Sentencia de noviembre 21 de 1996 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

DETECTIVES DEL D.A.S.

RETIRO DEL SERVICIO

EXTRACTOS: «Se trata de establecer la legalidad de la Resolución 0928 de abril 29 de 1994 del jefe del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del accionante en el cargo de detective agente 208-07 de la planta global operativa asignada a la Seccional Quindío —Armenia—.

Las pruebas sobrantes en autos demuestran que José Alonso Hernández Zapata, fue inscrito en el escalafón especial de carrera existente en el departamento administrativo mencionado, en el cargo de detective grado 05, mediante Resolución 2134 de 1990 expedida por el jefe del mismo departamento (fl. 150 cdno. 2).

De acuerdo con los artículos 2º y 46 del Decreto 2147 de 1989, la carrera de los empleados del DAS es de régimen ordinario y de régimen especial, definido el primero como el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los funcionarios del mismo que no sean de libre nombramiento y remoción (art. 4º) y el segundo, como el haz de disposiciones que regulan los mismos aspectos, pero respecto de los detectives de la institución, en todas sus denominaciones y grados.

El artículo 66 de este decreto consagra las causales de retiro del servicio para los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera-detectives, en forma siguiente:

“Causales. El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por disposiciones precedentes de este decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones:

a) Haber tenido dentro del mismo año y en lapso superior a un (1) mes de calificaciones deficientes de servicio, y

b) Cuando el jefe del departamento, en ejercicio de facultad discrecional, considere que conviene al departamento el retiro del funcionario”.

Por su parte el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 dispuso:

“ART. 34.—Insubsistencia discrecional. La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sin motivar la providencia.

Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sin motivar la providencia, en los siguientes casos:

a) Cuando exista informe reservado de inteligencia relativo a funcionarios inscritos en el régimen ordinario de carrera;

b) Cuando por razones del servicio los funcionarios del régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del jefe del departamento (...)”.

Claramente aparece que el retiro del servicio de los detectives del DAS, se produce cuando el empleado cesa en el ejercicio de sus funciones por revocatoria del nombramiento, renuncia aceptada por funcionario competente, por declaratoria de insubsistencia, supresión de empleo, invalidez absoluta, edad, derecho a pensión de jubilación, declaración de vacancia del empleo por abandono del mismo, destitución, separación del cargo durante el término de provisionalidad o de su vencimiento, por muerte o declaración definitiva de desaparecimiento (D. 2146/89, art. 33), por dos calificaciones deficientes del servicio dentro del mismo año y en lapso superior a un mes y cuando el jefe del DAS, discrecionalmente considere que su remoción conviene a la entidad (D. 2147/89, art. 66).

No hay duda entonces que por disposición legal, el director del DAS, en relación con los funcionarios de ese organismo perteneciente al régimen especial de carrera —detective— está investido de poder discrecional para ordenar su retiro del servicio, el cual puede ejercer, cuando a su juicio, estime que es benéfico para la mejor prestación del mismo.

El otorgamiento de esta facultad discrecional de remoción al director del DAS, es apenas consecuente con la calidad especial que ostenta el sistema de carrera del personal de detectives, que encuentra su razón de ser, en la naturaleza del trabajo que les corresponde desarrollar, dirigido esencialmente y como se sabe, a salvaguardar la seguridad, no sólo de las instituciones estatales y de las autoridades administrativas que las representan o por medio de las cuales actúan éstas, sino la de la sociedad civil en general; de ahí que se requiera que quienes desempeñan tales cargos, además de contar con la preparación técnica indispensable, sean poseedores de excepcionales y singulares cualidades personales de idoneidad, confiabilidad, lealtad, probidad, rectitud y pundonor, entre otras, aptitudes que deben conservar en el transcurso del ejercicio del mismo.

Estas especialísimas circunstancias en la prestación de seguridad encomendado al DAS, fueron las que sin lugar a dudas, llevaron al legislador a otorgarle al director de ese departamento la facultad discrecional de remoción respecto de los detectives, independientemente de su pertenencia a la carrera, pues sólo con un mecanismo de esa índole eficaz, oportuno e inmediato, en criterio de la Sala, puede garantizarse la aludida prestación.

Como la ponderación de la conveniencia del servicio del retiro de dicho personal, debe efectuarla el director del DAS de conformidad con su propio criterio, pero con miras siempre al mejoramiento de aquél, es lógico que el acto de insubsistencia sea inmotivado. No es pues requisito condicionante de la validez del mismo, la exposición de su motivación, como tampoco lo es el dejar constancia de las razones de esa medida en la hoja de vida del detective. Ninguna disposición aplicable al personal del DAS contempla tal proceder, ni la eleva a la categoría de requisito de la legalidad del acto de remoción.

Los anteriores razonamientos constituyen fundamento suficiente para recoger el criterio expuesto por la Sala en providencia fechada el 17 de agosto de 1995, en el proceso número 8557, actor Óscar Hernando Franco Agudelo, en el cual se sentó tesis contraria a la aquí expuesta. Se opera pues, un cambio de jurisprudencia sobre el tema tratado.

Tratándose la mencionada, de una atribución de la cual se puede hacer uso sin más cortapisa que la de la búsqueda del mejoramiento del servicio, únicamente podría aceptarse como reproche válido del acto acusado, su no concordancia con la noción del buen servicio público.

De modo, que a la censura fundamentada en el supuesto (no probado) de que el nominador adoptó la determinación demandada porque contra el señor Hernández Zapata fue dictada medida de aseguramiento dentro de un proceso penal adelantado por la Fiscalía Regional del Armenia, por el delito de tráfico de estupefacientes, únicamente podía otorgársele trascendencia jurídica capaz de invalidar el acto administrativo que la contiene, si se hubiera demostrado que este motivo fue contrario a la adecuada prestación del servicio público de seguridad, o que so pretexto de este motivo se persiguieran fines torcidos, y ello no ocurrió, pues no puede admitirse que evidencie tal circunstancia, el hecho de que posteriormente la medida de aseguramiento contra él, se hubiere revocado.

En este orden de ideas, esto es, sin haberse acreditado que no era conveniente al buen servicio público, la remoción del accionante no es dable admitir que la resolución acusada contraríe normatividad alguna reguladora del retiro del servicio de los funcionarios del DAS pertenecientes al régimen especial de carrera, estatuido por el legislador para dicha institución.

Resta agregar que las disposiciones contenidas en el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, consagratorias de las causales de retiro del servicio del referido personal, en cuanto prevén la discrecionalidad del nominador para declarar la insubsistencia del nombramiento de los detectives del DAS, no son contrarias a lo preceptuado en el artículo 125 de la Constitución Política, por cuanto si bien en éste se prevé que el retiro de los funcionarios que pertenecen a la carrera administrativa se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo y por violación del régimen disciplinario, causales que no se invocaron al expedir el acto demandado, también es cierto que en dicho artículo se estatuye que así mismo puede darse su retiro, por las demás causales previstas en la Constitución o la ley y, como se dijo, fue el legislador extraordinario el que en el mismo artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, dispuso que los detectives del DAS pertenecientes al régimen especial de carrera, podrían ser retirados del servicio válidamente cuando el jefe de ese departamento, en ejercicio de la facultad discrecional, considerara que ello convenía a la institución. De ahí que no sea del caso aplicar respecto de dicha norma, la excepción de inconstitucionalidad consagrada hoy en el artículo 4º de la Constitución Política.

De otra parte, no existe normatividad diferente a la citada que establezca otros requisitos para el ejercicio de la facultad discrecional a que se ha hecho referencia. De suerte que, ha de concluirse, que en el caso sub examine la remoción del demandante se dispuso con arreglo a las disposiciones especiales sobre la materia y de conformidad con lo preceptuado en el último inciso del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989, invocado como transgredido por el libelista.

De acuerdo con lo anterior, se impone confirmar la sentencia, denegatoria de las pretensiones de la demanda».

(Sentencia de noviembre 21 de 1996. Expediente 12176 Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas).

SALVAMENTO DE VOTO

Con profundo respeto por la tesis mayoritaria de la Sala, debemos señalar que no compartimos lo resuelto en este asunto, por las siguientes razones:

1. La sección segunda decidió el 17 de agosto de 1995 el proceso radicado bajo el Nº 8557, instaurado por el señor Óscar Hernando Franco Agudelo, esencialmente idéntico a éste en cuanto a los elementos de hecho y de derecho, en el cual por unanimidad revocó el fallo denegatorio de primer grado, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, en cuanto consideró que el acto administrativo acusado violaba las normas que consagran las carrera especial de los detectives del DAS.

2. En la sentencia mencionada se sentaron, entre otros, los siguientes criterios:

“La Constitución Nacional en su artículo 125 determina que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

El mismo precepto constitucional afirma que el ingreso a los cargos de carrera y ascenso en los mismos, se harán previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: Por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución y la ley.

En el sub lite, el actor ingresó al DAS el 16 de octubre de 1984 en el cargo de detective y por Resolución 2134 del 5 de julio de 1990, fue inscrito en el régimen especial de carrera del Departamento Administrativo de Seguridad, en el cargo de detective agente grado 05 (fl. 190).

El hecho de la inscripción en la carrera, régimen especial de conformidad con los artículos 1º, 2º, 46 y 47 del Decreto 2147 de 1989, preceptos en los que se define el mismo y tiene como objeto el de asegurar el profesionalismo, la estabilidad y las posibilidades de ascenso de los detectives, le creó una situación individual y concreta al demandante al situarlo en el régimen de garantías especiales acorde con la Constitución y la ley, sin que se pueda afirmar que era empleado de libre nombramiento y remoción.

No se puede concluir de manera general que la persona inscrita en la carrera administrativa del DAS pueda ser retirada haciendo uso de la facultad discrecional, que en forma general ha otorgado la ley a los nominadores, en consideración a que las garantías especiales que informan la carrera son precisamente las de determinar en forma reglada y precisa las causales de ascenso y retiro de estos servidores públicos que gozan de las seguridades y beneficios de la misma, por consiguiente, la carrera limita en forma específica la discrecionalidad de que gozan los nominadores y refuerza las garantías de estabilidad en favor de los empleados escalafonados en ella.

El artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, que trata de las causales de retiro de los funcionarios inscrito en el régimen especial de carrera señala que la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede bajo dos circunstancias: Una que hayan tenido dentro del mismo año y en un lapso superior a un mes, dos calificaciones deficientes de servicio; y la segunda, cuando el jefe del departamento considere que conviene su retiro. En ese orden de ideas, la Sala considera que un recto entendimiento de la norma y la protección al sistema de carrera, exigen que se motive el acto de insubsistencia, esto es, que en la parte motiva de la providencia respectiva se consignen las razones de conveniencia que justifiquen la desvinculación del empleado.

La Sala comparte el criterio expresado por la colaboradora fiscal 5º de la corporación, quien después de transcribir el artículo 66 del Decreto 2147, afirma que puede observarse de la simple lectura de las normas transcritas, que para poder declarar insubsistente el nombramiento de los empleados de régimen ordinario de carrera, como de régimen especial, que era el caso del demandante, es requisito fundamental motivar el respectivo acto, lo que no aconteció en el asunto sub judice, toda vez que el nominador, confundiendo la facultad discrecional conferida en la ley para remover a los empleados no amparados por fuero, con la facultad presentada, desvinculó sin motivación alguna al demandante, que, como se vio estaba inscrita en la carrera.

De lo anterior es lógico inferir que la resolución impugnada fue expedida con quebrantamiento de los artículos analizados que regulan en el DAS la carrera, la estabilidad y la permanencia del empleado, lo cual amerita que las súplicas impetradas en la demanda inicial deban ser despachadas favorablemente como efectivamente se hará al revocar la sentencia recurrida.

Sin embargo, también estima la Sala necesario aclarar que cuando se trate de situación prevista en el literal d del artículo 44 del mismo Decreto 2147, o sea que no convenga la permanencia del funcionario por razones de seguridad, surge de la naturaleza de la figura que el jefe del organismo puede limitarse a enunciar en la parte motiva del acto de remoción esa circunstancia, pero sin que tenga que reproducir allí en extenso esos motivos o razones, pues esto atentaría, precisamente, contra la seguridad que se busca preservar.

Naturalmente, el informe reservado de la dirección general de inteligencia y la evaluación previa de la comisión de personal a los que se refiere dicho literal, deben quedar debidamente elaborados y cumplirse, pues que son los documentos que posteriormente servirán de respaldo a la decisión administrativa correspondiente. Es decir, que es en los mismos donde constarán, explícitamente, las razones y motivos que justifican el retiro del funcionario”.

3. Dichos planteamientos resultan válidos también hoy, porque la normatividad vigente es la misma. En efecto, una cosa es que la remoción en sí misma pueda producirse, en esos eventos excepcionales, con una motivación sucinta o inclusive sin ella, y otra que no deban existir motivos claros y precisos. Sin motivación no quiere decir sin motivos, especialmente en tratándose del sistema de carrera administrativa. Y éstos —los motivos— tienen que quedar consignados por escrito, bien sea en la hoja de vida del empleado, ora en el archivo especial que pueda llevar el organismo sobre esa materia.

4. La posición acogida por la sentencia de la cual nos apartamos es regresiva, y lesiona en nuestra opinión, el pensamiento del constituyente de 1991 y las directrices del legislador, en general, en lo que hace con los postulados que rigen los distintos sistemas de carrera.

5. El fallo en comento cercena, sin razones válidas ni de fondo, el amparo que el legislador quiso darle a los inscritos y escalafonados en el régimen especial de carrera de los detectives del DAS.

Esos, pues, son los argumentos que no llevan a disentir de la decisión mayoritaria en este asunto.

Con todo comedimiento,

Javier Díaz Bueno—Carlos Arturo Orjuela Góngora.

Diciembre 13 de 1996.

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