Sentencia de casación 12296 de agosto 28 de 1997 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

PREVARICATO POR ACCIÓN

RESOLUCIÓN MANIFIESTAMENTE CONTRARIA A LA LEY

EXTRACTOS: «De acuerdo con el artículo 149 del Código Penal, modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995 —estatuto anticorrupcción—, la redacción típica del delito de prevaricato por acción es la siguiente:

“Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta”.

Pues bien, la primera advertencia, en orden a decidir la apelación, es que la transcrita disposición protege la administración pública, bien jurídico funcional, en el sentido de que lo tutelado es la correcta función administrativa pública, tan cara hoy a la legitimidad y necesidad del Estado para el tratamiento de los conflictos sociales, y no una relación de poder o competencia entre los distintos órganos de la administración de lo público. Por ello, el precepto vincula directamente a los servidores públicos de todos los órdenes, pues sólo a ellos concierne el deber especial de una razonable aplicación del derecho.

Lo “manifiestamente contrario a la ley”, sería la segunda premisa, que se pregona de la resolución o dictamen proferidos por el servidor público imputado, encierra un elemento normativo específico del tipo, que como tal exige una valoración judicial en atención al caso concreto y de cara a una justificación material de los argumentos del actor comprometido y no de una mera justificación formal. Es decir, no se trata de examinar apenas cuándo un argumento es formalmente correcto o incorrecto, sino de establecer cuándo tal argumento, dentro de un campo determinado, resulta aceptable.

Se dice lo anterior por cuanto puede ocurrir que una decisión funcional, a pesar de que habilidosa y especiosamente se le pueda rodear de abundantes citas normativas, doctrinarias o jurisprudenciales, con lo cual aparecería formalmente justificada, resultaría francamente prevaricadora por andar fuera del contexto de justificación material de las normas pertinentes, esto es, completamente desasida de la realidad y de los hechos controvertidos en la respectiva actuación que finalmente deben traducirse en la ley. Y, contrario sensu, la decisión puede reñir con el tenor literal de ciertos preceptos, aparentemente claros, pero no envuelve prevaricación porque contiene una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece el caso.

Se ha dicho en este proceso que frente a normas perfectamente claras, resulta fácil deducir el prevaricato cuando el funcionario se desentiende de ellas so pretexto de consultar su espíritu. Pero qué manera tan fantasiosa, arrevesada e injusta de concebir el ejercicio de la administración pública, particularmente el de la administración de justicia. Se parte de una inconcebible sabiduría abstracta de la ley, y con base en ese prejuicio se examina la legalidad o ilegalidad de las acciones de los servidores públicos. Es preciso analizar primero y abiertamente las razones justificatorias u objetivas de la decisión, en una relación dialéctica de hechos y norma, siempre puestos mentalmente en el lugar del funcionario decisor, y sólo así se sabrá si para el caso realmente era tan nítido el sentido de la ley. Claro que si la resolución no está acompañada de razones justificatorias, es decir, acorde primero con los hechos y después con el precepto legal, sino que obedece al mero capricho del funcionario, ahí sí puede tildarse de manifiestamente contraria a la ley».

(Sentencia de casación, agosto 28 de 1997. Radicación 12.296. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

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