Sentencia 12336 de enero 27 de 2000 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

FALTA DE AFILIACIÓN AL I.S.S. PARA EL RIESGO DE VEJEZ

EL EMPLEADOR ASUME LAS PRESTACIONES QUE HUBIERA OTORGADO EL I.S.S.

EXTRACTOS: «Independientemente de las consideraciones que se puedan hacer sobre la subrogación pensional en los eventos de inscripción tardía o falta de afiliación al seguro social, la norma aplicable al presente caso era el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989 (aprobado por Decreto 3063 del 29 de diciembre de ese año), en tanto esa norma dispone de manera clara que en eventos como el sub lite cuando el patrono “...no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deberá reconocerles... las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar”. O sea, que una de las consecuencias que le acarrea al empleador la falta de afiliación de uno o varios de sus empleados es que deberá reconocer él directamente la prestación, pero no las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, como pretende el impugnante, sino aquellas que el ISS le hubiera reconocido, esto es, pensión de vejez al cumplir 60 años de edad, que es lo exactamente expresa esa disposición.

No se puede argüir válidamente que dicha norma se está aplicando retroactivamente, puesto que, aun aceptando el argumento del recurrente sobre el derecho del actor a la pensión al cumplir 55 años de edad, cuando ella entró en vigencia éste no había llegado a esa edad (aunque si estaba inscrito al ISS, ya que lo estuvo —según se dice en la demanda— desde noviembre de 1984 hasta febrero de 1991), por lo que no puede hablarse de que tuviese en ese momento un derecho adquirido a su favor que le fue desconocido por la misma.

Con la norma en comento quedó definitivamente aclarado, si es que persistían algunas dudas, que con el establecimiento del seguro social obligatorio se produjo una subrogación, no solamente respecto del deudor de las prestaciones objeto de esa regulación, sino del régimen prestacional pues la antigua pensión de jubilación pasó a ser sustituida por la de vejez, con las excepciones establecidas en el régimen de transición de ese entonces (arts. 59, 60 y 61 del Acu. 3041/66) y sin incluir tampoco, desde luego, a los trabajadores de las regiones que no quedaron cobijadas por este nuevo sistema.

En contraste, la norma de la que el recurrente pretende derivar su derecho (Acu. 189/65, art. sexto), fue derogada expresamente por medio del artículo 90 del Acuerdo 044 de 1989, mucho antes que el actor reuniera el requisito de la edad (incluso ni siquiera había cumplido los 55 años a que se alude en la demanda). Por tal motivo no puede pretender su aplicación ultractiva, ya que ello sólo sería posible si el derecho reconocido por la norma derogada se hubiese consolidado en vigencia de ésta.

De todas maneras debe quedar claro que esa disposición no era consagratoria del derecho reclamado toda vez que lo que establecía era que la falta de inscripción del trabajador, existiendo la obligación de hacerlo, facultaba al ISS para otorgar la prestación, pero el patrono debería pagar al instituto el capital constitutivo de las rentas y prestaciones que se otorguen.

De donde se desprende que en ningún caso señaló ese precepto que ante la falta de inscripción de un trabajador al seguro social obligatorio debía el empleador pensionarlo directamente una vez cumpliera los requisitos del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, que es lo que persiguen el cargo.

No se desconoce que en algunas ocasiones esta Sala de la Corte ha expresado que si no se logra demostrar la subrogación por el seguro social, la situación tiene que ser analizada por el sentenciador conforme a las reglas del Código Sustantivo del Trabajo y de sus leyes complementarias, pero este planteamiento no resulta aplicable al presente caso por cuanto aquí se encuentra acreditado que el actor fue inscrito al sistema en 1984 y que en la ciudad de Medellín el ISS asumió la contingencia de vejez a partir del 1º de enero de 1967, o sea que queda descartada cualquier referencia a esa normatividad.

A manera de conclusión debe decirse que ninguna disposición ha señalado que la consecuencia de la falta de afiliación de un trabajador al sistema de seguridad social para el riesgo de vejez, existiendo la obligación de inscribirlo, sea la de que su empleador asume las prestaciones en las condiciones señaladas en el Código Sustantivo del Trabajo puso lo que, dispuso la norma de 1989 fue que dicha asunción sí ocurre pero en las mismas condiciones en que el ISS las hubiere otorgado.

De igual manera es pertinente aclarar que el sólo hecho de que el Instituto de Seguros Sociales asuma en determinada región el riesgo de vejez, no conlleva a que deba reconocer automáticamente las prestaciones a todos los trabajadores de esa jurisdicción, sin importar si están o no afiliados, pues lo que quedó establecido desde la Ley 90 de 1946 y ratificado posteriormente por el artículo 13 del Decreto 1650 de 1977 es que para tener derecho a las prestaciones del sistema es indispensable afiliarse previamente, con lo cual se quiso significar simplemente que el incumplimiento de ese requisito relevaba al instituto del pago de aquellas, aunque no significaba, por supuesto, la pérdida del derecho».

(Sentencia de Casación, enero 27 de 2000. Expediente 12.336. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Isaac Náder).

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