Sentencia 1217 de agosto 3 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 01217

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Recurso de apelación contra la sentencia de 5 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actor: Rafael Jesús Campos

Bogotá, D.C., tres de agosto de dos mil seis.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

Las normas del Acuerdo 2 de 28 de junio de 2001, “por el cual se adoptan los estatutos de la Caja de la Vivienda Popular”, y que son objeto de solicitud de nulidad, preceptúan:

“ART. 1º—Naturaleza jurídica. La Caja de la Vivienda Popular es un establecimiento público del Distrito Capital, adscrito a la Alcaldía Mayor de Bogotá, dotado de personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa”.

“ART. 26.—Régimen de personal. Las personas que se vinculen a la Caja de la Vivienda Popular tendrán el carácter de empleados públicos en los términos establecidos en la ley, razón por la cual la vinculación y retiro de los empleados de la Caja de la Vivienda Popular se regirá por las disposiciones legales vigentes”.

Lo aquí a determinar es si la Caja de la Vivienda Popular es una empresa industrial y comercial del Estado, como lo afirma el actor, o si, por el contrario, se trata de un establecimiento público, conclusión a la que llegó el a quo, con base en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, cuyos apartes más importantes considera pertinente la Sala transcribir (2) :

“1.1. La creación de los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado.

“1.1.1. En la Constitución de 1991. La Constitución Política de 1991, dentro de su propósito descentralista, le dio un fuerte impulso a la descentralización territorial, pero también, aunque en menor escala, a la llamada descentralización por servicios, dentro de la cual se han destacado por su número e importancia, desde la reforma constitucional de 1968, dos clases de organizaciones: los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado.

“(...).

“Del mismo modo, en el nivel territorial, las asambleas departamentales, por medio de ordenanzas, tienen la atribución de ‘crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento’ a iniciativa del gobernador (art. 300-7 y último inciso) y los concejos municipales, la de ‘crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales’ (art. 313-6).

“(...).

“Precisamente, en armonía con las disposiciones constitucionales sobre la creación de organizaciones descentralizadas, el decreto 1421 de 1993, indica en los artículos 5-5 y 12-9 que corresponde al Concejo Distrital, crear y organizar, a iniciativa del Alcalde Mayor, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales, entre otras entidades, ...

“Estas normas confieren, de manera clara, al Concejo Distrital la competencia para crear, suprimir y fusionar los establecimientos públicos del orden distrital, siempre a iniciativa del Alcalde Mayor, y se debe entender, en aplicación del principio jurídico de que quien puede lo más puede lo menos, que dentro de la facultad de crear tales establecimientos se encuentra la de introducirles modificaciones, en cuanto a su estructura (nombre, naturaleza, organización), sus recursos, sus objetivos y funciones, y demás aspectos conforme a la ley.

“(...).

“De tal suerte que en el acto de creación de una entidad descentralizada, se debe establecer su estructura orgánica, como lo menciona el numeral 7º del artículo 150 de la Constitución y dentro de ella hay que determinar la naturaleza jurídica.

“De igual manera, si se va a reestructurar una entidad descentralizada, se puede cambiar su naturaleza jurídica, según el propósito que se tenga, como por ejemplo, darle un fin lucrativo, ubicarla en el plano jurídico privado para otorgarle mecanismos de competencia con los particulares, o adecuarla a nuevas actividades, todo de acuerdo con las finalidades estatales y dentro del marco de la ley.

“1.1. Los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado en el actual estatuto de la administración pública. La Ley 489 de 1998 constituye, en la actualidad, el estatuto de la administración pública, el cual derogó los decretos-leyes 1050 y 3130 de 1968 y 130 de 1976 (art. 121) que habían sido los pilares de la organización estatal derivada de la reforma constitucional de 1968.

“(...).

“En cuanto al acto de su creación, el artículo 69 de la ley sigue las disposiciones constitucionales cuando establece:

‘Creación de las entidades descentralizadas. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente ley...’.

“Ahora bien, en relación con los elementos constitutivos de los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, los artículos 70 y 85 de la Ley 489 de 1998 prescriben lo siguiente:

‘ART. 70.—Establecimientos públicos. Los establecimientos públicos son organismos encargados principalmente de atender funciones administrativas y de prestar servicios públicos conforme a las reglas del derecho público, que reúnen las siguientes características:

‘a) Personería jurídica.

‘b) Autonomía administrativa y financiera.

‘c) Patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes, el producto de impuestos, rentas contractuales, ingresos propios, tasas o contribuciones de destinación especial, en los casos autorizados por la Constitución y en las disposiciones legales pertinentes’.

‘ART. 85.—Empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características:

‘a) Personería jurídica.

‘b) Autonomía administrativa y financiera.

‘c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución.

‘(...)’.

“De manera sucinta se observa que existen varios elementos comunes o similares entre los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado: el acto de su creación o autorización (en el caso de las empresas), ley, ordenanza o acuerdo, según el nivel; la personería jurídica; la autonomía administrativa y financiera; el patrimonio o el capital independiente y los órganos de dirección y administración.

“Pero existen dos elementos que vienen a marcar la diferencia entre las dos clases de entidades descentralizadas: su objeto y el derecho aplicable.

“Mientras el objeto de los establecimientos públicos consiste en dos acciones principales: atender funciones administrativas y prestar servicios públicos, el de las empresas industriales y comerciales del Estado es una: desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica.

“Además, los establecimientos públicos siguen las reglas del derecho público, en cambio, las empresas industriales y comerciales del Estado siguen las del derecho privado, salvo las excepciones que contempla la ley.

“De todas maneras, el hecho fundamental es la naturaleza jurídica que se le otorgue al momento de la creación de la entidad, pues por la competencia constitucional y legal, es el legislador, la asamblea o el concejo quien define la clase de entidad que es.

“(...).

“El acto de creación de una entidad determina su naturaleza jurídica y mientras no se modifique ese acto o este no se encuentre en contradicción con normas jurídicas de jerarquía superior, la entidad mantiene su naturaleza.

“Ahora bien, interesa analizar la creación y el desenvolvimiento de la Caja de Vivienda Popular del Distrito, que es la que motiva la consulta.

“1.3. La Caja de Vivienda Popular del Distrito Capital.

“Un recuento histórico de la Caja de Vivienda Popular del Distrito Capital sirve para observar que su creación corresponde a la de un establecimiento público sin que tal calificación haya sido variada por el Concejo Distrital o entre en pugna con las normas de la Ley 489 de 1998, actualmente vigente.

“En primer lugar, conviene señalar que el artículo 7º de la Ley 46 de 1918 dispuso que era obligación de los municipios de más de 15.000 habitantes, destinar el 2% del producto de sus impuestos, contribuciones y rentas, ‘a la construcción de viviendas higiénicas para la clase proletaria’ y el artículo 9º de la ley ordenaba un auxilio de cien mil pesos de la Nación al Municipio de Bogotá, mediante un convenio, ‘con destino a la compra de uno o más lotes de terreno para la construcción de casas higiénicas para la clase proletaria y para la edificación de las mismas’.

“El convenio respectivo se celebró el 20 de junio de 1919, en el cual además de la entrega del auxilio, las partes acordaban constituir una junta denominada de habitaciones para obreros, compuesta por el Alcalde de Bogotá, quien la presidía, un miembro del Concejo Municipal y un delegado del Ministro de Instrucción Pública.

“Luego, la Ley 19 del 14 de octubre de 1932, en su artículo 5º, autorizó al municipio de Bogotá para destinar el 2% de las rentas impuestos y contribuciones, mencionado en el artículo 7º de la Ley 46 de 1918, ‘a la difusión de la pequeña propiedad urbana y al fomento de las habitaciones baratas, para lo cual podrá invertir dicho porcientaje (sic) en préstamos hipotecarios sobre pequeñas propiedades situadas en los barrios obreros de la ciudad, además de las construcciones para la clase obrera de que trata la ley citada’.

“Entonces el Concejo de Bogotá, mediante el Acuerdo 61 de 1932, sancionado el 9 de enero de 1933, creó el Instituto de Acción Social de Bogotá, sin fin lucrativo (art. 1º), el cual debía constituirse por escritura pública, en la cual constara el contrato que debía celebrarse entre la Nación y el municipio de Bogotá, a fin de asegurar su estabilidad y responsabilidad y para incorporar en él la junta de habitaciones para obreros, la cual quedaba extinguida desde el perfeccionamiento del contrato y en consecuencia, el instituto tomaba a su cargo la administración de los bienes manejados por dicha junta (art. 2º).

“El mencionado instituto debía desarrollar un plan de labores que comprendía, entre otras, la difusión de la pequeña propiedad urbana, el fomento de las habitaciones baratas, préstamos hipotecarios a obreros, mejora de los barrios obreros existentes, construcción con otras entidades de las obras de saneamiento necesarias, establecimiento de cooperativas, etc. (art. 3º). Además, podía ‘vender las casas de los barrios obreros municipales’ (art. 11) y conseguir recursos ‘por medio de operaciones de crédito’ (art. 12).

“La Ley 61 de 1936 reafirmó que era una ‘obligación de los municipios’ destinar un porcentaje de sus rentas ‘para la construcción de viviendas adecuadas para los trabajadores’ y estableció una escala de los presupuestos de los municipios, para determinar el porcentaje, el cual, según precisó el artículo 3º de la Ley 23 de 1940, debía tomarse ‘sobre el producto líquido de las rentas ordinarias municipales en cada año’.

“Posteriormente el Concejo de Bogotá, mediante el Acuerdo 20 del 13 de marzo de 1942, aprobó un contrato celebrado en desarrollo del Decreto Extraordinario 380 de 1942, entre la Nación y el municipio de Bogotá, mediante el cual la primera dio en préstamo al segundo la suma de un millón doscientos mil pesos ($ 1’200.000,00) para la construcción de barrios populares modelos, y dispuso que el Instituto de Acción Social de Bogotá fuera reemplazado por la Caja de la Vivienda Popular, la cual ‘será una persona jurídica autónoma, que tendrá a su cargo el servicio público de suministro de viviendas a los trabajadores, de conformidad con las leyes 46 de 1918, 99 de 1922, 19 de 1932, 61 de 1936, 23 de 1940 y el Decreto Extraordinario 380 de 1942’ (cláusula decimoséptima del contrato). Adicionalmente, la cláusula vigésima estableció que ‘La caja será una institución exclusivamente técnica, destinada a los fines a que se refiere la cláusula decimoséptima y especialmente encargada de la ejecución de este contrato’.

“Después, el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 1945, que correspondió al artículo 199 de la Constitución anterior a la vigente, dispuso que la ciudad de Bogotá fuera ‘''organizada como un Distrito Especial, sin sujeción al régimen municipal ordinario, dentro de las condiciones que fije la ley’.

“Ante la circunstancia de que estaba próximo a terminarse el contrato del préstamo de la Nación de un millón doscientos mil pesos, el Concejo del Distrito Especial de Bogotá estimó conveniente reformar los estatutos de la Caja de Vivienda Popular, y expidió para ello el Acuerdo 15 del 13 de marzo de 1959, mediante el cual señaló que la caja ‘continuará prestando sus servicios como una persona jurídica autónoma’ (art. 1º), ‘no tendrá fin lucrativo y será una institución exclusivamente técnica’ (art. 2º).

“En relación con las finalidades y las actividades de la Caja, estas se encuentran enumeradas en los artículos 4º y 5º del acuerdo últimamente mencionado, los cuales disponen:

‘ART. 4º—La Caja de la Vivienda Popular tendrá las siguientes finalidades:

‘a) Contribuir al mejoramiento de la población, con el objeto de elevar su nivel social y económico atendiendo las necesidades de vivienda y demás servicios públicos y comunales, indispensables al bienestar general y al desarrollo de la comunidad;

‘b) Proporcionar a las familias de más bajos ingresos, que carezcan de alojamiento conveniente, los medios necesarios para que puedan obtenerlo utilizando sus propios recursos;

‘c) Divulgar los resultados de los estudios y las investigaciones que efectúe sobre todos los aspectos de la vivienda a fin de orientar convenientemente la actividad pública y privada que se desarrolle en este campo;

‘d) Estimular la iniciativa privada para la realización de viviendas con normas mínimas de seguridad, salubridad y habitabilidad que permitan satisfacer la demanda creada por la población de escasos recursos;

‘e) Fomentar la producción de materiales de construcción con el fin de mantener una razonable oferta en el mercado;

‘f) Integrar sus planes y programas con los que elabore la oficina de planificación Distrital de Bogotá y con los programas de educación, asistencia social y acción comunal que adelanten otras dependencias o empresas distritales, o instituciones que tengan fines análogos o complementarios a los de la caja, y

‘g) Desarrollar sus programas buscando la coordinación y complementación con otras instituciones de crédito hipotecario o de vivienda, públicas o privadas”.

‘ART. 5º—Con el fin de atender a las finalidades establecidas en el artículo anterior, la Caja de la Vivienda Popular tendrá las siguientes funciones:

‘a) Adquirir terrenos y urbanizarlos utilizando especificaciones de bajo costo a fin de vender lotes económicos con facilidades de pago a las familias de más bajos ingresos, de acuerdo con la reglamentación que para cada caso elabore la junta directiva;

‘b) Construir directa o indirectamente viviendas de tipo individual o colectivo para venderlas o arrendarlas a familias de escasos recursos económicos;

‘c) Administrar los barrios construidos por ella y velar por su mantenimiento;

‘d) Participar en la ejecución de planes de reurbanización, rehabilitación o transformación urbana elaborados por la oficina de planificación Distrital de Bogotá y encargarse de administrar las emisiones de bonos de transformación urbana que le encargue el distrito para aplicar dichos planes;

‘e) Producir materiales básicos de construcción para utilizarlos directamente o venderlos a adjudicatarios de lotes o beneficiarios de créditos otorgados o garantizados por la caja;

‘f) Conceder o garantizar créditos en efectivo y preferencialmente en materiales de construcción, con garantía hipotecaria y hasta por un valor equivalente al 60% del avalúo de la garantía, para la construcción, terminación, reparación, reconstrucción, ampliación, higienización o saneamiento de viviendas, con las finalidades de la caja y las reglamentaciones que establezca la junta directiva al respecto, a fin de democratizar el crédito hipotecario;

‘g) Adiestrar personal obrero especializado en la construcción de viviendas económicas. Dar información y ayuda técnica. Suministrar planos, especificaciones y tramitar licencias de construcción para los adjudicatarios de lotes o beneficiarios de créditos otorgados o garantizados por la Caja, y

‘h) Colaborar estrechamente con las juntas de acción comunal de los barrios de la ciudad y en especial con sus comités de construcción y fomento”.

“El citado acuerdo establece que la dirección y administración de la caja estarán a cargo de una junta directiva y un gerente (arts. 6º y 9º).

“Adicionalmente, el Acuerdo 26 de 1996 del Concejo Distrital ‘Por el cual se adopta el plan de ordenamiento físico del borde occidental de la ciudad de Santafé de Bogotá D.C., se establecen las normas urbanísticas y las medidas para la preservación, protección y adecuado uso de las áreas que conforman dicho sistema y se dictan otras disposiciones’ atribuyó a la Caja de Vivienda Popular las siguientes funciones relacionadas con la oferta de vivienda para la reubicación de familias que habitan zonas de ronda, de preservación ambiental de los cuerpos de agua, de riesgo, de afectación vial o de servicios públicos, la cual, según la consulta, es su misión prioritaria en los últimos años:

‘a) La Caja de Vivienda Popular coordinará con la oficina de prevención de emergencias, OPES, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, la compra de los predios o mejoras para el programa de solución de vivienda (art. 17, inc. 2º).

‘b) La Caja de Vivienda Popular promoverá dentro de los constructores privados la construcción de vivienda de interés social para los beneficiados por la reubicación. Así mismo, podrá facilitar la oferta de vivienda de interés social a través de las entidades financieras apropiadas (art. 17, inc. 4º)’.

“Como se aprecia, la creación de la Caja de la Vivienda Popular corresponde a la de un establecimiento público, ya que fue creada por el Concejo Municipal de Bogotá, mediante el Acuerdo 20 de 1942, como una persona jurídica autónoma encargada del servicio público de suministro de viviendas a los trabajadores, de conformidad con las leyes 46 de 1918, 99 de 1922, 19 de 1932, 61 de 1936, 23 de 1940 y el Decreto Extraordinario 380 de 1942, y asumió una obligación del municipio en este campo conferida por las leyes mencionadas.

“Es oportuno señalar que para la época de la creación de la Caja de Vivienda Popular no existían, en la estructura jurídico administrativa del Estado, las ‘empresas industriales y comerciales del Estado’, pues esta clase de entidades se institucionalizó con la reforma administrativa del año 1968; aunque la Ley 151 de 1959 se refirió a las ‘empresas y establecimientos públicos descentralizados’, señalando que son empresas o instituciones aquellas ‘en que tenga parte principal el Estado, las compañías, establecimientos bancarios, asociaciones, institutos u organismos en que la Nación, los departamentos, los municipios, otra u otras personas jurídicas de derecho público, separada o conjuntamente, tenga o tengan el cincuenta por ciento (50%) o más del patrimonio o capital de la respectiva empresa o institución, como también aquellas instituciones u organismos a que se refiere el artículo 2º de la presente ley’. Las empresas indicadas en el artículo 2º eran aquellas que ‘reciban, manejen o inviertan fondos provenientes de impuestos, tasas, contribuciones de carácter especial, o cuotas forzosas creadas por la ley’.

“La naturaleza jurídica de establecimiento público se corrobora con el hecho de que el acto de creación de la caja, al determinar que esta reemplazaba el Instituto de Acción Social de Bogotá, que no tenía fin lucrativo, le confirió el mismo carácter, y además, la calificó como una institución exclusivamente técnica.

“Estas características de ser una persona jurídica autónoma, no tener fin lucrativo, lo cual tiene una honda significación en cuanto que no desarrolla una actividad industrial o comercial sino de servicio, y ser una institución exclusivamente técnica, fueron ratificadas expresamente por el Concejo Distrital en los artículos 1º y 2º del Acuerdo 15 de 1959, mediante el cual se reorganizó la caja.

“Adicionalmente, las funciones otorgadas por el citado Acuerdo 15 y el Acuerdo 26 de 1996, complementado por el 35 de 1999, le confirman a la caja su carácter de entidad prestataria del servicio público de suministro y fomento de vivienda a sectores populares y en especial, de vivienda de interés social.

“Esta naturaleza jurídica de establecimiento público, en el momento actual, no se encuentra modificada por otro acuerdo del Concejo del Distrito Capital, de tal suerte que está vigente.

“De otra parte, no ha sido alterada o derogada por las disposiciones de la Ley 489 de 1998, sino que antes bien, encaja en las características del establecimiento público indicadas en el artículo 70 de la misma.

“(...).

“Por consiguiente, el Concejo de Bogotá Distrito Capital, en razón de la competencia conferida en los artículos 313-6 de la Constitución y 55 del Decreto 1421 de 1993 de crear, a iniciativa del Alcalde Mayor, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales del orden distrital y determinar su estructura orgánica, y por ende, su naturaleza jurídica, puede ratificar ahora que la Caja de Vivienda Popular es un establecimiento público, fundamentando el acuerdo respectivo en las características de la entidad, su servicio de fomento de la vivienda popular, su ausencia de fin lucrativo, sus fines, funciones y actividades, y su régimen jurídico aplicable, o una empresa industrial o comercial, según pretenda que dicha entidad desarrolle una actividad lucrativa semejante a la de los particulares, para lo cual requiera un régimen jurídico de derecho privado.

“(...)”.

Como se observa, el anterior concepto trae un recuento histórico del origen de los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, su definición, características, funciones, su órgano directivo, debiendo destacarse, esencialmente, para resolver el asunto sometido a discusión, el hecho de que los establecimientos públicos ejercen funciones administrativas que constituyen la prestación de servicios públicos, sin ánimo de lucro, contrario a lo que ocurre con las empresas industriales y comerciales del Estado, las cuales desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial con ánimo de lucro, cuyas utilidades benefician a la misma empresa e indirectamente a la comunidad.

En el concepto trascrito quedó claramente establecido que la Caja de la Vivienda Popular, que reemplazó al Instituto de Acción Social de Bogotá, desde su creación (Acuerdo 20 de 1942 del Concejo Municipal de Bogotá), se le asignó “el servicio público de suministro de viviendas a los trabajadores,...”, se señaló que sería una “... institución exclusivamente técnica...”, desde entonces, en sus estatutos se estableció que “La Caja de la Vivienda Popular no tendrá fin lucrativo de ninguna especie, y será una institución exclusivamente técnica, destinada a los fines sociales que más adelante se expresan”, carácter que fue ratificado en el Acuerdo 15 de 1959, “por el cual se reorganiza la Caja de la Vivienda Popular y se dictan otras disposiciones”, cuyo artículo 2º dispuso: “La Caja de la Vivienda Popular no tendrá fin lucrativo y será una institución exclusivamente técnica...”.

Considera el actor que las funciones que le fueron asignadas a la Caja de la Vivienda Popular, entre otras, la construcción de vivienda, la adquisición de terrenos y la concesión de créditos para tal fin, el fomento de la producción de materiales de construcción, etc., por sí solas le otorgan a dicha institución el carácter naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, cuando lo cierto es que, como ya se dijo, es de la esencia de tales empresas el ánimo de lucro que les asiste, a diferencia de los establecimientos públicos, cuya actividad se ejerce con ánimo de servicio y no de lucro.

Sobre las funciones de los establecimientos públicos, el doctor Libardo Rodríguez Rodríguez, sostiene:

“Estos organismos desarrollan funciones relacionadas con la actividad especializada para la cual fueron creados. Estas funciones están detalladas para cada establecimiento en las normas de creación y reorganización, las cuales, igualmente, las distribuyen entre las diferentes autoridades, sobre todo entre la junta directiva y el gerente, director o presidente. El ejercicio de las funciones por parte de los establecimientos públicos, como personas jurídicas que son, está limitado por el principio de la especialidad, según el cual solo pueden realizar aquellos actos y operaciones relacionados con el objeto social para el cual fueron creados. Este principio se encuentra consagrado en el artículo 71 de la Ley 489 de 1998, que dice: ‘La autonomía administrativa y financiera de los establecimientos públicos se ejerce conforme a los actos que los rigen y en el cumplimiento de sus funciones, se ceñirán a la ley o norma que los creó o autorizó y a sus estatutos internos; y no podrán desarrollar o ejecutar actos distintos de los allí previstos ni destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en ellos”.

En cuanto a los pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Superior de Bogotá, respecto de los cuales el actor sostiene que no fueron tenidos en cuenta por el tribunal, la Sala observa que al inicio de sus consideraciones el a quo precisó que debido a que el acto de creación no especificó la naturaleza de la Caja de la Vivienda Popular, sobre tal naturaleza ha existido disparidad de criterios, y señaló que las decisiones judiciales que clasificaron a la citada entidad como una empresa industrial y comercial del Estado tienen efectos inter partes, a lo cual agrega esta corporación que también obran en el expediente diversos pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en los que se concluye que la Caja de la Vivienda Popular es un establecimiento público y que, por tanto, por regla general, sus trabajadores son empleados públicos.

Respecto de las resoluciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil del Departamento Administrativo de la Función Pública, la Sala encuentra que obra en el expediente la número 14223 de 1996, mediante la cual se revocó la inscripción en carrera de unos empleados de la Caja de la Vivienda Popular, al considerarse que tal entidad es una empresa industrial y comercial del Estado y que, por tanto, sus empleados son trabajadores oficiales, excluidos de la carrera administrativa, resolución que no puede cambiar la naturaleza jurídica de la Caja de la Vivienda Popular, como tampoco pueden hacerlo las convenciones colectivas aportadas al proceso, pues, se reitera, dicha naturaleza debe ser precisada en el acto de creación, que, como ya se dijo, en este caso le otorgó el carácter de establecimiento público, en la medida en que señaló que se trata de una entidad eminentemente técnica sin ánimo de lucro.

Finalmente, el hecho de que el concepto del Consejo de Estado en el que se concluyó que la Caja de la Vivienda Popular es un establecimiento público haya sido rendido con posterioridad al Acuerdo 2 de 26 de junio de 2001, contentivo de las normas acusadas, no desvirtúa la presunción de legalidad de las normas acusadas, pues lo cierto es que, como lo sostuvo el tribunal, tales normas no son las que le otorgan el carácter de establecimiento público ni la calidad de empleados públicos a sus trabajadores, pues no es de su resorte, sino que simplemente están ratificando lo dispuesto en tal sentido por el acto de creación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 5 de agosto de 2004.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 3 de agosto de 2006».

(2) Radicación 1372, 18 de octubre de 2001, Consejero Ponente, Dr. César Hoyos Salazar.

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