Sentencia 1228-07 de junio 19 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

PENSIONES DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN LA CONTRALORÍA

La bonificación del quinquenio se toma como factor salarial de manera proporcional.

EXTRACTOS: «En los términos de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y demandada, debe la Sala precisar si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por medio de los cuales la Caja Nacional de Previsión Social —Cajanal— negó a la actora la reliquidación de su pensión de jubilación en un 75% de todos los factores devengados en el último semestre de servicios, con inclusión de las primas de servicios, Navidad y vacaciones y la bonificación especial (quinquenio).

Sea lo primero advertir, que en el presente asunto no es objeto de controversia que a los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, gozan de un régimen especial de pensiones. En efecto, en las resoluciones acusadas y en las actuaciones procesales, Cajanal no discute el beneficio de la actora de pensionarse con base en normas anteriores a la Ley 100, por tener a 1º de abril de 1994, más de 35 años de edad y 15 años de servicio.

Radica, pues, la contienda en resolver cuáles son los factores salariales a tener en cuenta para efectos de liquidar su pensión de jubilación, en su condición de empleada de la Contraloría General de la República.

Para ello se hace necesario acudir al Decreto-Ley 929 de 1976, por medio del cual se estableció un régimen de prestaciones sociales para funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República.

En su artículo 7º dispuso que:

“Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”.

En diversos pronunciamientos, la Sala (1) se ha ocupado del tema y ha expresado que el Decreto 929 de 1976 no definió el concepto de salario, ni determinó los factores que tenían carácter salarial; sin embargo prescribió que en cuanto no se opusieran a su texto y finalidad se aplicarían a los servidores de la Contraloría General de la República, las disposiciones del Decreto-Ley 3135 de 1968 y las normas que lo modifiquen o adicionen.

Así lo corrobora el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que a la letra dice:

“En cuanto no se oponga el texto y finalidad del presente Decreto las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y normas que lo modifican y adicionan, serán aplicables a los empleados de la Contraloría General de la República”.

Con fundamento en lo anterior, para resolver estos asuntos, se acude a lo establecido tanto en el Decreto 3135 de 1968, como a las normas que lo complementan, concretamente al Decreto 1045 de 1978 (2) , por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional.

El artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 citado, dispone que para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

— Asignación básica mensual.

— Gastos de representación y prima técnica.

— Dominicales y feriados.

— Horas extras.

— Auxilio de alimentación y transporte.

— Prima de Navidad.

— Bonificación por servicios prestados.

— Prima de servicios.

— Viáticos que reciben los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no menor a 180 días en el último año de servicio.

— Los incrementos salariales por antigüedad.

— La prima de vacaciones.

— El valor del trabajo suplementario.

Sin perjuicio de lo anterior, el Decreto 720 de 1978 (3) en su artículo 40 estableció otros factores de salario para los servidores de la Contraloría General de la República en los siguientes términos:

“De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos y del valor del trabajo suplementario o del realizado en días de descanso obligatorio, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a) Los gastos de representación.

b) La bonificación por servicios prestados.

c) La prima técnica

d) La prima de servicio anual

e) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicio” (destaca la Sala).

Para la Sala, la anterior relación de factores no pueden ser entendidos de manera taxativa y excluyente de los factores consagrados en el referido artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por dos razones: la primera, por cuanto fue el propio Decreto 929 de 1976 en su artículo 17 que remitió a sus factores; remisión que adhirió al régimen especial de la contraloría, en cuanto a factores salariales se refiere, al régimen general de los empleados públicos. Y la segunda, porque la filosofía del artículo 40 del Decreto 720 de 1978 consistió en enunciar algunos factores salariales, toda vez que de su texto se desprende la existencia de otros posibles al decir que “Además (...) constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”.

En resumen, la Sala precisa que para efectos de determinar la base de liquidación pensional de los empleados de la Contraloría General de la República debe acudirse a los factores salariales previstos en los artículos 45 del Decreto 1045 de 1978 y el 40 del Decreto 720 del mismo año, sin perjuicio de todos aquellos que de manera habitual y periódica recibe el empleado como contraprestación por sus servicios.

Descendiendo al caso en examen, está probado que la actora cumplió 50 años de edad el 16 de diciembre de 2002 (fl. 45, cdno. ppal.) y prestó sus servicios por más de 20 años como profesional universitario en la Contraloría General de la República desde el 16 de agosto de 1977 hasta el 31 de enero de 2003 (fls. 32 a 36, cdno. ppal.).

Con base en lo anterior, Cajanal reconoció a la actora una pensión de jubilación a través de la Resolución 383 de 20 de enero de 2004, con efectos fiscales a partir de 1º de febrero de 2003.

Al establecer la base de liquidación, la caja incluyó la asignación básica y la bonificación por servicios prestados; y omitió incluir otros factores devengados en el último semestre de servicio como la bonificación especial (quinquenio) y las primas de servicios, vacaciones y Navidad (fls. 2 a 6, cdno. ppal.).

Según certificado de sueldos y factores salariales expedido por la directora de talento humano de la Contraloría General de la República, la actora devengó en el último semestre de servicios, comprendido entre el 1º de agosto de 2002 y el 30 de enero de 2003, los factores de sueldo, prima técnica, bonificación especial (quinquenio), vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de Navidad (fl. 31, cdno. ppal.).

Coherentemente, la Sala comparte la decisión de primera instancia, cuando ordenó efectuar una nueva liquidación en la cual se incluyan los factores de prima vacaciones, prima de servicios y prima de Navidad que fueron omitidos por la Caja Nacional de Previsión Social al reliquidar la pensión y desestima los planteamientos expuestos por la entidad demanda en el recurso de apelación, en cuanto afirma que para liquidar estas pensiones se debe acudir a las previsiones de las leyes 33 y 62 de 1985 y a la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios 691 y 1158 de 1994; por cuanto, si bien la Sala conoce la discrepancia que se ha suscitado en la doctrina y en la jurisprudencia sobre el tema del monto pensional, en estos casos reitera su posición al respecto, en el sentido de aplicar el porcentaje y la base para liquidar la pensión del régimen anterior a la Ley 100 de 1993, en virtud de la protección al principio constitucional de la favorabilidad (4) .

No obstante lo anterior, la Sala encuentra que el factor de bonificación especial (quinquenio) no fue tenido en cuenta por el a quo para ordenar la reliquidación de la pensión de la actora, a pesar de estar probado que esta la devengó en el semestre anterior a la consolidación del status pensional, tal como se observa a folio 31 del cuaderno principal del expediente.

Conforme a la jurisprudencia de esta corporación, la bonificación especial o quinquenio tiene la naturaleza de factor salarial y, por ende, debe ser tenida en cuenta al momento de liquidar el beneficio pensional. En efecto, la Sala reitera el criterio fijado en sentencia de 17 de octubre de 1996 de la Sección Segunda (5) de esta corporación. En aquella oportunidad quedó establecido que:

“[...] La bonificación especial o quinquenio aparece creada dentro de la regulación sobre prestaciones sociales que realiza el citado decreto [929/76]. Sin embargo, observa la Sala que la ley en otros casos le ha conferido el carácter de factor salarial y así se ha reconocido a nivel jurisprudencial aun cuando materialmente la jurisprudencia le ha reconocido al “quinquenio” carácter salarial [...]. A juicio de la Sala el artículo 14 del Decreto 48 de 1993 le está dando en forma retrospectiva un tratamiento del factor salarial a la bonificación especial o quinquenio. Respecto a los demás factores salariales, deben ser tenidos en cuenta para efectos de la liquidación de pensión de jubilación los señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, disposición aplicable al caso en estudio por así autorizarlo el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que hizo extensivas las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan a los empleados de la Contraloría General de la República, en cuanto no se opongan a dicho decreto ni a su finalidad” (destaca la Sala).

Comoquiera que no hay duda de que la bonificación especial (quinquenio) es factor salarial para determinar el monto de la pensión de la actora, factor que fue desconocido en el fallo de primera instancia; la Sala adicionará la sentencia apelada en el sentido de ordenar que también se incluya la bonificación especial (quinquenio) en la base para liquidar la pensión especial de jubilación de la actora.

Seguidamente, la Sala de Sección precisará la forma de liquidación de la bonificación especial (quinquenio) como base integrante del monto de la pensión, así como también, los aportes que debieron descontarse por el tiempo que la actora se desempeñó como empleada de la Contraloría General de la República.

Sobre el primer aspecto, se precisa que para efectos de determinar la base de liquidación pensional con inclusión de la bonificación especial (quinquenio), esta deberá calcularse de manera proporcional. Proporción que resultará de la división del valor total certificado de dicho factor salarial entre los cinco años que sirvieron para su causación; resultado que a su vez deberá ser dividido entre los doce meses que comprende el año. En esas condiciones, la doceava parte resultante constituirá base de liquidación pensional.

Así pues, la proporción de la doceava parte deberá incluirse mes a mes durante el semestre que comprende el período para calcular el monto de la pensión de la actora, en virtud de la fórmula prevista en el artículo 7º del Decreto 929 de 1976.

Tal aclaración resulta importante, en la medida en que permite equilibrar la suma del derecho pensional a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social con las sumas percibidas a título de salario por el empleado, durante el período que la ley estableció para calcular el monto de su pensión.

En ese orden, la Sala aclarará el fallo de primera instancia en el sentido de indicar que la bonificación especial (quinquenio) debe constituir base de liquidación pensional, pero de manera proporcional.

En cuanto a los aportes, cabe decir, que en virtud de la estipulación final del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, la liquidación de la pensión debe estar de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Regla general a la que están obligados todos los servidores públicos, aun para los empleados de régimen especial como los de la Contraloría General de la República, en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional. Lo anterior significa, que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social efectúe los descuentos pertinentes (6) .

Tal ha sido la filosofía del legislador, que actualmente se ha elevado a rango constitucional a través del Acto Legislativo 01 de 2005 (7) , en el sentido de establecer que para efectos de la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Máxima que implica a partir del año de 2005 que sobre todos los factores que constituyen base para liquidar la pensión deban realizarse los respectivos aportes, en aras de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Por tal razón, la Sala ordenará a la Caja Nacional de Previsión Social descontar los correspondientes aportes del factor salarial quinquenio que se dejaron de realizar durante el tiempo que la actora se desempeñó como empleada de la Contraloría General de la República».

(Sentencia de 19 de junio de 2008. Expediente 1228-07. Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve).

(1) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 17 de julio de 2003, Expediente 3538-02, M.P. doctor Alejandro Ordóñez Maldonado.

(2) Su artículo 4º prevé que “Las disposiciones del Decreto-Ley 3135 de 1968, de las normas que lo adicionan o reforman y las del presente estatuto constituyen el mínimo de derechos y garantías consagradas a favor de los trabajadores oficiales. No produce efecto alguno cualquier estipulación, que afecte o desconozca este mínimo, de derechos y garantías”.

(3) Por el cual se establece el sistema de clasificación y nomenclatura de los empleos de la Contraloría General de la República, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.

(4) Sentencia de 15 de mayo de 2008, Sección Segunda, Expediente 1708-07, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(5) Expediente 12403, M.P. doctora Dolly Pedraza de Arenas.

(6) En tal sentido puede consultarse la sentencia de 29 de abril de 2004 expedida en el proceso Radicado 2287-03, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

(7) Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política.

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