Sentencia 12105 de enero 25 de 2001

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Rad.: 12105

Consejero Ponente:

Dr. Jesús Maria Carrillo Ballesteros

Actor: Aurelio Gutiérrez Castillo

Demandado: Departamento Administrativo de Valorización Municipal de Bucaramanga

Bogotá, D.C., enero veinticinco de dos mil uno.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 11 de abril de 1996, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

Antecedentes procesales

El 28 de septiembre de 1994 el Ingeniero AURELIO GUTIERREZ CASTILLO, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó declarar la nulidad de la Resolución No. 168 de 3 de junio de 1994, mediante la cual el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN MUNICIPAL DE BUCARAMANGA, adjudicó al Ingeniero ALVARO RODRIGUEZ BERMUDEZ, la Licitación Pública 1 de 1994.

Como consecuencia de la declaración anterior, solicitó condenar a la entidad demandada a pagar en favor del demandante los perjuicios ocasionados por la no adjudicación del contrato, cuyo monto estimó en la suma de $ 89.057.245.

Igualmente pidió, actualizar el monto de la condena y reconocer los intereses a que haya lugar hasta la fecha de su cancelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 177 del C.C.A.

La causa petendi de la acción consistió en:

1. Mediante Resolución 72 de 11 de marzo de 1994, el Departamento Administrativo de Valorización Municipal de Bucaramanga, declaró abierta la Licitación Pública 1 del mismo año, con el objeto de contratar la ejecución de unas obras, relacionadas con la ampliación de la calle 33 entre las carreras 15 y 27 de la ciudad de Bucaramanga.

2. El Comité Técnico y Jurídico del establecimiento público del orden municipal, al evaluar y calificar las diferentes propuestas recibidas, asignó en orden descendente los siguientes puntajes:

ProponenteValor propuestaPuntaje
ALVARO RODRIGUEZ B. $ 449.799.74993
AURELIO GUTIERREZ$ 445.286.22592.5
CONEL LTDA$ 450.286.930,1292.5
MIGUEL ANGEL PINTO$ 452.032.864,4092.5

3. El actor señaló que el monto de su propuesta original era inferior a la presentada por Álvaro Rodríguez; sin embargo, el citado comité resolvió colocar a éste en el primer lugar, so pretexto de aplicar la figura de la revisión aritmética y además calificar la experiencia del primero. En relación con el primer aspecto, el actor sostuvo que la administración desconoció el pliego de condiciones, pues desechó el precio unitario del formulario de la propuesta, Ítem demoliciones 4, Mampostería y Similares, de $ 5.948, y en su lugar acogió el fijado en el análisis de precios unitarios, por un monto unitario de $ 4.988 (fl. 6 y 19).

En lo que toca con el segundo aspecto, el demandante señaló que la entidad descentralizada vulneró el pliego de condiciones, pues contra su expresa prohibición, decidió calificar el factor experiencia tomando en cuenta no solo los contratos celebrados con las entidades públicas ya terminados, sino igualmente los que se encontraban en proceso de ejecución.

4. En este orden de ideas sostuvo que la entidad con esta conducta favoreció al adjudicatario y lo colocó en el primer lugar; cuando en realidad está acreditado que propuesta la original del adjudicatario ascendió a la suma de $ 458.737.349 con una calificación de 60 puntos y no la suma de $ 449.799.749, monto que la ubica en la propuesta más favorable.

5. La parte actora insistió que la entidad pública con su conducta privó al demandante de percibir las utilidades que ordinariamente obtienen los ingenieros en contratos de esta naturaleza, que en el caso concreto se estiman en el equivalente al 20% del valor de la propuesta.

Para respaldar lo dicho, el actor indicó que la resolución acusada infringió el artículo 29 de la ley 80 de 1993 y el Pliego de Condiciones, pues en casos como éste, no procede la corrección del error aritmético, aplicando el formulario de análisis de precios unitarios. La revisión aritmética hecha por la administración que acogió la lista de cantidades y precios del formulario de la propuesta, vulnera lo dispuesto en el Pliego de Condiciones, folios 13 y 62 del expediente y el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, en cuanto dispuso que la selección del contratista deberá hacerse dentro de un marco general de imparcialidad, eficiencia y moralidad, acogiendo objetivamente la propuesta más favorable, la cual en estricto sentido resultaría de ponderar los factores de cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo y precio; la administración no acató esas directrices ni el pliego de condiciones.

Consideraciones del tribunal

El Tribunal de instancia negó las súplicas de la demanda, luego de analizar en su conjunto el material probatorio y en especial los testimonios recibidos en el curso de la actuación. En ese sentido concluyó que la resolución acusada 168 del 3 de junio de 1994, no está afectada de nulidad, por el contrario se dictó con observancia tanto de las disposiciones legales que regulan la materia y en particular dio cumplimiento a los términos previstos en el pliego de condiciones de la licitación 1 de 1994.

Igualmente, sostuvo que el estudio técnico del comité evaluador constituye indicio en contra de los cargos que hizo la parte actora contra el acto de adjudicación de la licitación, porque, no hizo ninguna observación sobre el resultado del estudio técnico puesto en su conocimiento por el comité evaluador.

Además, señaló que en el curso del proceso no quedó demostrado que el puntaje de la propuesta ganadora, haya sido igual o menor al de los restantes proponentes; pero aún bajo esta hipótesis, el actor tampoco tendría necesariamente vocación para ser indemnizado por los presuntos perjuicios causados, puesto que se hallaba en el mismo plano que otros dos proponentes “caso en el cual debe darse aplicación a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 en su artículo 29, que recomienda adjudicar a la propuesta más favorable para la entidad”.

El proceder de la administración tampoco viola la directiva que obra al folio 43, Sección 2. # 2.5, la cual opera cuando existen discrepancias entre los precios unitarios y los totales, caso en el cual regirá el listado de precios de los materiales; sin embargo, la citada directiva debe implicarse teniendo en cuenta su confuso contenido, que de seguirse literalmente, podría elegirse a un contratista que en realidad no ofrece la propuesta más favorable.

Para el a-quo, ambos listados, de precios unitarios y totales, debían ser analizados por la administración, puesto que forman parte de la propuesta presentada por Álvaro Rodríguez, y nada indican que se les hubiera modificado su valor, pues, la administración se limitó a corregir un evidente error aritmético que aparecía claro al comparar uno y otro formulario. De otro lado, señala que le asiste razón al Ministerio Público, en cuando advierte que sin conocerse la totalidad de la propuesta de este ingeniero no es posible establecer si hubo alguna actuación equivocada al hacer la corrección del denominado error aritmético.

Por último, concluye el Tribunal que el segundo cargo hecho contra la resolución acusada tampoco está llamado a prosperar, porque de conformidad con el pliego de condiciones, los contratos en vía de ejecución constituyen un factor a ponderar para efecto de evaluar las diferentes propuestas presentadas en el curso de una licitación y en consecuencia, el puntaje asignado por ese concepto al Ingeniero Álvaro Rodríguez, tampoco es violatorio de la normatividad superior.

Fundamentos del recurso

La parte actora inconforme con la decisión del Tribunal interpuso recurso de apelación y en su lugar solicitó acceder a las suplicas de la demanda.

Para fundamentar su pedimento, sostuvo que el Tribunal no supo valorar correctamente el material probatorio incorporado al proceso, lo cual generó las inconsistencias que se observan en la parte motiva de su proveído.

Para el recurrente, no es cierto que el error aritmético tenga origen en los precios unitarios como en el análisis de precios unitarios; la fuente de la corrección, está localizada en el Ítem de mampostería y similares, que de un precio unitario de $ 5.948 pasó a $ 4.988. En consecuencia, la administración tuvo en cuenta este último para liquidar computar dicho rubro, el cual determinó el monto total de la propuesta, procedimiento prohibido en el pliego de condiciones, en estos términos:

“Que los análisis de precios unitarios son tan solo de carácter informativo y no formarán parte integrante del contrato, NI EN ELLOS PUEDE BASARSE CUALQUIER CORRECCION O MODIFICACION DE LOS PRECIOS consignados en la relación de los ítems, cantidades y precios, cuyo total constituye el monto de la propuesta”.

Sostiene que la afirmación hecha por el fallador de primera instancia, es equivocada, en cuanto señaló que no hubo modificación de los valores contenidos en la propuesta del Ingeniero Álvaro Rodríguez, ya que por el contrario está plenamente acreditado que a raíz de la gestión oficiosa desplegada por la administración, el monto de su propuesta se redujo en varios millones de pesos, hasta colocarla en la primera posición de los elegibles.

Por último, indica que de no haber intervenido la administración a favor del Ingeniero Álvaro Rodríguez, su propuesta habría sido descartada, en cuyo caso lo propio era adjudicar el contrato al demandante, por haber ofrecido el mejor precio.

En el trámite de segunda instancia, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio, según la constancia secretarial visible al folio 353.

Consideraciones de la Sala

La sala confirmará la sentencia apelada, puesto que la parte actora no logró acreditar que el acto de adjudicación fuera ilegal por violación de las disposiciones de orden superior.

De conformidad con el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, el acto de adjudicación, no tendrá recursos de vía gubernativa; sin embargo, podrá ser controvertido mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas consagradas en el Código Contencioso Administrativo.

La Ley 80 consagra las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales, entre las cuales están las entidades descentralizadas de los diversos órdenes nacional o territorial.

De conformidad con los artículos 14 y 23 de la Ley 80 de 1993, la entidad estatal conserva en todo tiempo la dirección general del contrato y la responsabilidad de ejercer vigilancia y control sobre la ejecución. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal, se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía, responsabilidad y se aplicarán las reglas sobre interpretación de los contratos, los principios generales de derecho y los particulares de derecho administrativo.

Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. La selección del contratista será objetiva, entendiéndose por tal cuando la propuesta escogida resulta más favorable a la entidad y a los fines que ella busca. La oferta más favorable, es el producto de calificar factores como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisas, detallada y concreta de los mismos.

De todo el material probatorio incorporado al proceso se observa lo siguiente:

1. Con la expedición de los acuerdos 20 y 37 de 1973, el Concejo Municipal de Bucaramanga creó y organizó el departamento administrativo de valorización municipal, como establecimiento público descentralizado, con personería jurídica y autonomía administrativa (fls. 111 a 128).

2. Mediante la Resolución 72 de 11 de marzo de 1994 y 160 del 30 de mayo siguiente, el Departamento Administrativo de Valorización Municipal de Bucaramanga declaró abierta la Licitación Pública 1 del mismo año, para la ejecución de una obra pública, consistente en la ampliación de la calle 33 entre las carreras 15 y 27 de la ciudad de Bucaramanga. (fl. 5)

3. En la Audiencia Pública 1 del 3 de junio de 1994, se dejó constancia que se presentaron las siguientes propuestas (fls 8 a 12 C1) :

ProponenteValor propuesta
1. Conel Ltda.454.537.063,35
2. Miguel Ángel Pinto454.032.864.40
3. Carlos J. Merchán449.736.661.50
4. Jorge Montañez y Cía.461.139.133.20
5. Luis Alberto Beltrán447.586.235.46
6. Carlos Ramírez G.442.149.460
7. Aurelio Gutiérrez C.445.286.225
8. Javier Pereira A.446.962.401
9. Álvaro Rodríguez458.737.349

4. En la misma audiencia pública, el comité técnico y jurídico, rindió el correspondiente informe, en el cual señaló que todas las propuestas recibidas cumplían los requisitos exigidos para participar. No obstante, dejaron constancia en el sentido que algunas de ellas presentaron fallas, que no daban lugar a ser descartadas, por tratarse de simples formalidades perfectamente subsanables. Además, porque el margen de error no superaba el 5%; la reliquidación practicada en lo que es materia de controversia, la explican de la manera siguiente:

“3.3.1. Álvaro Rodríguez. Presenta errores aritméticos, disminuyendo el valor total de la propuesta a la suma de $ 449.799.749. Los precios unitarios han sido analizados en forma correcta, cumpliendo con lo indicado en el pliego de condiciones”.

La corrección aritmética practicada a esta propuesta consistió en lo siguiente:

En el cuadro denominado “resumen de cantidades de obras y precios unitarios”, ítem Mampostería y Similares, el proponente Alvaro Rodríguez ofreció:

* 7.000 metros cúbicos - valor unitario de $ 5.948, para un total de $ 41.636.000. Sin embargo, en el cuadro denominado “Análisis de Precios Unitarios“, en el mismo Ítem, el precio unitario definitivo, producto de la suma de factores como materiales, herramientas, equipo y mano de obra, se redujo a la suma de $ 4.988. (fls. 202 y 203).

5. El Comité Técnico y Jurídico de la entidad, por mayoría de votos recomendó acoger el siguiente orden de elegibilidad, teniendo en cuenta el monto de la oferta, la experiencia, organización y el equipo disponible para la ejecución de la obra:

ProponenteValor propuestaPuntaje obtenido
Álvaro Rodríguez B.449.799.74993 ptos.
Aurelio Gutiérrez445.286.22592.50 ptos.
Conel Ltda. 450.286.930.1292.50 ptos.
Miguel Ángel Pinto 452.032.864.4092.50 ptos.
Carlos Josué Merchán449.736.661.5092 ptos.

En la misma audiencia, se apartaron de esta decisión y “salvaron voto” los abogados del comité técnico y jurídico, quienes no compartieron dicha calificación, por considerar que esta desconoce el pliego de condiciones, al otorgar puntaje en el factor experiencia a los oferentes que acreditaron la existencia de contratos similares, cuando en realidad la experiencia debía aparecer “certificada”; puesto que, de esta manera resultaron favorecidas las propuestas de Aurelio Gutiérrez Castillo (demandante), Carlos Josué Merchán, Javier Pereira, Carlos Ramírez Y Miguel Ángel Pinto, en ese sentido la certificación exigida debe ser sobre contratos cumplidos.

6. En cumplimiento del numeral 8º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, la administración colocó a disposición de los interesados el concepto técnico - jurídico, mediante el cual se evaluaron las diferentes propuestas allegadas, por el término de cinco días hábiles, dentro del cual, el actor guardó silencio y no manifestó su inconformidad.

La entidad contratante acogió la orientación del Comité Técnico y Jurídico, por considerar que está acorde con los criterios objetivos que informan en estatuto de contratación y en especial el pliego de condiciones.

7. A continuación el Departamento Administrativo de Valorización Municipal de Bucaramanga expidió la Resolución 168 de 3 de junio de 1994, por la cual adjudicó la Licitación Pública 1 de 1994, relacionada con la ampliación de la Calle 33 entre Carreras 15 y 27 del Municipio de Bucaramanga al Ingeniero Álvaro Rodríguez Bermúdez.

La Sala llama la atención que al proceso no fueron incorporados pruebas documentales de vital importancia, sobre todo la copias de las propuestas presentadas por cada uno de los oferentes, ni aún la del demandante, para determinar si esta última resultaba más favorable a la administración. Tampoco, se anexó copia del contrato celebrado entre la administración y el contratista Álvaro Rodríguez necesaria para corroborar cual fue la modalidad del mismo y el precio acordado.

Ahora bien, en relación con el primer cargo, en principio se observa que el Pliego de Condiciones constituye no solo la ley del contrato, sino que establece reglas claras, objetivas, justas y completas en defensa de los derechos de la administración y de los oferentes; concretamente, en los capítulos dedicados a instruir a los proponentes “2.5” y a regular el contenido de la carta de presentación “5.1.6”, así:

“Los proponentes deberán incluir los Precios Unitarios con su correspondiente análisis de precios unitarios (y los precios en suma global cuando así se indique) de todos los ítems de la lista de cantidades y precios, e indicar también los valores que resulten de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios, estos precios y los precios por suma global quedarán consignados en el contrato que se celebre con el proponente favorecido.

“Los precios unitarios y los precios por suma global deben cubrir los gastos de materiales, mano de obra en trabajo diurno, nocturno y días feriados, herramientas, maquinaria y todos los demás gastos inherentes al cumplimiento satisfactorio de contrato, inclusive los imprevistos y utilidades del contratista.

“En caso de discrepancia entre los precios unitarios y los precios totales incluidos en la lista de cantidades y precio del formulario de la propuesta, se hará la corrección aritmética tomando como base los precios unitarios.

“En caso de discrepancias entre los precios unitarios consignados en la lista de cantidades y precios de formulario de la propuesta y los precios unitarios resultantes de un análisis de precios unitarios, regirán los del listado de materiales”. (fl. 43, C.1).

“Que el valor total de la propuesta será la suma de los valores que resulten de multiplicar las cantidades de obra licitadas por los precios unitarios propuestos.

“Que los análisis de precios unitarios son tan solo de carácter informativo y no formarán parte integrante del contrato, ni en ellos puede basarse cualquier corrección o modificación de los precios, cuyo total constituye el monto de la propuesta. Que los precios unitarios consignados en la relación de ítems, cantidades y precios, regirán y cubren la totalidad de los costos directos respectivos hasta la entrega satisfactoria de la obra; la omisión de cualquier costo directo o indirecto en los análisis de precios unitarios no constituye argumento válido para solicitar reconsideración del valor de la propuesta.

“Que los precios fijos de la propuesta incluyen la remuneración total de los ítems, incluyendo por tanto sus honorarios y márgenes para administración, imprevistos y utilidad sobre los costos directos e indirectos, que en un todo con los anteriores conforman el precio global fijo.

“Las causales para el rechazo y eliminación de propuestas serán las siguientes:

“Las propuestas cuyo valor corregido difiera en un 5% o más, por encima o por debajo del valor total propuesto... En caso de que el precio unitario sí haya sido analizado se pasará al formulario de precios, haciendo las correcciones del caso”.  

En este punto, se observa que la entidad pública estaba en la obligación de hacer una valoración objetiva de todas las propuestas, lo cual no le impedía hacer los ajustes necesarios en caso de errores o inconsistencias que no alteraran el valor total de la propuesta.

Si bien es cierto, que al resumir las cantidades de obras se fijó como precio unitario para mampostería y similares el monto de $ 5.948 y a continuación en el “análisis de precios unitarios“, se señaló la suma de $ 4.988, la administración no alteró el valor de la propuesta, pues en realidad lo que hizo la entidad, fue acoger el menor valor, por cuanto dicho ítem aparecía en ese capítulo debidamente discriminado y explicado.

Además, la entidad colocó en consideración de las partes el concepto técnico jurídico que contenía las calificaciones definitivas; de ser así, en dicha oportunidad, el actor pudo mostrar su inconformidad y no lo hizo, en cambio el proceso licitatorio siguió su curso. En estos términos la conducta de la entidad contratante fue imparcial y objetiva y no existe el mínimo indicio sobre el favorecimiento alegado por el actor. 

De otro lado, el mismo pliego de condiciones facultó a la entidad, hacer la pertinente operación aritmética, cuando existiera discrepancia entre el formulario de precios unitarios y el formulario de análisis de los mismos, obviamente siempre que la parte interesada no introduzca ninguna modificación a los componentes de éste último documento. Es decir, se mantuvo los ítems relacionados con el costo de materiales, la herramienta, equipo y mano de obra.

La rectificación del error aritmético, también resultaba procedente, puesto que no excedió el 5% del valor total de la propuesta, con mayor razón si al señalar el menor valor los precios unitarios habían sido analizados y discriminados.

La diferencia registrada en el rubro de mampostería y similares, entre el formulario de precios unitarios (fl. 202) y el formulario de análisis de los mismos (fl 203), no podía resolverse de manera diferente, pues, no sólo se ajustó a la directriz sobre selección objetiva del proponente guardando el debido equilibrio en el manejo de los diversos intereses, sino que esta conducta, sin duda garantiza los intereses de la entidad y de los proponentes.

En relación con el segundo cargo alegado por la parte actora relacionado con la experiencia se observa:

“2.19.1. Experiencia.

“Se tendrá en cuenta para este punto la realización de Contratos similares, ejecutados o en ejecución, por el contratista en los últimos 4 años...”. (fl. 51).

Este cargo tampoco prospera, pues en realidad se advierte un desconocimiento del actor del contenido del pliego de condiciones. En efecto, para calificar el factor experiencia se tienen en cuenta los contratos suscritos por el proponente con la administración en ejecución o que se encuentran terminados. En el último caso, la respectiva entidad deberá certificar si se cumplió el objeto contratado o en qué condiciones operó la terminación del contrato.

Es cierto que en el caso sub examine la administración estimó que las propuestas eran hábiles para la adjudicación del contrato, pues todas reunían las condiciones técnicas, económicas o financieras, y se encontraban en condiciones similares para resultar favorecidas; pero aún en esta circunstancia, lo propio era que la administración escogiera a la firma que haya obtenido el mayor puntaje después de haber analizado todos los factores.

Bajo las circunstancia anteriores, para la Sala la decisión adoptada por la administración, se ajustó a los pliegos de condiciones y a los principios rectores de la contratación administrativa, por cuanto el impugnante no logró desvirtuar la legalidad al acto administrativo demandado, ni tampoco logró acreditar que su propuesta reunía condiciones más favorables para la entidad contratante o en el peor de los casos que encontrándose en iguales condiciones el precio ofrecido resultaba menos gravoso a la entidad. Aún, en este caso la Administración elige libremente la oferta que juzga más conveniente, teniendo en cuenta el precio de las prestaciones, su costo de utilización, el valor técnico, las garantías profesionales y financieras presentadas por cada uno de los candidatos y el plazo de ejecución

En este orden de ideas se observa que el acto acusado no desconoció las pautas trazadas en el pliego de condiciones, ni violó los límites por él impuestos, toda la actuación de la administración se sujetó a las reglas de juego señaladas en el pliego. Si bien hubo un margen de discrecionalidad del que hizo uso, ésta actuación no merece ningún reproche, puesto que en modo alguno desconoció los límites impuestos por la ley del contrato. 

Bajo estas circunstancias la Administración elige libremente la oferta que juzga más interesante, teniendo en cuenta el precio de las prestaciones, su costo de utilización, el valor técnico, las garantías profesionales y financieras presentadas por cada uno de los candidatos y el plazo de ejecución

En mérito de lo Expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Administrando Justicia En Nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMASE la sentencia calendada el 11 de abril de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones dadas en los considerandos de esta providencia

2. Ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Magistrados: Alier Eduardo Hernández Enríquez, presidente de la Sala—Jesús María Carrillo Ballesteros—German Rodríguez Villamizar—Ricardo Hoyos Duque—María Elena Giraldo Gómez.