Sentencia 12191 de abril 25 de 2002 

•CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL

INTERVINIENTE EN EL DELITO QUE NO TIENE LAS CALIDADES EXIGIDAS

APLICACIÓN DEL INCISO FINAL DEL ARTÍCULO 30 DEL CÓDIGO PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar

Casación 12.191

Bogotá D.C., abril veinticinco de dos mil dos.

Vistos:

Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por los defensores de los procesados Edward Orlando Jojoa Jojoa y Jairo Hernán Morán Bravo contra la sentencia de marzo 8 de 1996, mediante la cual el Tribunal Superior de Pasto confirmó la condena de 36 meses de prisión que les impuso el Juzgado 1º Penal del Circuito de la misma ciudad, al hallarlos responsables del cargo de falsedad en documento público descrito en el artículo 223 del Código Penal de 1980.

Hechos y actuación procesal:

José Manuel García Useche se casó con Nancy del Carmen Espinosa el 5 de noviembre de 1991 en la Notaría 2º de Pasto. El 30 de septiembre de 1993, por el mismo rito, lo hizo con Sandra Milena Betancourth. Y para obviar el vínculo anterior, a cambio de una suma de dinero obtuvo de los empleados de la notaría Jairo Hernán Moran y Edward Orlando Jojoa los documentos relacionados con su primer matrimonio y los destruyó.

Al proceso fueron vinculados mediante indagatoria Jairo Morán Bravo y Edward Jojoa Jojoa. José Manuel García Useche adquirió la calidad de procesado a través de declaración de persona ausente. Se les definió la situación jurídica y el 12 de junio de 1995 los tres fueron acusados como coautores del delito de falsedad en documento público descrito en el artículo 223 del Código Penal de 1980. Los dos primeros en calidad de servidores públicos ejecutores de la conducta y el último de determinador. Esta decisión fue apelada y la fiscalía en segunda instancia la confirmó el 4 de septiembre de 1995.

El trámite del juicio le correspondió al Juzgado 2º Penal del Circuito de Pasto, el cual dictó sentencia el 18 de enero de 1996. Condenó a los sindicados por el cargo de la acusación. A García Useche a 40 meses de prisión y a Moran y a Jojoa a 36. Por el mismo lapso se les impuso interdicción de derechos y funciones públicas. El defensor de los dos últimos (también condenados a la pérdida del empleo) apeló y el tribunal, a través de la sentencia objeto de la casación, confirmó en su integridad el fallo de la primera instancia.

Las demandas:

A nombre de Edward Jojoa Jojoa.

Plantea un cargo de nulidad. Señala que desde la propia resolución de situación jurídica (y luego en la acusación y en la sentencia), su representado fue considerado empleado oficial en los términos del artículo 63 del Código Penal de 1980. Estima que se trató de un error ya que era el mensajero de la notaria, sus funciones estaban limitadas a llevar y traer la correspondencia y no percibía su salario del Estado. Éste tampoco tuvo ninguna participación en el encargo de otras funciones que el notario le hizo al empleado, como al parecer pasó en el presente caso.

“De esta manera —reflexiona el censor— si a Jojoa Jojoa, el señor notario segundo del círculo de Pasto, le extendió funciones de trabajo para elaborar cierta clase de documentos, esa misión de llenar un formato o levantar una acta o escrito, no implica función determinadora, ni ordenadora de determinado hecho, ya que elaborado cualquiera de esos escritos, no está certificando ni dando fe de ningún acto público, pues, esa calidad la adquiere cuando se firma por el funcionario.

El desempeño de actos que den a una persona el calificativo de empleado oficial, sólo puede presentarse cuando aquella ejerza una función pública, o se encargue de un servicio público, poseyendo determinada vinculación con el Estado que lo haga delegatario de gestiones correspondientes a éste”.

Para la defensa, en conclusión, el simple hecho de la vinculación del procesado Jojoa con el desempeño de una función pública no hace que pueda tenérsele como servidor público. Al ser tenido como tal se incurrió en error en la denominación jurídica de la conducta atribuida y por lo tanto en transgresión del debido proceso, debiendo decretarse la nulidad de la actuación a partir de la resolución de situación jurídica.

El hecho punible que se le imputó a su defendido (C.P. de 1980, art. 223) exige la calidad de empleado oficial en el sujeto activo. Y como el mismo no ostentaba esa condición debió habérsele imputado la conducta del artículo 224 ibídem “...puesto que al tiempo de los hechos tenía la calidad de un particular contratado para determinadas funciones...”.

Invoca el casacionista, por último, el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal de 1991 “... donde con amparo del texto, se entiende que tratándose de invocación de la causal 3ª del artículo 220 de la obra en cita, si dicha nulidad se avizorare por la Honorable Corte, ella “deberá” ser declarada...”.

Demanda a nombre de Jairo Morán Bravo.

El cargo único formulado en contra de la sentencia está apoyado en la causal primera de casación. Señala la defensa, en primer lugar, que se aplicó erróneamente el artículo 63 del Código Penal de 1980 y que no se aplicaron los artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 1848 de 1969, a través de los cuales se define la noción de empleado oficial. En concordancia con estos preceptos —dice el censor— Morán Bravo jamás ha ostentado la condición de “trabajador oficial” como se consideró equivocadamente a lo largo del proceso. Simplemente era un particular vinculado a la Notaría 2ª de Pasto como auxiliar del registro civil, que al no poseer ninguna relación contractual ni legal con el Estado no puede ser considerado como empleado oficial. Según el abogado la única persona en una notaría que “adquiere y ejerce funciones oficiales o públicas” es el notario y en ningún caso sus subalternos.

Así las cosas, al ser tenido el procesado Morán como “empleado oficial” y ser sancionado como tal en la sentencia se aplicó indebidamente la parte final del artículo 223 del Código Penal de 1980.

Y también se estaría “frente a una indebida interpretación y/o aplicación” de la norma —agrega el casacionista— aunque se admitiera la hipótesis de que su defendido, por el hecho de que el notario lo nombró a través de resolución como auxiliar del registro civil, fuera “trabajador o empleado oficial”. Simplemente porque en tal caso la conducta que se le atribuyó la habría cometido por fuera del ejercicio de sus funciones “pues la sustracción u ocultamiento no fue de un registro civil sino de una escritura pública, la cual como está acreditado en el curso del proceso, hace parte de otra dependencia notarial, ajena a la sección de registro civil...”. En dicha hipótesis habría tenido lugar la violación directa del artículo 223 anotado, “...que exige como condición adicional, que el empleado oficial, cometa el ilícito en ejercicio de sus funciones, con motivo, ocasión y causa directa de la funcionalidad de las mismas...”. En tales condiciones —concluye la primera parte del cargo el demandante— procede casar la sentencia por violación del debido proceso, del derecho de defensa y las garantías fundamentales de su representado.

En segundo lugar, el defensor estimó que el juzgador violó directamente los artículos 6º y 68 del Código Penal de 1980, e igualmente los artículos 25, 26 y 29 de la Constitución. Aunque el tribunal confirmó la concesión de la condena de ejecución condicional, no accedió a extender los efectos de la medida a las penas accesorias de pérdida del empleo e interdicción de derechos y funciones públicas, resultando perjudicado su representado como consecuencia de quedar desempleado y limitado en el ejercicio de sus derechos ciudadanos.

A juicio del censor si su defendido reunía los requisitos consignados en el artículo 68 del Código Penal de 1980, tenía derecho no sólo a la suspensión de la ejecución de la pena principal sino igualmente de las sanciones accesorias, que es la declaración que pretende que realice la Corte, so riesgo —si no se hace— de que el procesado quede desempleado con todas las consecuencias que de esa circunstancia se derivan.

Concepto del procurador primero delegado en lo penal:

Sobre el cargo único de la demanda presentada a nombre del procesado Edward Jojoa Jojoa.

Para el delegado resulta antitécnico haberlo fundamentado en la causal 3ª del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal de 1991, en concordancia con el 228 de la misma obra “... pues se pretende arrebatar la facultad oficiosa en sede de casación, bajo el pretexto del “deber” de la Corte de declararla, sin preocuparse por demostrar la irregularidad anotada, dejando por tanto que la corporación encuentre la nulidad y de manera oficiosa la decrete”.

Si a juicio del recurrente procedía la aplicación del artículo 224 y no del 223, ambos del Código Penal de 1980, en cuanto se trata de delitos del mismo género y el invocado es menos grave que el imputado en el fallo, debió hacerse la censura con sustento en la causal 1ª de casación, que permite dictar sentencia de reemplazo.

El planteamiento, además, “es infundado en la medida en que los documentos objeto del ilícito son públicos por naturaleza y la realización del tipo previsto en el artículo 223 del Código Penal no exige sujeto activo, cualificado”.

Para el procurador, entonces el cargo no debe prosperar.

Sobre el cargo único de la demanda presentada a nombre del procesado Jairo Hernán Morán.

Este tampoco resulta admisible a juicio del agente del Ministerio Público, para quien resulta incuestionable que la función notarial es pública y la presten el notario y sus colaboradores, que son particulares con funciones públicas. En respaldo de lo precedente trae a colación las sentencias de febrero 8 y diciembre 3 de 1996, emanadas, respectivamente, de las Salas Civil y Penal de esta corporación.

“En consecuencia —finaliza el concepto— el procesado Jairo Hernán Morán fue acusado y condenado como “empleado oficial”, decisión que se debe mantener con la aclaración de considerarse propiamente (ficción jurídica) “servidor público” (art. 63, par.)”.

Consideraciones de la Sala:

Respuesta a la demanda presentada por el defensor del procesado Edward Jojoa Jojoa. 

Tiene razón el procurador delegado en señalar que se equivocó el censor en la selección de la causal de casación invocada. Si lo que cuestiona es que se le haya atribuido a su representado la condición de servidor público y si lo que persigue a través de la impugnación es que no se le considere como tal y se le impute, en consecuencia, la conducta descrita en el artículo 224 del Código Penal de 1980, en lugar de la que se le atribuyó en le sentencia, debió proponer el punto al amparo de la causal primera de casación. La razón es simple. De prosperar el cargo no habría necesidad de retrotraer la actuación sino que la Corte entraría a dictar fallo de reemplazo. Los dos tipos penales se encuentran en el mismo capítulo del Código Penal, en esa medida el nombre genérico que los agrupa no estaría comprometido y no resultaría afectado el principio de congruencia al mantenerse el supuesto fáctico de la imputación y ser de menor gravedad el nuevo delito.

La causal tercera de casación debe invocarse es ante casos donde se ha incurrido en error en la denominación jurídica de los hechos. Frente a estos debe regresarse la actuación para calificar correctamente la conducta, permitirle al procesado que se defienda de la nueva imputación y salvaguardar la congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia. La demostración de la irregularidad, sin embargo, como reiteradamente lo ha dicho la Sala, debe realizarse siguiendo los lineamientos técnicos de la causal primera, lo cual significa que si la equivocación sobre la adecuación legal de la conducta que condujo a la aplicación indebida de una norma y a la consecuente falta de aplicación de otra, fue producto de un desacertado juicio jurídico del juzgador, la censura debe partir de la aceptación de los hechos declarados como probados en el fallo y el esfuerzo del libelista debe concentrarse exclusivamente en las consecuencias jurídicas. Se trata de las mismas exigencias que se demandan cuando se plantea violación directa de la ley sustancial, vía que no admite discusión probatoria de ninguna naturaleza y que lógicamente obliga al casacionista a admitir sin ninguna modificación el supuesto de hecho tenido en cuenta por el fallador. Ahora bien, si el error en la denominación jurídica se expresa como consecuencia de defectos en la apreciación probatoria, la nulidad invocada debe fundamentarse en la lógica de la violación indirecta de la ley sustancial.

Volviendo al caso examinado, a pesar de la invocación equivocada de la causal de casación, en realidad lo que plantea el cargo es un problema de violación directa de la ley, que de todas formas no supo concretar la defensa no sólo, como se advirtió, está fuera de lugar solicitar que se anule la actuación, sino igualmente la conclusión de demandar la aplicación del artículo 224 del Código Penal, cuando en ningún momento, el abogado discutió la calidad de los documentos sino la condición del sujeto activo.

La propuesta, examinado contextualmente el ataque, no podía salir del propio artículo 223 del Código Penal de 1980. El mismo sanciona a cualquier persona que “destruya, suprima u oculte total o parcialmente documento público que pueda servir de prueba...” con pena de 2 a 8 años de prisión. Establece adicionalmente pena de 3 a 10 años de prisión “si el hecho fuere realizado por servidor público (expresión que sustituyó la de empleado oficial) en ejercicio de sus funciones...”.

Es evidente, entonces, que el censor fue absolutamente ilógico en la construcción del cargo. Solicitar la aplicación del artículo 224, el cual contempla las mismas conductas del 223 pero referidas a documentos privados, sin aportar un solo argumento orientado a demostrar que los sustraídos de la notaría respondían a esa categoría, no hacen claro y preciso el planteamiento como lo exige la ley. Y debido a que en virtud del principio de limitación no le es dable a la Corte mejorar o completar una propuesta en casación, la que se analiza no es examinable y por lo tanto el ataque no prospera.

Quiere manifestar la Corte, sin embargo, que de todas maneras no tiene razón el censor al argüir que no podía ser tenido su representado como “empleado oficial”, como se verá enseguida al hacer referencia a una discusión igual traída a colación en la segunda demanda de casación presentada contra la sentencia del tribunal.

Respuesta a la demanda presentada por el defensor del procesado Jairo Hernán Morán. 

La circunstancia de que en la misma se haya anunciado un cargo de violación directa de la ley y en realidad se hayan realizado dos, no impide examinarlos. Cada planteamiento se hizo en forma separada y no se mezclaron indebidamente sus desarrollos, por lo que cada propuesta es jurídicamente completa.

1. La primera equivocación que le atribuye el casacionista al tribunal es haber considerado al procesado como servidor público y ella no tuvo ocurrencia a juicio de la Corte.

No discute la defensa que Moran Bravo era empleado de la Notaria 2ª del Círculo de Pasto, específicamente: auxiliar del registro civil. Y tampoco que se valió de esa condición para sustraer, .junto con el mensajero Jojoa Jojoa (quien igualmente al interior de la notaría desempeñaba otras funciones), los documentos públicos que finalmente fueron destruidos por José Manuel García Useche. Lo que plantea es que al no ostentar ninguna vinculación legal o reglamentaria con una entidad del Estado era un particular y en consecuencia se le debió haber sancionado como tal.

El abogado incurre en la equivocación de confundir la naturaleza jurídica del empleo del procesado con la función desempeñada a través del mismo. Cierto que la vinculación del empleado de una notaría no es con el Estado y que en esa medida, para efectos laborales, su relación con el empleador, que es el notario, se rige por las normas del Código Sustantivo del Trabajo.

Es cierto, entonces, desde la perspectiva laboral, que el empleado notarial es un particular. Pero si se tiene en cuenta que las notarias prestan un servicio público de manera permanente (C.N., art. 131), es claro que los empleados notariales son servidores públicos en los términos de la ley penal y en consecuencia cometen delitos funcionales, como sucedió en el caso sometido a la consideración de la Corte.

Es manifiesto que en la actualidad, a diferencia de lo que sucedió en alguna época lejana, el trabajo de una notaría no lo puede realizar únicamente el notario. Y se trata de una realidad que no puede ser desconocida por el derecho. Si el notario es el depositario de la función de dar fe pública y si por la complejidad de tareas que debe desempeñar requiere de un equipo de colaboradores, es obvio que estos ejercen una función pública y si en desarrollo de la misma cometen delitos, responden naturalmente como servidores públicos.

Es el caso de Jairo Morán Bravo y el de Edward Jojoa Jojoa, quienes desempeñaban distintas tareas dentro de la notaría, como es usual que suceda en actividades como la comentada, de trabajo mancomunado entre los miembros de un equipo. Esta forma de trabajo, donde los roles no son rígidos y los miembros del grupo interactúan permanentemente, hace que todos estén en una relación de proximidad con la totalidad de los documentos tramitados y si cualquiera los sustrae lo hace en ejercicio de sus funciones y responde como servidor público.

No tiene razón la defensa, entonces, cuando plantea que por razón del cargo en el cual fue nombrado su representado (auxiliar de registro civil), la sustracción de una escritura pública —al hacer parte de otra dependencia notarial— no estaría vinculada a sus funciones y consecuencialmente no respondería como servidor público. Los archivos de una notaría están al alcance de todos sus empleados y esa relación de proximidad o cercanía se logra por la circunstancia de pertenecer al equipo de trabajo, siendo todos ellos, por lo tanto, responsables de su cuidado y preservación. En esta medida cualquier conducta delictiva de un empleado notarial que recaiga en ese universo de documentos públicos, está irremediablemente asociada al ejercicio de su cargo.

El cargo que examina, entonces, no puede prosperar.

2. La otra equivocación que le atribuye el censor al tribunal es la de no haber sido suspendidas a su defendido, como se hizo con la pena de prisión, las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas y la pérdida del empleo.

Quiere precisar la Sala, en primer lugar, que es parte de la soberanía del juez, cuando dispone suspender la ejecución de la sentencia condenatoria con fundamento en el Código Penal, exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad que considere convenientes, tal y como lo establecía el artículo 69 del Código Penal de 1980 y lo hace el último inciso del 63 de la Ley 599 de 2000. Y esta decisión únicamente es discutible en casación si se demuestra que el fundamento de la misma no es racional o que la pena cuyo cumplimiento se exige no podía imponerse en virtud del principio de legalidad.

Nada de lo anterior. sin embargo, hizo el casacionista. Le bastó aducir que de no ser suspendidas las penas accesorias que se ordenó cumplir en las instancias, la situación de su defendido sería caótica dado que quedaría desempleado, limitado en sus derechos ciudadanos y expuesto a las consecuencias correspondientes a nivel personal y familiar. No es en realidad un argumento que apunte a demostrar que la decisión cuestionada careció de apoyo racional.

De otra parte, si como se dijo el juez contaba con la facultad de suspender la pena de prisión impuesta y disponer el cumplimiento de las penas accesorias que estimara pertinente, no dice nada el demandante al aducir, sin más, que al suspenderse la pena principal debía extenderse la medida a las sanciones no privativas de la libertad.

Las consecuencias de la no suspensión de las penas accesorias dispuestas son las que naturalmente debe soportar quien decidió situarse al margen de la ley y no se puede pretender anular sus efectos en casación a través de una demanda que no demuestra ninguna equivocación del juez, sino que se fundamenta estrictamente en un discurso emocional. Lo que quiere significar la Sala es que el cargo, apoyado en violación directa de la ley, no demostró ningún error de juicio del tribunal y en dicha dimensión es inexaminable. Así las cosas, no se casará la sentencia objeto de impugnación.

Cuestión final.

1. José Manuel García Useche, quien actuó en condición de particular, fue condenado por el delito previsto en el artículo 223 del Código Penal de 1980 en calidad de determinador y por esta razón se le cuantificó la pena con sustento en los límites allí previstos para los servidores públicos, vale decir entre 3 y 10 años. Se trataba de la posición jurisprudencialmente admisible en vigencia de dicho estatuto e igual lo era, en casos así, la de extenderle al determinador (o al cómplice) el término de prescripción de la acción penal en la tercera parte prevista para los servidores públicos. Esta situación cambió con la vigencia de la Ley 599 de 2000. Su artículo 30 dice:

“Partícipes. Son partícipes el determinador y el cómplice.

Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción.

Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.

Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”.

El determinador, entonces, responde por la pena prevista en la respectiva disposición. Pero si se trata de persona que no reúne la calidad especial exigida por el tipo penal (en este caso la de servidor público) los extremos de la sanción varían en la cuarta parte. En el caso examinado, partiendo de los términos del fallo, la sanción prevista para el delito por el cual fue condenado García Useche es de 3 a 10 años. Los nuevos extremos punitivos, entonces, restando la cuarta parte a que se hizo mención (C.P., art. 30, inc. 4º), son entre 27 y 90 meses.

Ahora bien, como el término prescriptivo se interrumpió debido a la ejecutoria de la resolución de acusación, ocurrida el 4 de septiembre de 1995, debía contabilizarse de nuevo, pero por la mitad, por lo que el delito prescribiría en 45 meses. Pero como el lapso de prescripción nunca puede ser inferior a 5 años, éste es plazo en el cual se operaba el fenómeno jurídico en el presente caso y se cumplió el 4 de septiembre de 2000”.

Por otra parte, aunque García Useche determinó a los servidores públicos a cometer el delito de falsedad, frente al nuevo Código Penal el término prescriptivo de la acción penal no se le incrementa en la tercera parte. Y la razón es sencilla. Dicho aumento, según el inciso 5º del artículo 83, está vinculado a la calidad de servidor publico y opera en consecuencia sólo para el autor o el partícipe que haya intervenido en la realización del delito en esa condición, en ejercicio de su cargo o de sus funciones o con ocasión de ellas.

La variación de texto permite inferirlo. En el Código Penal derogado señalaba en el artículo 82:

“El término de prescripción señalado en el artículo 80 se aumentará en una tercera parte, sin exceder el máximo allí fijado, si el delito fuere cometido dentro del país por servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos”, En el texto del código vigente se establece:

“Al servidor público que en ejercicio de sus funciones de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o partícipe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte”.

De conformidad con lo dicho, entonces, en cuanto se operó la prescripción de la acción penal, se cesará el procedimiento a favor del procesado García Useche y se dispondrá la cancelación de la orden de captura expedida en su contra (fl. 162). Igualmente se le comunicará a la Fiscalía General de la Nación acerca de la adopción de esta decisión para que realice la anotación a que haya lugar en el registro de medidas de aseguramiento (fls. 163 a 165).

2. Estima la Sala necesario efectuar algunas precisiones acerca de la aplicación de los artículos 28, 29 y 30 del Código Penal, a propósito del inciso final del artículo últimamente citado.

Dicho inciso consagra una disminución punitiva para el interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal, concurre a la realización del hecho punible.

Los puntos de partida de la norma en cuestión son entonces dos: Que se trate de un delito que fundamenta su existencia en una calidad especial, aspecto éste que se vincula con la presencia de deberes especiales que se concretan en el ámbito de protección del respectivo bien jurídico tutelado. Y que se trate de concurrencia o pluralidad de intervinientes, que pueden hacerlo, en principio, bajo cualquier modalidad de autoría (art. 29) o bajo cualquier modalidad de participación (art. 30, incs. 1º, 2º y 3º).

No regula esta norma, en consecuencia, hipótesis que tienen que ver con el nacimiento de agravantes o atenuantes por causa de la calidad del sujeto ya que éstas encuentran regulación en el artículo 62 del Código Penal que trata sobre su comunicabilidad.

El interviniente no es, entonces, un concepto que corresponde a una categoría autónoma de coejecución del hecho punible sino un concepto de referencia para aludir a personas que, sin reunir las calidades especiales previstas en el respectivo tipo especial, toman parte en la realización de la conducta, compartiendo roles con el sujeto calificado o accediendo a ellos. La norma, en este sentido zanja de lege data toda disputa entre las distintas soluciones dogmáticas para disponer, de un lado, el carácter unitario de la imputación alrededor del tipo especial y, de otro, la rebaja punitiva que se explica y funda en que el particular no infringe ningún deber jurídico especial de aquellos que la necesidad de tutela particular del respectivo bien jurídico, demanda para su configuración. De ahí que se pueda ser interviniente a título de autor, en cualquiera de las modalidades de autoría (art. 29), o se pueda ser inteviniente a título de partícipe (determinador o cómplice).

La Sala considera, además “que para que haya lugar a la configuración del tipo especial basta con que alguno de los concurrentes que toman parte en su realización ostente la calidad especial y, por supuesto, infrinja el deber jurídico especial alrededor del cual gira o se fundamenta la protección del bien jurídico, sea cual fuere la posición desde donde se ubique. Si el sujeto calificado, por así decirlo, realiza materialmente la conducta descrita, exclusiva o concurrentemente con otros, o lo hace instrumentalizando a otro, o es instrumento de alguien que actúa sobre su voluntad (forzándolo o induciéndolo a error), o si actúa en relación con organización de la que se predica la calidad especial, el tipo especial surge. Y establecido lo anterior habrá que mirar; para determinar el marco dentro del cual opera la pena, la conducta del particular que concurre al hecho, así: si interviene como coautor, como autor mediato, como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de persona jurídica, de ente colectivo sin tal atributo o de persona natural cuya representación voluntaria se detente (C.P., art. 29), o si lo hace como determinador (instigador) de otro que actúa dolosamente, o como determinado (instigado), la pena será la prevista para el delito de acuerdo con los incisos final y segundo de los arts. 29 y 30 respectivamente, rebajada en una cuarta parte (art. 30, inc. 4º). Pero si se trata de un particular que interviene participando como cómplice de una de estas, infracciones, su pena es la que corresponde a la naturaleza secundaria de su grado de participación (C.P., art. 30, inc. 3º), a su vez disminuida en una cuarta parte tal cual lo prevé el inciso final de la misma; disposición. Empero, si el particular es utilizado como, instrumento de otro (sujeto calificado) o de otros (dentro de los cuales se encuentra un sujeto calificado) su compromiso penal es ninguno al tenor de lo dispuesto en el artículo 32 del Código Penal.

Las disposiciones, así entendidas, realizan los propósitos del legislador frente a tres distinciones básicas y guardan correlación con ellas. Por una parte se preserva el postulado de la unidad de imputación, evitando que los concurrentes al hecho respondan por delitos diferentes. Por otro lado permite conservar la distinción entre formas de intervención principales y accesorias. Y por otro lado guarda o mantiene la correspondencia” punitiva que condujo al legislador a adscribir grados de compromiso y consecuencias punitivas distintas para los autores y coautores, y para los determinadores, por una parte, y para los cómplices por la otra, dado que en éste último evento la participación además de accesoria es secundaria, menor y, por supuesto, menos grave.

Ello también, finalmente, permite conservar, en términos de esa proporcionalidad, los fundamentos de las distinciones hechas por el legislador para justificar la diferencia de trato, es decir, para que produzcan efecto jurídico las diversas graduaciones del tratamiento diferencial entre quienes tienen a su cargo deberes jurídicos específicos que los vinculan con los tipos especiales, porque de ellos se espera una actitud de compromiso especial frente a su protección, y quienes no los tienen. Y entre quienes concurren al hecho llevando a cabo aportes de conducta que el legislador disvalora por igual (autores y determinadores) y quienes lo hacen en menor grado y medida (cómplices).

Todo lo anterior supone que el servidor público o el sujeto calificado en cuya condición y deber jurídico especial se fundamenta la realización objetiva del tipo, no puede actuar como determinador o cómplice, por definición. Su participación no se concibe sino a título de autoría en cualquiera de sus modalidades o, en último extremo y residualmente, por comisión por omisión (al tener el deber jurídico de evitar el resultado, lo que cual no hace porque concurre a la realización del hecho en connivencia con los demás).

Una última precisión debe realizarse cuando se trata de casos fallados bajo la legislación anterior, cuya solución jurídica no era la de ahora y la cual daba lugar a que al particular interviniente se le calificara como un cómplice, con independencia de la modalidad en que concurría a la realización del delito especial. En estos casos, que son típicos tránsitos de legislación construidos sobre dos esquemas diferentes de solución para tales intervenciones, la aplicación del inciso final del artículo 30 del Código Penal no depende del tipo de participación declarado en la sentencia sino del tipo de intervención revalorado frente a los nuevos textos legales, es decir, frente al nuevo sistema regulador del concurso de personas en el hecho punible. En otras palabras, si se le consideró que cómplice en la acusación o la sentencia, pero lo que en realidad llevó a cabo fue conducta de autor o determinador, la imputación y la pena, en letra y sentido de la nueva codificación, serán las previstas para la infracción especial con punibilidad disminuida en una cuarta parte. Pero si se le consideró cómplice porque llevó a cabo aporte causal de tal, porque su participación además de accesoria fue secundaria, la imputación y la pena se fijarán considerando la diminuente por complicidad y, concurriendo con ella, la que correspondería al interviniente que no tiene la calidad especial, esto es la del inciso final del artículo 30 del Código Penal.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. DECLARAR prescrita la acción penal en relación con el delito de falsedad en documento público por destrucción (C.P. de 1980, art. 223) que se le imputó al procesado José Manuel García Useche en calidad de particular. En consecuencia, cesarle el procedimiento seguido en su contra y disponer la cancelación de la orden de captura librada en su contra y visible a folio 162 de la actuación.

Remitir a la Fiscalía General de la Nación la información a que se hizo mención en las consideraciones.

2. NO CASAR la sentencia objeto del recurso de casación, expedida por el Tribunal Superior de Pasto el 8 de marzo de 1996.

Notifíquese y cúmplase.

Álvaro Orlando Pérez Pinzón—Fernando Arboleda Ripoll—Jorge E. Córdoba Poveda—Hernán Galán Castellanos—Carlos Augusto Galvez Argote—Jorge Aníbal Gómez Gallego—Carlos Eduardo Mejía Escobar—Nilson Pinilla Pinilla. 

Teresa Ruíz Núñez, secretaria.

______________________________