado la inadmisibilidad de la responsabilidad objetiva, acusó que la superintendencia aplicó dicha responsabilidad. La aplicación de una sanción administrativa como la mencionada en el artículo 209 del estatuto orgánico del sistema financiero sólo es aplicable cuando previamente se haya demostrado que la actuación fue dolosa. No ha debido la Superintendencia Bancaria imponer una sanción cuando no se ha demostrado que dicha infracción se acomoda a las conductas descritas en la norma. El presidente de la entidad no está llamado a realizar todas las funciones operativas de la sociedad y ninguna de las labores señaladas en el informe de visita o en la resolución de sanción fueron desarrolladas por el Dr. Isaza, por ello no es aplicable la sanción prevista en la norma citada.

El tribunal desestimó el cargo al advertir, con fundamento en el criterio de esta corporación, que la sanción discutida no surge como producto de una responsabilidad culpabilista individualista, consagrada en el Código Penal, sino del logro del objetivo político del Estado que le impone obligaciones quienes ejercen la actividad financiera, el que para que sea oportuno y eficaz requiere de objetividad. En el recurso de apelación no se controvierte tal posición.

Al respecto ha sido criterio jurisprudencial de esta jurisdicción el considerar que el ejercicio del poder sancionatorio en cabeza del Estado, encuentra su límite propio en el respeto a los principios y garantías que informan el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución.

Ha considerado la sección, a partir de la naturaleza y finalidades de una y otra disciplina, que en el campo del derecho administrativo sancionatorio por infracciones al derecho financiero, como el que en esta oportunidad ocupa la atención de la sección, en donde se debaten actos dictados en desarrollo de la facultad sancionatoria que ostenta el Superintendente Bancario, respecto de las actuaciones de las entidades y personas objeto de inspección, vigilancia y control, la aplicación de las garantías y fundamentos propios del derecho penal es restrictiva, en tanto no caben figuras tales como el dolo o la culpa, la imputabilidad, favorabilidad y otras aplicables en “materia penal”.

4. Ilegalidad de la sanción por desconocimiento de la cosa juzgada.

Señaló el recurrente, como había indicado en la primera instancia, que habiéndose decidido en marzo 5 de 1996 mediante Resolución 347 la evaluación de las conductas denunciadas por el informe de visita en cuestión y la respuesta institucional y personal suministrada por Concasa a través de su representante legal, no tiene ninguna legalidad que reviviendo el proceso concluido ya el 24 de julio de 1997, la Superintendencia Bancaria imponga una nueva sanción pecuniaria, esta vez al actor. Agregó que el tribunal tomó los argumentos citados por la parte demandada en el sentido de que la cosa juzgada sólo cabe ante la identidad de causa, objeto y partes.

Este cargo tampoco puede prosperar puesto que ciertamente se trata de partes distintas y de sanciones diferenciadas normativamente. En la oportunidad referida por el actor las partes estaban constituidas por Superintendencia Bancaria y Concasa, mientras que en el asunto que aquí se debate están constituidos por la Superintendencia Bancaria y Félix Isaza Arango. A lo anterior se agrega que el ordenamiento consagra la facultad para imponer sanciones administrativas tanto al “director, gerente...”, como al “establecimiento”, estatuyendo la de índole personal consagrada en el artículo 209 del estatuto orgánico del sistema financiero y la institucional que establece el artículo 211 del mismo ordenamiento.

5. Materialidad de las infracciones.

El recurrente reproduce en su integridad lo dicho con ocasión de los alegatos de conclusión en la primera instancia, que a su vez ratifican la posición esgrimida desde la vía gubernativa en el sentido de que las operaciones objeto de la glosa oficial y que dieron origen a la sanción, para la superintendencia tuvieron la materialidad suficiente para ameritar la sanción, sin embargo, a juicio del actor, la mayoría de las infracciones identificadas en los registros contables de la corporación se originaron en “circunstancias que ocurren de manera rutinaria” en el proceso de depuración de cifras contables, características de operaciones del tamaño y complejidad de Concasa, sin que de la formulación de los cargos o de la cuantificación de posibles errores, pueda desprenderse que exista irregularidad material en el proceso contable y de información de la entidad.

Además expresa su inconformidad con la consideración efectuada por el tribunal al resolver el cargo, e indica que allí no se expresó la razón que llevó al a quo a colegir que los errores encontrados en la visita practicada por la superintendencia no fueron simples errores de tipo operativo o formal, como lo pretende hacer ver el actor, sino graves inconsistencias en las principales cuentas de balance y serias irregularidades en el manejo de la información contable de la corporación, que en manera alguna podían, ser desconocidas por la superintendencia.

Al respecto destaca la Sala que la decisión de la Superintendencia Bancaria de imponer sanción pecuniaria al actor, fue expresamente motivada en el texto mismo de los actos acusados, basados a su vez en el tantas veces citado informe de visita CAV 003 de 1995, donde se constataron los siguientes hechos infractores ocurridos durante la administración del hoy actor y en la forma como fueron sintetizados por el tribunal:

1. Inadecuado procedimiento en la realización de conciliaciones bancarias y en la depuración de saldos; regulación de partidas sin soporte; partidas pendientes de regularizar; no elaboración de nueva conciliación. Se detallan por temas las distintas irregularidades y se acusan inobservadas por la corporación los artículos 4º, 12, 15 y 17 del Decreto 2649 de 1993.

2. Inadecuado registro y causación de las inversiones. El cargo consistió en que al verificar los saldos reportados en el rubro de inversiones los registros y la causación de sus rendimientos mensuales no presentaban un procedimiento acorde a la dinámica del PUC para el sistema financiero (fl. 44, c. 1).

3. Reportes de encaje con datos provisionales, afectando el requerido y disponible de encaje, como la inversión en Finagro. La imputación consistió en que confrontados los reportes bisemanales con las cifras registradas en los libros, existían diferencias debido a que las primeras fueron resultado de reportes estadísticos y no contables, como lo corroboró el revisor fiscal ante el Banco de la República (fls. 49 y 50, c. de a.).

4. Diferencias entre los aplicativos y los registros contables (D. 2649/93, arts. 4º, 15, 17 y 57 y al PUC). Señaló la visita la presencia de diferencias entre los soportes individuales y los saldos registrados en el balance a 31 de diciembre de 1994.

5. Inadecuada clasificación de la cartera. La glosa consistió en que la calificación y registro de los saldos de cartera de VIS, los créditos presentaban más de 30 días de mora al 31 de diciembre de 1994 y sin embargo la totalidad de la cartera se registró como totalmente vigente, cuando se ha debido efectuar la correspondiente clasificación en los códigos 146410, 146415 y 146420 (fl. 68, c. 1).

6. Inadecuada comparación en la determinación de las provisiones adicionales derivadas de la aplicación de las resoluciones 1980 y 2195 de 1994. Observó la visita que la corporación para determinar el monto de las aludidas provisiones adicionales, realizó la confrontación con los resultados obtenidos en las evaluaciones, cuando han debido evaluarse al 30 de septiembre de 1994, bajo los parámetros de la Resolución 2053 de 1989. En cuanto al diferido de la provisión se observó que la corporación no controló los créditos que la originaron, sino el valor causado a marzo de 1995 (25%), incluyó adicionalmente cifras de cartera vencida en el primer trimestre, originando una subestimación del gasto, ya que estas últimas no son susceptibles de diferir (fl. 70, c.1).

7. Abonos pendientes de aplicar con antigüedad superior a los treinta días y cifras de naturaleza contraria a su origen. Se señalaron inconsistencias en la grabación de cartera que arrojaron varias diferencias. Se imputó que con tal proceder se contravino el PUC para el sistema financiero, así como los artículos 4º, 53 y 57 del Decreto 2649 de 1993 (fl. 71).

8. Diferencias entre los saldos contables y el anexo de endeudamiento. El cargo de la visita se refirió a que existen diferencias entre los saldos contables y la información del aplicativo evaluadas por la visita, las que se presentan nuevamente al confrontar el reporte de endeudamiento consolidado al 31 de diciembre de 1994 con los saldos del balance por cuanto la única fuente de información es la proveniente de los aplicativos, hechos que contravienen el numeral 5º del artículo 97 del estatuto orgánico del sistema financiero.

9. Otorgamiento de sobregiros en cuentas de ahorro. La acusación consistió en que evaluado el saldo de las cuentas de ahorro de valor constante al corte de operaciones, se observó que en el detalle que soportó dichos saldos aparecen cuentas con saldos en sobregiro, no obstante la Superintendencia en Carta Circular 131 de 1987 había ratificado como práctica no autorizada e insegura la realización de retiros superiores al saldo de las cuentas de ahorro, actividad que ha debido suspenderse a partir de la mencionada fecha.

10. Diferencias entre los saldos contables y el aplicativo en certificados de ahorro de valor constante con intereses capitalizados, procedimiento no confiable en la causación de intereses, inconsistencias en la liquidación de los intereses, falencias en el aplicativo que administra los títulos de capitalización. Además, ausencia de aplicativo para la causación de intereses en los títulos de rentabilidad, registro del valor de la retención en el momento del pago de los rendimientos o de la redención del título, presentación a la administración de impuestos a la fecha de cancelación de los rendimientos periódicos, inexistencia de procedimientos estándar en la liquidación de los rendimientos. El cargo se fundamentó en que evaluados los saldos del aplicativo que sirve de auxiliar contable para este tipo de certificados, se evidenció que el valor en pesos de los mismos no coincidía con el registro contable y otros procedimientos que conllevan a la subestimación de los saldos de los certificados.

11. Inconsistencias en las conciliaciones de las cuentas activas y pasivas de las sucursales y agencias. Reporte de saldos superiores al 10% de la cuenta, mayor. Evaluadas las conciliaciones de las citadas cuentas y los registros de saldos contables que las soportaron se evidenció inconsistencia en las mismas.

12. Presencia de alto volumen de ajustes en las cuentas de balance, atraso en los libros oficiales de contabilidad, deficiencias en los libros auxiliares. Indicó el informe para los meses de noviembre y diciembre de 1994 se evidenció la existencia de un alto volumen de los mismos, situación que refleja falta de análisis en las cuentas en los balances intermedios. Observó que los comprobantes contables carecen de detalle, no presentan firma de aprobación y no tienen un número consecutivo, de tal forma que se pueda ubicar cada uno de los registros, además que no cuentan con el número de identificación, hechos que contravienen los artículos 4º, 56, 123, 124 y 125 del Decreto 2649 de 1993 y corroboran la ausencia de controles.

13. Ajustes contables que afectan el correcto pago de sus obligaciones de carácter impositivo. Pago por retención en la fuente sobre el valor que registran sus saldos de balance, sin efectuar otro tipo de controles. La acusación consistió en que al efectuar la revisión a los ajustes manuales de (sic) cierra realizados por la corporación se observaron ajustes contables que podrían estar afectando el correcto pago de las obligaciones de carácter impositivo, específicamente el impuesto de renta y complementarios, destacándose los ajustes de cierre mensual durante el año de 1994, en donde se compensaba el valor a pagar de retención en la fuente (PUC-2555) con los “sobrantes en anticipos y retenciones” (PUC-199012).

La entidad demandada, en sede gubernativa no aceptó la posición defensiva adoptada por el actor y fue clara en afirmar que en atención a las especiales funciones que cumple la superintendencia “sí reviste gravedad e importancia relativa de conformidad con el Decreto 2649 de 1993”, puesto que al contrario de lo que éste manifiesta se trata de múltiples deficiencias que afectan la información de la entidad y que se aprecian en las diferentes cuentas del balance.

A juicio de la Sala y ante el sinnúmero de irregularidades detectadas por la superintendencia y consignadas en el informe de visita, no le faltó razón a la entidad de control cuando advirtió en el acto sancionatorio que las operaciones realizadas de manera irregular en las diferentes áreas objeto de verificación, dieron lugar a que se suministrara una información contable que no se ajusta a la realidad económica y financiera de la corporación, contraviniendo entre otros, las normas contables establecidas en el Decreto 2649 de 1993 y las demás disposiciones citadas por la superintedencia y cuya transgresión dio lugar a la imposición de la sanción.

En las anteriores condiciones, tampoco es para la Sala de recibo el argumento de que por tratarse de situaciones “rutinarias” en el ámbito del sector financiero o por representar, según el actor, porcentajes bajo las irregularidades, éstas no son sancionables. Máxime si se tiene en cuenta que tanto en las explicaciones rendidas, como en la demanda, fueron aceptados los cargos de que trata el informe de visita, razón que hace evidente la violación normativa que originó la sanción, y que no fue desvirtuada la imputación hecha en el requerimiento en el sentido de que las deficiencias “ya habían sido advertidos tanto en visitas anteriores como en los oficios de observaciones a los estados financieros, sin que hasta la fecha de la visita se hubieren tomado los correctivos necesarios para regularizar la situación”.

Y es que el actor no negó los cargos, más bien expresamente reconoció la existencia de los hechos por los cuales fue sancionado, al indicar en su defensa que “gran parte de las irregularidades fueron aceptadas aun cuando fuese parcialmente, lo cual debió tenerse presente para la adecuada apreciación de los hechos” y que “no se desconoce que efectivamente se presentaron algunas pocas deficiencias en el proceso contable, aspecto que fue tenido en cuenta por la administración de la corporación, a través de la adopción de correctivos idóneos y eficientes con lo cual se impediría el deterioro de la información contable”.

Tampoco prospera el cargo.

6. Ilegalidad por falsa motivación.

Al respecto resulta pertinente indicar que como se ha venido observando a lo largo de esta providencia, los actos acusados expresaron clara y prolijamente la razones de hecho y de derecho que motivaron la voluntad administrativa de imponer la sanción, sin que resulte necesario volver sobre ella.

En consideración a que la Superintendencia Bancaria es un órgano de inspección y vigilancia policiva permanente y que las normas que indican la forma de llevar la contabilidad, son de obligatorio cumplimiento por parte de todas las entidades a las cuales se dirigen, no podía entrar a juzgar la conveniencia de la medida sancionatoria a aplicar, estando en presencia de conductas que conforme al artículo 209 del estatuto orgánico del sistema financiero, eran sancionables. Y es que cuando la administración actúa en ejercicio de una función reglada, la decisión se halla enmarcada en las normas jurídicas respectivas, a diferencia de cuanto lo hace en desarrollo de una facultad discrecional, en cuyo caso priman criterios de conveniencia y goza de varias posibilidades para actuar.

Se concluye entonces que la legalidad de los actos en lo atinente a la motivación no fue desvirtuada en el curso del proceso y por tanto, ha de tenerse como cierta, sin que pueda afirmarse válidamente la configuración de la causal de nulidad por falsa motivación aducida.

En conclusión, observa la Sala que la presunción de legalidad de los actos acusados no fue desvirtuada en esta instancia, por lo que se impone la confirmación de la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

Finalmente, no será atendida la petición de condena en costas efectuada por la apoderada de la Nación, dada su inoportunidad al ser solicitada con ocasión de los alegatos de conclusión en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

SALVAMENTO DE VOTO

Consigno a continuación el salvamento de voto anunciado en el proceso de la referencia y al respecto retomo los apartes expuestos en el proyecto improbado.

“De conformidad con los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe decidir sobre la legalidad o no de la sanción impuesta por la Superintendencia Bancaria al actor en su condición de representante legal de Concasa, por deficiencias en dicha entidad detectadas con ocasión de una visita especial practicada con el objeto de verificar la razonabilidad de los saldos registrados en las principales cuentas del balance a 31 de diciembre de 1994.

Los actos impugnados son la Resolución 730 de julio 24 de 1997 y la 2211 de octubre 20 de 1998, expedidas por la Superintendencia Bancaria, por medio de las cuales se impone y confirma respectivamente una sanción pecuniaria al Dr. Félix Isaza Arango. La sentencia del a quo negó las pretensiones de la demanda.

En orden a resolver la Sala analizará en conjunto, los cargos que se hacen en la demanda contra los actos, impugnados que se sustentan en la presunta violación del debido proceso y particularmente el derecho de defensa consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política. Estos cargos son:

1. Violación al derecho de defensa en la apreciación de la respuesta brindada al requerimiento formulado por la Superintendencia Bancaria.

Considera que la Resolución 730 de 1997, al asumir como explicaciones a título personal, las rendidas por la institución y suscritas por el actor en su carácter de representante legal de Concasa y con fundamento en esa presunción imponerle sanción a título personal al demandante, es totalmente equívoca y violatoria del derecho de defensa. Es imposible reclamar una respuesta que no se solicitó y desconocer que en las explicaciones rendidas por el demandante éste actuó únicamente como representante legal, calidad con la que fue requerido.

2. Violación al derecho de defensa por inobservancia del debido proceso.

Fundamentó su cargo en los artículos 29 de la Constitución Nacional, 334 del Código de Régimen Político, 177 del Código de Procedimiento Civil y 35 del Código Contencioso Administrativo. Según éstos para poder deducir responsabilidad a una persona es necesario formular en su contra en forma concreta los cargos que se le imputan y que los mismos se soporten en pruebas que desvirtúen la presunción de inocencia que tiene a su favor. En el presente caso no existe en el informe de visita la formulación de cargos personales ya que no hay hechos concretos que indiquen acción del presidente de la corporación, infractora del régimen legal que impone deberes y obligaciones.

3. Violación al debido proceso por imputar responsabilidades que exceden el ámbito de gestión e intervención del representante legal.

Señala que el considerando octavo de la resolución sancionatoria se refiere a la responsabilidad que le asiste al representante legal de una sociedad. Al respecto afirmó que es responsable de todas las funciones propias del cargo bajo la modalidad del mejor esfuerzo y no bajo la de resultados.

La aplicación de una sanción administrativa como la mencionada en el artículo 209 del estatuto orgánico del sistema financiero sólo es aplicable cuando previamente se haya demostrado que la actuación fue dolosa. No ha debido la Superintendencia Bancaria imponer una sanción cuando no se ha demostrado que dicha infracción se acomoda a las conductas descritas en la norma. El presidente de la entidad no está llamado a realizar todas las funciones operativas de la sociedad y ninguna de las labores señaladas en el informe de visita o en la resolución de sanción fueron, desarrolladas por el Dr. Isaza por ello no es aplicable la sanción prevista en la norma citada.

4. Inconstitucionalidad de la sanción por la atribución de responsabilidad objetiva al representante legal.

Consideró el demandante que la Superintendencia Bancaria está aplicando responsabilidad objetiva al imputar al demandante tal responsabilidad por el solo hecho de que en su administración se produjeron las deficiencias sin preocuparse por indagar acerca de las gestiones adelantadas para evitar la situación descrita en la sanción.

Revisados los antecedentes administrativos de los actos cuya nulidad se solicita, frente a los anteriores cargos, la Sala encuentra lo siguiente:

La Superintendencia Bancaria envió al doctor Félix Isaza Arango, presidente de la Corporación Cafetera de Ahorro y Vivienda, Concasa la comunicación cuya referencia es 95006336-7, 365 proceso de inspección 33 requerimiento con anexos.

En el texto se le informa que la Superintendencia Bancaria en cumplimiento de precisas facultades de inspección y vigilancia efectuó una visita especial a la corporación “que usted preside”, cuyas conclusiones obran en el informe de visita CAV-003 el cual se remite para su conocimiento.

En el requerimiento se dice:

“Del contenido del informe resulta pertinente destacar la presencia de graves deficiencias en el manejo de la información, originadas entre otras razones por no haberse realizado los controles necesarios con miras a optimizar la calidad de la información, situación que de manera reiterada se presenta, de acuerdo con la revisión adelantada a las cuentas de balance seleccionadas por la visita y que en casos tales como los observados en sucursales y agencia, conciliaciones bancarias y cartera de créditos ya habían sido advertidos tanto en visitas anteriores como en los oficios de observaciones a los estados financieros, sin que hasta la fecha de la visita se hubieren tomado los correctivos necesarios para regularizar la situación”.

A continuación el documento sintetiza parte de las deficiencias encontradas en la visita y luego dice:

"En este orden de ideas este despacho le solicita someter el informe en referencia a consideración de la junta directiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 numeral 3º del estatuto orgánico del sistema financiero y rendir las correspondientes explicaciones respecto de todos y cada uno de los puntos glosados para los efectos previstos en los artículos 209 y 211 del mismo estatuto, respuesta que deberá remitir acompañada de la copia de la parte pertinente del acta de la sesión del precitado órgano social en el que haya sido leído y comentado".

(...).

"Este despacho sabrá agradecer su respuesta dentro de un plazo que se considera suficiente hasta el próximo 31 de julio de 1995" (fls. 44 a 46, cdno. 3).

A folios 86 y 87 del cuaderno 3 se encuentra la comunicación suscrita por el Doctor Félix Isaza Arango como Presidente de Concasa a la Superintendencia Bancaria, en la cual le expresa:

"Con toda atención adjuntamos el documento y los anexos que soportan la respuesta al informe de inspección CA V 003 practicado por la superintendencia el cual nos fue enviado con la comunicación de la referencia".

El texto se refiere a las acciones que la corporación viene adelantando para obtener mayor eficiencia en los controles, información oportuna, análisis, seguimiento y oportunidad en las decisiones.

Se le advierte además a la entidad que el informe de visita junto con el proyecto de respuesta fueron conocidos por los miembros de la junta directiva en su reunión del 25 de julio de 1995, según consta en la parte pertinente del acta que anexa.

El 24 de julio de 1997 la Superintendencia Bancaria expide la Resolución 0730 mediante la cual sanciona al Dr. Félix Isaza Arango, expresidente de la Corporación Cafetera de Ahorro y Vivienda Concasa, con multa de Diez millones de pesos a favor del tesoro nacional, sanción que se confirmó por la Resolución 2211 de 20 de octubre de 1998.

En la parte motiva la providencia sancionatoria se dice lo siguiente:

"5. Que la Superintendencia Bancaria, mediante oficio 95006336-7del 29 de junio de 1995, solicitó al doctor Félix Isaza Arango, Presidente de la Corporación Cafetera de Ahorro y Vivienda Concasa, las explicaciones de carácter institucional y personal pertinentes, las cuales fueron rendidas mediante comunicación Nº 22454 de 31 de julio de 1995, radicada con el Nº 95006336-11 del 1º de agosto del mismo año.

6. Que a pesar de que el doctor Félix Isaza Arango no dio respuesta al requerimiento personal formulado por la Superintendencia, en aras de garantizar el derecho de defensa, esta Superintendencia asumirá que las explicaciones institucionales rendidas por él en su calidad de presidente de la corporación, mediante la comunicación anteriormente mencionada, también lo son a título personal, teniendo en cuenta que son la misma persona quien responde a nombre de la entidad y la requerida para presentar explicaciones personales".

Lo hasta aquí transcrito permite a la Sala observar que efectivamente se consumó contra el actor una violación flagrante al derecho que le asiste de defenderse de unas imputaciones. El requerimiento de la superintendencia no dice que debía dar respuesta a título personal y por ello el demandante se limitó a responderlo a título institucional como le correspondía por su condición de representante legal de Concasa.

La entidad de vigilancia, en ninguna parte del requerimiento le señala al actor que debe enviar dos respuestas, una de índole institucional y otra de índole personal. Al contrario se refiere a la "respuesta" que deberá remitir acompañada de la copia de la parte pertinente del acta de la sesión donde se haya analizado el informe de la superintendencia, lo que a todas luces indica que se refiere exclusivamente a la corporación pues no se hace referencia expresa a una respuesta individual por parte del implicado.

En la Resolución 2211 de 1998 por la cual se decide el recurso de reposición, la Superintendencia al referirse a este punto afirma:

"Queda visto que la superintendencia solicitó en debida forma al Dr. Isaza tanto las explicaciones institucionales como las personales, sin inducir al funcionario a error o confusión ya que claramente se citan las normas en virtud de las cuales se solicitan dichas explicaciones, sin que sea extraño que tal acto se haga en una misma comunicación, en aras de la economía procesal" (negrilla fuera del texto, fl. 111).

Según lo anterior, la sola mención que hizo el requerimiento de los artículos 209 y 211 del estatuto orgánico del sistema financiero era suficiente para que el demandante entendiera que debía responder de una parte en nombre y representación de la corporación y de otra a título personal, para conocer la conducta o conductas que se le imputaban y la falta o faltas cometidas, so pretexto de la "economía procesal" lo cual es criticable para esta corporación, la entidad demandada prefiere que el procesado deduzca lo que para ella está implícito en el escrito: que él también está involucrado personalmente en las irregularidades que se le observaron a la entidad que administra en lugar de informarle expresamente que él así mismo es sujeto de la investigación porque presumiblemente incurrió en violación de las disposiciones que regulan sus actividades. Con este proceder del ente de control se contraría el artículo 29 de la Constitución Política que obliga a aplicar el debido proceso en todas las actuaciones judiciales y administrativas y en particular el derecho de defensa.

Este derecho sólo es respetado cuando al supuesto infractor en forma clara y concreta se le comunica que contra él se inició investigación, se le indican los cargos específicos y con explicación al menos sumaria de la imputación, las normas que con su conducta ha violado, las pruebas que sustentan los hechos atribuidos, todo con la finalidad de que conozca plenamente la totalidad de la actuación que se le adelanta y pueda responder con el sustento jurídico y probatorio que considere pertinente para controvertirla.

En el presente caso no se vinculó al actor como persona al proceso o al menos no se le informó expresamente y por ello se lo colocó en situación de indefensión al no darle la oportunidad de ejercer el derecho a ser oído y a controvertir las pruebas que obraban en su contra. Por consiguiente la administración desconoció el principio de la presunción de inocencia y el derecho de defensa, esencia del debido proceso.

De otra parte las deficiencias que a nivel institucional encontró el ente de control no pueden atribuírsele de plano al representante legal, sin que deba comprobársele la culpabilidad que le asiste en cada una de ellas.

Lo anterior porque el a quo y la demandada argumentan que en este caso hay lugar a la responsabilidad objetiva. Según ellos basta que la entidad vigilada incumpla un deber para que el Estado haga uso de la facultad sancionadora contra el ente y también contra el representante legal.

Para la Sala la responsabilidad objetiva, está proscrita en materia sancionatoria desde la vigencia de la Constitución de 1991, en donde se hizo extensivo el debido proceso a las actuaciones administrativas. Una sanción no puede imponerse sin observar todas las garantías del debido proceso, entre otras a que se le presuma inocente mientras no se le compruebe su culpabilidad.

Al respecto la Corte Constitucional se pronunció así:

“De otra parte, la legislación preconstitucional contencioso administrativa recoge en sus principios orientadores la imparcialidad, publicidad y contradicción de todas las actuaciones administrativas (D. 001/84, art. 3º). La potestad sancionatoria de la administración debe ceñirse a los principios generales que rigen las actuaciones administrativas, máxime si la decisión afecta negativamente al administrado privándolo de un bien o de un derecho: revocación de un acto favorable, imposición de una multa, pérdida de un derecho o de una legítima expectativa, modificación de una situación jurídica de carácter particular y concreto, etc. En tales casos, la pérdida de la situación jurídico-administrativa de ventaja debe ser consecuencia de una conducta ilegal y culposa cuya sanción sea impuesta al término de un procedimiento en el que esté garantizada la participación del sujeto y el ejercicio efectivo de su derecho de defensa.

La notoriedad de la infracción y la posible prueba objetiva de la misma no justifica una sanción que prive de cualquier elemental garantía de defensa al inculpado, quedando ésta reducida al mero ejercicio posterior de los recursos administrativos. Éstos están instituidos en favor de la administración para darle la ocasión de enmendar errores con virtualidad de desencadenar la responsabilidad patrimonial del Estado y no son propiamente una oportunidad procesal imparcial y previa para el ejercicio del derecho de defensa. Pese a que la prevalencia del interés general y la eficacia de su protección permiten la omisión de ciertas formalidades típicas del proceso penal —nombramiento de apoderado, formulación del pliego de cargos—, deben en todo caso constar como mínimo en el trámite administrativo las pruebas directas e incontrovertibles de los hechos imputados y garantizarse el ejercicio de los medios normales de defensa (Sent. T- 145/93, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

Para la Sala son suficientes las anteriores consideraciones para concluir que la Superintendencia Bancaria violó el artículo 29 de la Constitución Política, al expedir los actos administrativos impugnados. Por ello estima innecesario referirse a los demás argumentos del actor".

Por lo transcrito en mi opinión debió confirmarse la anulación de la actuación demandada.

María Inés Ortiz Barbosa 

_______________________________