Sentencia 12249 de julio 6 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO POR OBJETO ILÍCITO

Condiciones para que proceden las restituciones mutuas.

EXTRACTOS: «En el caso concreto, un instituto distrital y un particular celebraron un contrato de arrendamiento con cláusula de caducidad, el 30 de mayo de 1990, esto es, en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, razón por la cual quedó sometido: i) a las disposiciones de este estatuto, particularmente, en lo que respecta a los efectos del contrato, las responsabilidades y la caducidad del mismo; ii) a las normas del Código Fiscal de Bogotá en lo relativo a su formación y a las cláusulas reguladas en él, conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio, y iii) a las normas del derecho privado que regulan el contrato de arrendamiento, con las restricciones ya señaladas.

4. La declaración oficiosa de la nulidad absoluta del contrato.

Respecto de la declaración oficiosa de la nulidad absoluta, el parágrafo del artículo 78 del Decreto-Ley 222 de 1983 previó:

“Las causales aquí previstas pueden alegarse por el Ministerio Público en interés del orden jurídico o ser declaradas oficiosamente, cuando estén plenamente comprobadas. No se sanean por ratificación de las partes”.

La misma facultad, había sido prevista en el artículo 2º de Ley 50 de 1936, que subrogó el artículo 1742 del Código Civil, para aquellos eventos en los que la invalidez “aparezca de manifiesto en el acto o contrato”, esto es, cuando es ostensible, notoria o evidente (1) .

Posteriormente, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, dispuso que “el juez administrativo podrá declarar de oficio la nulidad absoluta cuando esté plenamente demostrada en el proceso y siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”.

En estas condiciones, nuestro ordenamiento jurídico regula un poder excepcional del juez para declarar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato, que, conforme lo precisó la Sala Plena de la corporación, es procedente si “la nulidad está plenamente demostrada en el proceso y en el mismo intervienen las partes contratantes o sus causahabientes (2) .

Sobre el referido poder, la Sala ha precisado que puede ejercitarse al dictar el fallo, en cualquiera de las instancias, y así la controversia judicial no haya girado en torno a dicha nulidad, mientras en el proceso intervengan las partes contratantes, porque de lo contrario se violaría la garantía constitucional del debido proceso (3) .

Esa facultad oficiosa del juez para declarar la nulidad absoluta del contrato, no está sometida al término de caducidad de la acción, porque el ejercicio de una potestad difiere sustancialmente del ejercicio del derecho de acción, por virtud del cual se acude a la jurisdicción para pedir la declaración judicial en el sentido que propone el actor.

No obstante, tal poder está limitado en los términos del referido artículo 1742 del Código Civil, que prevé el saneamiento de la nulidad por prescripción extraordinaria de 20 años (4) , aún cuando la misma se haya generado por objeto o causa ilícitos; norma esta que resulta aplicable si se tiene en cuenta que el Decreto-Ley 222 de 1983 nada dijo al respecto y que el Código Contencioso Administrativo (5) se limitó a regular lo relativo a la imprescriptibilidad e inenajenabilidad de los bienes del Estado.

La Corte Constitucional, al estudiar una demanda de inexequibilidad propuesta contra la precitada disposición, que prevé el saneamiento de la nulidad absoluta generada por objeto o causa ilícita, dijo:

“Al interpretar la norma objeto de demanda no prohíbe el saneamiento de la nulidad absoluta cuando esta es generada por objeto o causa ilícita. Por el contrario, mediante la expresión acusada se autoriza su saneamiento siempre y cuando haya transcurrido un período determinado, que el legislador ha fijado en 20 años (L. 50/1936)

En efecto: según el precepto acusado cuando la nulidad absoluta no es producida por objeto o causa ilícitos puede sanearse por ratificación de las partes ‘y en todo caso por prescripción extraordinaria’. La expresión ‘y en todo caso’ se refiere no solo a las nulidades producidas por causas diferentes a objeto o causa ilícitos sino también a las generadas por estos; pues si el legislador hubiere querido excluir del saneamiento los actos o contratos cuyo objeto o causa es ilícito, bien hubiera podido omitir dicha frase y decir expresamente ‘y por prescripción extintiva’, pero ello no ocurrió así” (6) .

Sobre este aspecto resulta importante tener en cuenta lo precisado por la doctrina nacional:

Cumplido el término de la prescripción extraordinaria, veinte años, el juez queda despojado de su poder legal para negarle eficacia al acto ilícito, bien sea de oficio o bien a instancia de parte legítima. Ese acto violatorio del orden público queda totalmente purgado de su pecado original y quienes fueron sus agentes reciben un indulto plenario que también cohonesta sus pretensiones para obtener el lucro de su conducta antisocial; y ni el juez puede tampoco declarar de oficio la nulidad por la misma razón: porque el contrato ya quedó saneado por la prescripción de la sanción legal” (7) .

Cabe tener en cuenta también, conforme lo ha advertido esta corporación, que tal saneamiento de la nulidad absoluta no opera cuando el vicio de invalidez se produce en consideración a las características de los bienes de uso público, bajo el entendido de que tales eventos están amparados por la imprescriptibilidad, según lo dispuesto en el artículo 63 de la Constitución y en el parágrafo 1º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 (8) .

Lo anterior ha conducido a considerar que no opera la caducidad de la acción ejercitada con el objeto de que se anule un contrato que recayó sobre un bien de uso público, conforme lo indicó la Sala en sentencia proferida el 16 de febrero de 2001, expediente 16.596, actor: Personería Distrital de Bogotá. En esta oportunidad reiteró lo afirmado por la Sala Plena de la corporación en la sentencia que resolvió la demanda de nulidad de los actos administrativos que autorizaron la transferencia del dominio de la propiedad del subsuelo de los terrenos conocidos con el nombre de Santiago de las Atalayas y Pueblo Viejo de Cusiana:

“El mero transcurso del tiempo no puede extinguir las acciones encaminadas a que se produzca declaración judicial sobre la propiedad del subsuelo. De no ser así, el paso del tiempo volvería indirectamente enajenable o prescriptible un bien público carente de esas características. Dicho en otras palabras, de aceptarse la tesis sobre la caducidad en casos como este, los bienes de uso público podrían convertirse en patrimonio particular de quienes los detenten por espacio de 20 años” (9) (10) (se resalta).

Con fundamento en lo expuesto, la Sala procederá a analizar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato, en consideración a que en este proceso están presentes los sujetos que celebraron el contrato y a que la naturaleza del bien dado en arrendamiento, permite entender que los posible vicios que lo afecten, no se han saneado por el transcurso del tiempo.

5. La naturaleza del contrato.

La Sala, previo el análisis de sus elementos esenciales, encuentra que el contrato 73 de 1990, es de “arrendamiento” de un bien inmueble de uso público, tal cual fue la voluntad de las partes.

En efecto, en el contrato de arrendamiento las partes se obligan recíprocamente, la una, a conceder el uso y goce de un bien por un tiempo determinado y, la otra, a pagar por este goce un precio determinado (arts. 387 del Código Fiscal de Bogotá adoptado por acuerdo 6º de 1985 y 1973 Código Civil).

Del análisis de su regulación legal, se infiere que son elementos esenciales de este contrato los siguientes: “La concesión del goce o uso de un bien, el precio que se paga por el uso o goce del bien, el consentimiento de las partes” (11) .

En el contrato 73 de 1990, el instituto se obligó a entregar, al señor Nicolás Trejos Ossa, un lote de terreno con un área de 2.980 Mts2. dentro del parque El Lago, en sector esquinero de la calle 63 con carrera 40, con el objeto de que el arrendatario instalara allí un restaurante con libre acceso vehicular, a cambio de lo cual debía pagar un canon mensual de arrendamiento.

Se tiene así que concurren los aludidos elementos del contrato de arrendamiento y que en él se pactaron obligaciones recíprocas entre las partes, en los términos dispuestos en el artículo 394 del Código Fiscal de Bogotá y 1982 del Código Civil que regulan las obligaciones propias del arrendamiento; es decir, para la entidad, la de entregar el bien y permitir el uso y goce del mismo al arrendatario y, para este, la de pagar el precio correspondiente al canon por la tenencia del bien, conservarlo conforme al destino del mismo y restituirlo en la oportunidad convenida.

Y la circunstancia de que, en el contrato, se pactara una destinación específica para el uso del bien dado en arrendamiento, no muta la naturaleza del contrato.

Se descarta, pues, que el contrato bajo análisis sea de concesión, pues están ausentes los elementos sustanciales de este contrato, porque no tuvo por objeto la prestación, operación, explotación, o gestión de un servicio público, ni la realización de una obra o bien destinada al servicio o uso público (12) , pues de los antecedentes del contrato se infiere que el mismo se motivó y se acordó con el propósito de satisfacer el interés económico del arrendatario particular, quien, además, en este proceso demandó una indemnización calculada con fundamento en las utilidades que proyectó recibir con la ejecución del contrato.

Hace falta, asimismo, otro elemento esencial de la concesión, cual es la reversión de los bienes del particular al Estado (13) , que en nuestro caso aparece expresamente excluida, como quiera que el arrendatario se obligó a devolver el inmueble en el mismo estado en que lo recibía, removiendo todos los elementos que hubiese instalado allí.

Tampoco encuentra la Sala que se trate de un negocio “de administración de parques” porque carece de los elementos esenciales de este tipo, definidos en el Acuerdo Distrital 5º del 14 de mayo de 1987, que autorizó la celebración de estos respecto de algunos parques de Bogotá, dentro de los cuales estaba comprendido el parque El Lago, a cuyo efecto previó, entre otras disposiciones, que: serían gratuitos y sin ánimo de lucro para las partes; que los contratistas debían realizar inversiones en el parque para el desarrollo de actividades recreativas y deportivas que atendieran los gastos de administración y mantenimiento para que dichas inversiones cumplieran a cabalidad su función (art. 2º); que los administradores podrían cobrar a la ciudadanía, únicamente el uso de servicios especiales previamente definidos por los contratantes y que debían destinar tales ingresos a los fines del contrato (art. 3º); que debería estipularse expresamente la obligación del contratista de mantener libre y gratuito el acceso del público a los parques y de no variar el uso y destinación de los mismos (art. 4º) y que todos los implementos y mejoras que el administrador instalara o adecuara en el parque, una vez terminado el contrato respectivo, pasaría a ser propiedad del Distrito Especial de Bogotá, sin que ello implicara costo o indemnización a su cargo (art. 5º) (fls. 435 a 437 c. ppal.).

Se advierte claramente que ninguna de las estipulaciones definidas en dicho acuerdo se pactó en el contrato 73 de 1990, razón por la cual no podría considerarse que este contrato era de “administración de parques”.

6. La validez del contrato.

La Sala analizará la validez del contrato en consideración a la naturaleza del bien arrendado y a los requisitos legales para su formación.

6.1 La naturaleza del bien arrendado.

La Sala encuentra que el bien arrendado por medio del contrato 73 de 1990, es un inmueble de uso público, que forma parte de un parque distrital destinado a la recreación y el deporte de todas las personas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 674 del Código Civil los bienes de dominio público, o bienes denominados “bienes de la Unión” se clasifican en bienes patrimoniales o fiscales y en bienes de uso público.

Los primeros, bienes fiscales o bienes propiamente estatales, son aquellos que pertenecen a una persona jurídica de derecho público de cualquier naturaleza y que, por lo general, están destinados a la prestación de las funciones públicas o de los servicios públicos; también pueden constituir una reserva patrimonial para fines de utilidad común. El Código Civil los define como aquellos cuyo dominio corresponde a la República, pero “cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes”. El Estado los posee y los administra de manera similar a como lo hacen los particulares con los bienes de su propiedad.

Los segundos, bienes de uso público, son aquellos que, si bien su dominio es igualmente de la República, su uso pertenece a todos los habitantes del territorio y están a su servicio permanente (como el de calles, plazas, parques, puentes, caminos, ejidos, etc.).

Se tiene así que, por su propia naturaleza, estos bienes —los de uso público— no son objeto de un derecho de dominio similar al que se detenta respecto de un bien particular, puesto que están destinados al servicio de todos los habitantes.

Por ello, en realidad respecto de ellos el Estado ejerce solamente derechos de administración y de policía, en orden a garantizar y proteger precisamente su uso y goce común, por motivos de interés general (C. Pol., art. 1º).

A nivel doctrinario se discute sobre la titularidad de los bienes de uso público; en tanto unos sostienen que su propietario es el Estado, otros pregonan que su titular es el pueblo. Al respecto la Corte Constitucional ha precisado:

“Bienes afectados al uso público. Se encuentran en cabeza del Estado u otros entes estatales y se caracterizan por ser bienes usados por la comunidad, la cual los puede aprovechar en forma directa, libre, gratuita, impersonal, individual o colectivamente, generalmente tienen que ver con los intereses vitales de la comunidad.

Estos bienes no son res nulius, pero respecto de su titularidad existen dos teorías que vale la pena destacar. Para algunos teóricos, el propietario de los bienes de uso público es el Estado, quien ejerce sobre ellos una reglamentación de uso. Esta posición es la que acoge el artículo 674 del Código Civil, los define como aquellos bienes cuyo ‘dominio pertenece a la República’ y el ‘uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de las calles, plazas, puentes y caminos ...’. Este listado meramente enunciativo se complementa con varias normas, entre las cuales se encuentra la disposición contenida en el artículo 116 del Decreto 2324 de 1984 donde define como bienes de uso público las playas, terrenos de baja mar y las aguas marinas.

La segunda teoría es acogida por varios doctrinantes (entre los cuales se destaca Bielsa, Marienhoff, José J. Gómez) quienes consideran que el titular de estos bienes es la colectividad o el pueblo, de suerte que el Estado ejerce únicamente la administración a través de su poder administrativo regulador y reglamentario” (14) (se destaca).

La actual Constitución, superó la controversia doctrinaria, al definir claramente la titularidad del derecho de dominio de los bienes públicos (entre los que se encuentran los afectados al uso público), así:

“ART. 102.—El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación”.

Por ser el Estado el representante legítimo de la sociedad política, tiene a su cargo la obligación constitucional y legal de brindar efectiva protección a los bienes de uso público, los cuales forman parte del espacio público, al disponer en el artículo 82 superior:

“Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.

Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común”.

Se tiene así que el espacio público se encuentra destinado a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas, y por esta razón prevalece sobre el interés individual.

La Ley 9ª de 1989 “por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones”, define el espacio público así:

“ART. 5º—Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, naturales, religiosos, recreativos y artísticos como para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo” (se resalta).

La Carta Política de 1991 brinda especial protección, entre otros bienes, a los de uso público al prescribir en su artículo 63:

“Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.

En relación con las anteriores características la Corte Constitucional, señaló:

“a) Inalienables: significa que no se pueden negociar, esto es, vender, donar, permutar, etc.

b) Inembargables: esta característica se desprende de la anterior, pues los bienes de las entidades administrativas no pueden ser objeto de gravámenes hipotecarios, embargos o apremios.

c) Imprescriptibles: la defensa de la integridad del dominio público frente a usurpaciones de los particulares, que, aplicándoles el régimen común, terminarían por imponerse por el transcurso del tiempo, se ha intentado encontrar, en todas las épocas, con la formulación del dogma de la imprescriptibilidad de tales bienes (15) . Es contrario a la lógica que bienes que están destinados al uso público de los habitantes puedan ser asiento de derechos privados, es decir, que al lado del uso público pueda prosperar la propiedad particular de alguno o algunos de los asociados” (16) .

En sentencia del 16 de febrero de 2001, expediente 16596, la Sala señaló las características de los bienes de uso público así:

“1. Son bienes de dominio público que se caracterizan por su afectación a una finalidad pública, porque su uso y goce pertenecen a la comunidad, por motivos de interés general (art. 1º superior).

2. El titular del derecho de dominio es la Nación y, en general, las entidades estatales correspondientes ejercen facultades especiales de administración, protección, control y de policía.

3. Se encuentran determinados por la Constitución o por la ley (art. 63 superior).

4. Están sujetos a un régimen jurídico por virtud del cual gozan de privilegios tales como la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, que los colocan por fuera del comercio”.

Ahora que, si bien es cierto existe alguna similitud entre los bienes de uso público y los fiscales o patrimoniales, como quiera que ambas categorías forman parte de los bienes públicos y su afectación propende por el desarrollo de los principios y fines del Estado, es claro que se diferencian fundamentalmente por los derechos que se detentan sobre los mismos y por la posición de la comunidad frente a ellos.

Respecto de lo primero, o sea de los derechos que comprenden, debe tenerse en cuenta que los bienes de uso público son de propiedad del Estado, quien los administra, protege y reglamenta su uso, sin que puedan ser objeto de actos o negocios jurídicos que impliquen la limitación de su uso y disfrute por los ciudadanos. En tanto que, por este aspecto, los bienes fiscales se caracterizan porque el Estado es titular del derecho de dominio similar al que se ostenta respecto de los bienes particulares, que implican su uso, goce y disposición.

En cuanto a la situación de la comunidad frente a los bienes públicos, los de uso público están destinados principalmente al disfrute de todas las personas, sin perjuicio de los límites que su naturaleza imponga; en tanto que los bienes fiscales tendrán un uso restringido, puesto que están destinados, fundamentalmente, al funcionamiento del Estado y a la prestación de los servicios públicos a su cargo.

Por todo lo anterior, la Sala concluye que el inmueble que constituye el objeto del arrendamiento, en el caso concreto, es un bien de uso público, toda vez que, por tratarse de un parque público, está definido como tal en la normatividad vigente como antes se precisó; su uso y goce, por consiguiente, pertenecen a la comunidad en general y está sometido a reglas constitucionales, legales y reglamentarias para su uso y administración.

Así lo certificó expresamente el instituto demandado mediante oficio radicado el 13 de febrero de 2004, en el que refirió las normas contenidas en los artículos 5º de la Ley 9ª de 1989 y 88 del acuerdo 6º de 1990 y dijo:

“Al 30 de mayo de 1990, el parque El Lago, al igual que a la fecha, es un bien de uso público, administrado por el IDRD, de conformidad con el acuerdo 4º de 1978 y que tal y como lo establecía el Decreto Distrital 1656 del 30 de julio de 1982, por medio del cual se adoptó el plan maestro de dicho parque ...” (fl. 719 c.ppal.).

La sola circunstancia de que dicho inmueble haga parte del patrimonio del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, no muta su naturaleza de bien de uso público a bien fiscal, pues tal inclusión simplemente traduce en que el bien forma parte de los bienes distritales que compete administrar al citado instituto. Se advierte igualmente que su característica fundamental, el uso público, solo se excluye mediante la desafectación (17) del bien, en los términos dispuestos por las normas pertinentes.

Esta última postura resulta concordante con la adoptada por la Corte Constitucional, que, en sentencia T-288 de 1995, precisó que la entrega en arrendamiento a personas naturales o jurídicas de carácter privado de instalaciones públicas, destinadas por ejemplo, a la recreación o deporte, no sustrae tales bienes de la calidad de “áreas de espacio público”, ni de los límites que por ese motivo les atribuye la ley.

Se precisa también que la sola circunstancia de que un bien público sea objeto de un negocio jurídico, no cambia su naturaleza, ni lo incorpora en el comercio de los bienes.

Así lo explicó Marienhoff: “el acto administrativo que directamente dispusiere la venta de una cosa de dominio público, no traduce en una desafectación tácita de esa cosa, sino en un acto ilegítimo. No es posible atribuirle a semejante venta efectos de desafectación implícita, por cuanto la desafectación, como tal supone un acto lícito, en tanto que la venta en cuestión constituye un acto ilegítimo, ya que los bienes que están fuera del comercio ... no pueden ser objeto de enajenaciones o ventas ...” (18) .

6.2. El arrendamiento de un bien de uso público.

Del análisis de las normas que tipifican los elementos esenciales del contrato de arrendamiento, se desprende la improcedencia del arrendamiento de un bien de uso público.

Si una de las características fundamentales de los bienes de uso público, es precisamente la de que su goce y disfrute sea de toda la comunidad, habrá de concluirse que resulta ilegal el arrendamiento de un bien de uso público, toda vez que este tipo negocial confiere la utilización exclusiva del bien, al arrendatario.

Así lo ha señalado reiteradamente esta corporación (19) , al advertir que el contrato de arrendamiento que, por esencia, concede al contratista el uso y goce exclusivo del bien, riñe con la naturaleza de los bienes de uso público, que son inembargables, imprescriptibles e inalienables, se encuentran fuera del comercio, y se caracterizan por estar destinados al uso y disfrute de la comunidad sin ninguna discriminación, en forma directa, libre, impersonal, individual o colectivamente y, en general, gratuita.

En sentencia proferida el 16 de febrero de 2001, dijo la Sala:

“Si bien el contrato de arrendamiento conlleva actos de administración y no de disposición, por cuanto quien arrienda no transfiere el dominio del bien, dicho acuerdo se caracteriza porque confiere al arrendatario el derecho de uso y goce exclusivo, el cual se encuentra amparado por la ley frente a cualquier clase de perturbación o impedimento, de conformidad con los artículos 1988, 1989 y 1990 del Código Civil. De manera que no es posible conferir a una persona el uso y goce exclusivo de un bien de uso público, porque es contrario a su propia naturaleza y finalidad, toda vez que por disposiciones constitucionales y legales, los derechos a su uso y goce pertenecen a toda la comunidad”.

La Corte Constitucional se refirió a la administración y uso de los bienes de uso publico así:

“Ahora bien, en el uso o administración del espacio público, las autoridades o los particulares deben propender, no solo por la protección de la integridad del mismo y su destinación al uso común, sino también, —atendiendo el derecho a la igualdad de todos los ciudadanos—, por facilitar el adecuamiento, diseño y construcción de mecanismos de acceso y tránsito, que no solo garanticen la movilidad general, sino también el acceso a estos espacios, de las personas con movilidad reducida, temporal o permanente, o cuya capacidad de orientación se encuentra disminuida por edad, analfabetismo, incapacidad o enfermedad” (20) (se subraya).

Y respecto de la precitada sentencia la Sala, en la referida providencia del 16 de febrero de 2001, advirtió que como el contrato de arrendamiento comporta necesariamente “el derecho a usar y gozar de la cosa objeto del contrato” (21) por el arrendatario, un contrato sin estos elementos o con restricciones a los mismos, no es de arrendamiento:

“En consecuencia, el denominado ‘contrato de arrendamiento’ por la Corte Constitucional, debe garantizar en forma efectiva el cumplimiento de las finalidades públicas a las cuales está destinado un bien de uso público, esto es su incorporación al uso y goce de la comunidad, finalidades que, sin duda, resultan contrariadas al entregar el bien en arrendamiento, puesto que es de la esencia de dicho contrato la entrega de la cosa para el uso y goce del arrendatario durante el tiempo que dure el convenio, sin ninguna perturbación o interferencia; de allí que algunos doctrinantes sostienen que el contrato de arrendamiento ‘no es a la postre nada distinto a la venta temporal del uso de un bien” (22) .

La posibilidad de garantizar la destinación del bien a su uso común, podría realizarse a través de acuerdos celebrados entre el Estado y los particulares (como por el ejemplo el contrato de mandato o representación y administración), siempre y cuando no atenten contra la naturaleza e integridad de los bienes de uso público, sino que por el contrario su objeto sea la realización de los fines constitucional y legalmente asignados a dichos bienes”.

Marienhoff, luego de señalar que la inalienabilidad de los bienes del dominio público no traduce en que “estén absoluta y totalmente sustraídos del comercio jurídico”, porque “en principio solo es incompatible el comercio jurídico de derecho privado, pero en modo alguno el de derecho público, pues este, también en principio, no menoscaba la afectación de los bienes .... la inalienabilidad, pues, no constituye un principio absoluto, cerrado, de aplicación mecánica” (23) . Precisó que tales bienes no pueden ser objeto del contrato de arrendamiento:

“Juzgo que esa forma de conferir el uso de los bienes públicos, de locación o arrendamiento, solo tiene el nombre. En realidad, en todos los supuestos, se trata de verdaderos permisos o concesiones de uso según los casos, que son las formas propias de conferir el uso de esos bienes (...).

De modo que, por más que la ‘inalienabilidad’ no sea un dogma inmutable, ni un principio absoluto, la locación o el arrendamiento —figuras típicas del derecho privado— no son formas jurídicas adecuadas para atribuir y regular el uso de las dependencias del dominio público” (24) (destaca la Sala).

Se advierte, finalmente, que todo lo expuesto no implica el desconocimiento de la potestad que tienen las entidades para convenir la administración o aprovechamiento de los bienes de uso público con los particulares, mediante la utilización de figuras regladas (25) ; simplemente encuentra que tales finalidades no pueden lograrse por medio del contrato de arrendamiento por las razones ampliamente explicadas.

6.3. La causal de nulidad.

El Decreto-Ley 222 de 1983, reguló así las causales de nulidad absoluta del contrato.

“ART. 78.—De las causales de nulidad absoluta. Además de los casos previstos en las disposiciones vigentes, los contratos a que se refiere el presente acuerdo son absolutamente nulos:

a) Cuando se celebren con personas afectadas por causa de inhabilidades o incompatibilidades según este estatuto.

b) Cuando contravengan normas de derecho público.

c) Cuando se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.

PAR.—Las causales aquí previstas pueden alegarse por el Ministerio Público en interés del orden jurídico o ser declarada oficiosamente, cuando estén plenamente comprobadas. No se sanean por ratificación de las partes” (26) .

A su vez, el artículo 1519 del Código Civil, establece que: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la Nación” y el artículo 1523 del mismo estatuto establece que “Hay así mismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes.”

En estas condiciones, está viciado de objeto ilícito el contrato que se celebra contraviniendo el derecho público, como ocurre cuando un ente público se obliga a entregar un bien de uso público a un particular para su uso y goce, con desconocimiento del derecho constitucional y legal que le asiste a todo administrados, de conformidad con lo previsto en los artículos 63 de la Constitución Política, 674 del Código Civil y 5º de la Ley 9ª de 1989.

Para la Sala es evidente que el contrato de arrendamiento Nº 73 de 1990, se suscribió con violación de normas imperativas relativas al régimen de los bienes de uso público, lo que configura la causal de nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito, prevista en el literal b de los referidos artículos 78 del Decreto-Ley 222 de 1983 y 1521 del Código Civil.

Con fundamento en todo lo anterior la Sala declarará oficiosamente la nulidad absoluta del contrato y definirá las restituciones mutuas a que haya lugar. [...].

7. Las restituciones mutuas.

La nulidad del contrato declarada judicialmente de conformidad con la ley tiene la virtualidad de eliminar del mundo jurídico el contrato, de extinguir todas las obligaciones de él derivadas (C.C., art. 1625) y de retrotraer la situación al estado inicial, como si este nunca hubiera existido.

El artículo 1.746 del Código Civil establece que la nulidad del contrato declarada mediante sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada “da a las partes derecho para ser restituídas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o la causa ilícita” (27)(28) .

Y respecto de la nulidad por objeto o causa ilícita el artículo 1525 del mismo estatuto prevé: “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”.

De las precitadas normas se tiene una regla general consistente en que la nulidad del contrato genera, para cada una de las partes del contrato, la obligación de devolver a la otra lo recibido por virtud del contrato invalidado (29) , regla esta que tiene algunas excepciones.

Al efecto, resulta ilustrativo tener en cuenta lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia:

“... la declaratoria de nulidad de un contrato retrotrae las cosas al estado en que se hallaban con antelación a la celebración del mismo, de manera que emerge para los contratantes la obligación de restituir lo recibido, inclusive a modo de cumplimiento anticipado de las obligaciones que del contrato prometido emanan, en la hipótesis, claro está, de que tales obligaciones así contraídas se hubiesen empezado a ejecutar, y siempre al amparo de las reglas previstas en el artículo 1746 del Código Civil y las que conforman el capítulo IV del título XII del libro 2º de la misma codificación, bloque normativo este de conformidad con el cual, considerando como premisa previa la buena o la mala fe que diere lugar a la tenencia (C.C., arts. 963 y 1746), se debe restituir la cosa o derecho objeto del acto o contrato (C.C., arts. 961, 962 y 1746) con los frutos percibidos, reconociendo los gastos ordinarios invertidos en la producción (C.C., art. 964 inc. final y 1746), indemnizando de paso los deterioros sufridos, y las mejoras invertidas en la cosa teniendo en cuenta también la buena o mala fe del vencido en la litis y la especie de la mejora (C.C., art. 965, 966, 967, 968, 969 y 1746)” (30) .

Y respecto de las excepciones a la retroactividad de la nulidad, la Corte precisó que las mismas se presentan en los tres siguientes eventos:

“... en primer lugar, cuando la nulidad proviene de un objeto o causa ilícita; en segundo lugar, cuando se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz omitiéndose los requisitos que la ley exige, y, en tercer lugar, por razones de interés público.

Las dos primeras excepciones están contempladas en los artículos 1525, 1746, y 1747 del Código Civil. La primera disposición prohíbe repetir lo que se haya dado o pagado a sabiendas de la ilicitud, y la segunda, en igual forma, lo que se haya dado o pagado al incapaz, salvo prueba de haberse hecho este mas rico.

La tercera excepción viene impuesta por las necesidades del servicio público, dada la primacía del interés social por sobre el particular, establecida en el artículo 58 de la constitución Nacional (antes 30). Siendo, como es, la propiedad una función social, al tenor de la disposición constitucional, debe ceder frente al interés general, por lo cual no siempre es conducente la acción restitutoria o reivindicatoria, sino una sustitutiva de carácter compensatorio”.

El contrato que se estudia, como se precisó, es nulo porque está afectado de objeto ilícito, no obstante lo cual las partes tienen derecho a que se les restituya al estado inicial porque no se demostró la ocurrencia de alguna de la mentadas excepciones, particularmente, porque no se probó que hubiesen obrado “a sabiendas” de la ilicitud, situación esta que al decir de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia consiste en “una excepción de gran contenido ético, pues tiene por fuente el clásico principio in pari causa turpintudinem repetitio”.

Agrega la Corte en ese fallo:

“Es perfectamente explicable que si una persona a plena conciencia interviene en un acto contrario al ordenamiento jurídico, se le niegue toda acción y derecho, porque la ley no puede utilizarse para obtener ventajas que tiene como soporte la ilicitud. Sin embargo, como la sanción es grave en cuanto impide la restitución de lo entregado en razón del contrato nulo, el legislador solo reprime al contratante que actúa ‘a sabiendas’ de la ilicitud.

En ese orden de ideas, el adverbio ‘a sabiendas’, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa ‘de modo cierto’, ‘ciencia segura’, o, con otras palabras, a plena conciencia, a pleno conocimiento, con conocimiento inequívoco. Esto indica que se requiere un conocimiento objetivo o conocimiento realidad frente a determinado hecho. Y, a esta categoría de conocimiento se refiere el artículo 1525 del Código Civil cuando utiliza la locución ‘a sabiendas’, expresión esta empleada en otros artículos del Código Civil” (31) .

La Sala considera que la comprensión del real alcance del concepto “a sabiendas”, impone una evaluación conceptual del mismo, frente a los conceptos de mala fe y dolo.

Respecto de la buena y mala fe el Código Civil prevé:

“ART. 769.—La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria.

En todos los otros casos, la mala fe deberá probarse”.

La mala fe ha sido definida por la doctrina como “el conocimiento que una persona tiene de la falta de fundamento de su pretensión, del carácter delictuoso o cuasidelictuoso de su acto, o de los vicios de su título” (32) , es el tradicional concepto opuesto al de buena fe, impuesto en el artículo 83 de la Constitución Política:

“Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

Respecto de la anterior disposición la Corte Constitucional precisó:

“Claro resulta por qué la norma tiene dos partes: la primera, la consagración de la obligación de actuar de buena fe, obligación que se predica por igual de los particulares y de las autoridades públicas. La segunda, la reiteración de la presunción de la buena fe de los particulares en todas las gestiones que adelanten ante las autoridades públicas.

Es, pues, una norma que establece el marco dentro del cual deben cumplirse las relaciones de los particulares con las autoridades públicas. Naturalmente, es discutible si el hecho de consagrar en la Constitución la regla de la buena fe, contribuya a darle una vigencia mayor en la vida de relación, o disminuya la frecuencia de los comportamientos que la contrarían” (33) .

En cuanto al dolo, el Código Civil previó en su artículo 63 que “consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

Y la doctrina ha señalado que el dolo consiste en “las maniobras usadas por uno de los contratantes con el fin de alterar la voluntad negocial del otro contratante, induciéndolo a error” (34) .

De todo lo anterior se deduce que los tres conceptos, mala fe, dolo y “a sabiendas” son elementos subjetivos que califican las actuaciones u omisiones de los sujetos que, si bien tienen algunos elementos en común, difieren entre sí por el objeto o propósito perseguido y porque determinan, para el derecho, consecuencias disímiles.

Considera igualmente la Sala que son elementos comunes a los mentados términos el conocimiento de que se está actuando en forma inadecuada y la intencionalidad de producir un determinado efecto con la actuación u omisión desplegada.

Aplicado lo anterior al análisis del supuesto contenido en el artículo 1525 del Código Civil, para que no pueda repetirse lo que se haya dado o pagado por virtud del contrato anulado, se concluye que el término a sabiendas requiere la conciencia, el real conocimiento y convencimiento de tres hechos fundamentales: i) que existe la disposición legal, ii) que la norma que la contiene es aplicable al caso concreto y iii) que con la celebración del contrato se está obrando en contra de la ley.

Se advierte además que tales supuestos no se presumen, sino que deben probarse (35) .

La Sala considera que en el presente caso no se probó que el instituto, ni que el señor Trejos Ossa, hubieran actuado “a sabiendas” de la ilicitud del objeto del contrato de arrendamiento, porque no se demostró que las partes tuvieran “el real conocimiento y convencimiento” de que existían las disposiciones legales contrariadas, que las mismas eran aplicables al caso concreto y que con la celebración del contrato estaban obrando en contra de la ley.

En efecto, la circunstancia de que hubieren desatendido lo prescrito en las normas legales y distritales para la celebración de este tipo de contratos respecto de bienes de uso público, en este caso concreto no permite inferir la concurrencia de los tres precitados elementos, máxime cuando en la cláusula quinta del contrato regularon expresamente el sometimiento de las prestaciones derivadas del mismo, a las normas vigentes sobre la materia (36) .

Y aunque nuestro ordenamiento indique que la ley se presume conocida por todos y que a nadie es dable alegar su ignorancia para no cumplirla (C.C., art. 9º y L. 4º/1913, art. 56), también lo es que ello conduciría a encontrar configurado el primer requisito del a sabiendas, más no los restantes.

Así mismo debe tenerse en cuenta que en nuestro régimen jurídico el dolo y la mala fe deben probarse, a tal punto que en materia penal o disciplinaria no es suficiente demostrar que la conducta del sujeto fue típica y antijurídica para declararlo responsable, porque es indispensable acreditar que el sujeto obró con dolo o culpa.

De igual manera, a propósito del error de derecho como vicio del consentimiento, importantes doctrinantes han manifestado que el mismo es excusable cuando se traduce en la ignorancia de normas jurídicas, siempre que las mismas no sean disposiciones penales.

“La ignorancia de las reglas de derecho, en nuestra sociedad, no solamente no se considera como falta (culpa), sino que parece eminentemente excusable en aquellas personas que carezcan de preparación jurídica. Si la máxima ‘a nadie le es lícito ignorar la ley’ impera todavía en el derecho penal, se debe a que solamente con ella puede asegurarse el respeto a las reglas de conducta cuyo mantenimiento interesa al orden público” (37) .

Algunos autores también han manifestado la imposibilidad de aplicar la disposición relativa a que la ley se presume conocida por todos:

“... no basta la sola presunción del conocimiento, sino una información real para no incurrir en tremendas injusticias, como el de grupos de indígenas nacionales a quienes ni siquiera se les ha enseñado el idioma, ni hay preocupación por hacerles saber la ley en sus dialectos; y que si hablan español, carecen de toda información, debido a las enormes distancias y su incomunicación casi total de los grupos civilizados; como respecto de la mayoría de los campesinos del país, que son analfabetas; y en el supuesto de leyes proferidas para determinados grupos sociales (importadores, contadores, intermediarios, etc.) cuya corta vigencia, su versatilidad (generalmente rigen por decretos) y el ocultamiento en que se les tiene ante el grueso público, permiten que solamente sus privilegiados beneficiarios sepan de su vigencia y su interpretación” (38) .

Por tanto, resulta procedente disponer lo necesario para que la situación quede igual a como estaba antes de la celebración del contrato invalidado, teniendo en cuenta que el distrito ya obtuvo la restitución del inmueble y que el señor Trejos Ossa pagó cánones de arrendamiento en los valores y oportunidades reseñadas en este proveído.

Se advierte además que por virtud de las restituciones mutuas, los actos demandados quedan sin efecto y las pretensiones indemnizatorias del contratista carecen de todo sustento.

La restitución a cargo del contratista

El bien fue restituido efectivamente al instituto, previa la demolición de lo allí construido, conforme consta en acta de diligencia de entrega suscrita por el alcalde zonal de Barrios Unidos el 12 de marzo de 1992 (fls. 99 a 170 c. ppal.) y en comunicaciones remitidas al proceso por los peritos que debían cuantificar el valor de la edificación (fls. 223, 224, 233 y 234 c. ppal.).

La restitución a cargo del instituto

Con fundamento en lo expuesto el instituto deberá devolver al señor Trejos Ossa, las sumas de dinero que este pagó por concepto de canon de arrendamiento, previa su indexación realizada con fundamento en la siguiente fórmula:

Capital actualizado = canon pagado x Indice de precios al consumidor de la fecha de la restitución

Indice de precios al consumidor de la fecha del pago

Con fundamento en todo lo anterior la Sala declarará oficiosamente la nulidad absoluta del contrato, condenará a la entidad a restituir al señor Trejos Ossa lo que este pagó por concepto de cánones de arrendamiento y negará las pretensiones de la demanda».

(Sentencia de 6 de julio de 2005. Expediente 12249. Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez).

(1) En este sentido se pronunció la Sala Plena de la corporación en sentencia del 6 de septiembre de 1999, expediente S-025 y la Sección Tercera en sentencia proferida el 7 de octubre de 1999, expediente 12387.

(2) Sentencia del 6 de septiembre de 1999, expediente S-025.

(3) Sentencias del 7 de octubre de 1999, expediente 12.387 y del 1º de agosto de 2002, expediente 21.041.

(4) Se precisa que si bien es cierto que la Ley 791 de 2002, artículo 1º, redujo estos términos a 10 años, la misma no es aplicable al caso que se analiza, puesto que el contrato materia de evaluación se celebró con anterioridad a su vigencia.

(5) Artículo 136, parágrafo 1°, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

(6) Sentencia C-597 de 1998.

(7) Ospina Fernández Guillermo y Ospina Acosta Eduardo, Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Ed. Temis. Sexta Edición; Bogotá, 2000; pág. 458.

(8) A este respecto puede consultarse lo manifestado por la Sala en sentencia proferida el 16 de febrero de 2000, expediente 16956.

(9) Sentencia de septiembre 13 de 1999, expediente 6976.

(10) El legislador acogió esta tesis jurisprudencial en el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que prescribe:“PAR. 1°—Cuando el objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables la acción no caducará”.

(11) Así lo precisó la Sala en sentencia proferida 15 de marzo de 2001; expediente 13352; actor: microempresarios y pequeños artesanos de Colombia.

(12) Respecto de este elemento esencial del contrato de concesión puede consultarse la sentencia del 19 de junio de 1998; expediente 10217; actor: Alberto Mendoza Daza.

(13) Sobre la reversión, como elemento esencial del contrato de concesión puede consultarse lo afirmado por la Corte Constitucional en la sentencia C-250 de 1996.

(14) Sentencia T-150 de abril 4 de 1995.

(15) Cfr. Garrido Falla, Fernando. Tratado de derecho administrativo. Volumen II. Novena edición. Editorial Tecnos. Madrid. 1989, pág. 405 y ss.

(16) Corte Constitucional, sentencia T-566 de octubre 23 de 1992, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

(17) La Ley 9ª de 1989 —artículo 6º— permite la desafectación en relación con el bien de uso público situado en áreas urbanas y suburbanas, bajo condiciones especiales. Sobre la desafectación también puede consultarse lo afirmado en sentencia 12859 del 22 de noviembre de 2001, proferida por esta sección, en la que se advirtió que “el fenómeno de la desafectación del bien público no opera frente a toda clase de bienes de uso público, solo puede declararlo el legislador o el funcionario facultado expresamente por la ley y requiere de un medio idóneo y del lleno de ciertos requisitos”.

(18) Marienhoff, Miguel S., Tratado del dominio público; tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1960, pág. 229.

(19) Particularmente en sentencias proferidas el 22 de abril de 2004, expediente 16245, el 16 de febrero de 2001, expediente 16596, el 24 de mayo de 2001, expediente 12247 y el 22 de noviembre de 2001, expediente 12859.

(20) Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia SU-360 de diciembre 19 de 1999, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

(21) Sobre este elemento esencial del contrato de arrendamiento puede consultarse la sentencia proferida por la Sala de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia el 31 de mayo de 1954; t. LXXVII, 742.

(22) César Gómez Estrada. De los principales contratos civiles. Santafé de Bogotá: Editorial Temis, 1996, pág. 183.

(23) Ibídem, págs. 227 y 228.

(24) Ibídem, pág. 246.

(25) Se refiere la Sala a figuras tales como las contenidas en el artículo 1º, del Decreto 2537 de 1993, por el cual se reglamentó el artículo 174 del Decreto-Ley 1421 de 1991, que previó la posibilidad de que el distrito o sus entidades descentralizadas entregaran “en arrendamiento o administración los bienes de su propiedad que estuvieran destinados a la práctica de la recreación masiva o el deporte”, siempre que el contratista asegurara su cuidado, mantenimiento y su destinación.

(26) Esta norma fue transcrita en el Código Fiscal de Bogotá. El artículo 44 de la Ley 80 de 1993 fue más explícito en cuanto se refirió a los casos de nulidad previstos en el derecho común. Pese a que las causales de nulidad del contrato siguen siendo las mismas, las amplía, como sucede con las que prevé en los ordinales 4º y 5º: Cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten y si se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata la ley.

(27) A este respecto puede consultarse la sentencia proferida por la Sección Tercera el 31 de enero de 1997, M.P. Daniel Suárez Hernández. Expediente 10498.

(28) Se precisa que la regulación contenida en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, no es aplicable al caso concreto porque, conforme se indicó precedentemente, el contrato se celebró con anterioridad a su vigencia.

(29) Sobre el tema puede consultarse la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia; entre otras sentencias proferidas el 23 de noviembre de 1928, XXXVI,108; 20 de septiembre de 1938, XLVII 227.

(30) Sentencia S-009 proferida por la Sala de Casación Civil el 26 marzo de 1999.

(31) Sentencia de enero 22 de 1971. Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.

(32) Henri Capitant, Vocabulario jurídico, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1975, pág, 361.

(33) Sentencia C-544 del 1º de diciembre de 1994.

(34) Bigliazzi Geri, Brecia, Busnelli y Natoli; Derecho Civil, tomo I, volumen 2. Hechos y Actos Jurídicos, Turín Italia. Traducción de Fernando Hinestrosa; ediciones Universidad Externado de Colombia; 1995, pág. 856.

(35) Así lo preciso esta sección en sentencia 12859 proferida el 22 de noviembre de 2001, actor: Luis Mario Luque; C.P. Dra. María Elena Giraldo G.

(36) En similar sentido se pronunció la Sala en sentencia del 22 de noviembre de 2001, expediente 12859.

(37) Planiol y Ripert, Tratado práctico de derecho civil francés, tomo sexto, primera parte, 1940, Ed. Cultural La Habana S.A. Cuba, 1940.

(38) Gabriel Escobar Sanín, Negocios civiles y comerciales, tomo II, Ed. Jurídica Diké, 1ª edición 1994, pág. 98.

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