Sentencia 12342 de abril 12 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref: 17001233100019990120-01. Exp. 12342

Consejero Ponente:

Dr. Germán Ayala Mantilla

Actor: Indiana S.A. C/La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – DIAN.

Sanción por incumplimiento en el plazo para exportar.

Fallo

Bogotá, D.C., abril doce de abril de dos mil dos.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación, interpuesto mediante apoderado judicial por la Nación, contra la sentencia que declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y ordenó a la administración abstenerse de hacer efectiva la multa impuesta, proferida por la Sala de descongestión de los tribunales administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó el 31 de enero del año 2001.

Antecedentes

Previa visita administrativa de inspección y control a la sociedad Indiana S.A., practicada para verificar el cumplimiento de las obligaciones cambiarias originadas desde agosto de 1994 hasta el 30 de julio de 1996, la administración expidió el auto de formulación de cargos Nº 001 de 18 de marzo de 1997, por incumplimiento en los plazos máximos de reintegro de exportaciones de café, donde propuso la aplicación de una sanción de $ 189.179.572 sobre una base de US $ 12.964.749,20.

El 17 de marzo de 1998 fue expedida la Resolución 01 por incumplimiento en el plazo para exportar, toda vez que la sociedad tomó fecha de la exportación de la factura y la que corresponde es la del embarque de la mercancía registrada en el documento de exportación, lo que motivó la imposición de sanción en cuantía de $ 182.597.709, confirmada posteriormente por la Resolución 03 de 14 de octubre de 1998.

Demanda

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad, a través de apoderado especial, solicitó la declaratoria de nulidad de los actos administrativos y a título de restablecimiento del derecho, que la administración se abstenga de cobrar las sanciones impuestas en ellos.

El primer cargo ataca los actos oficiales, por haber sido expedidos por fuera del término de caducidad establecido en el artículo 6º del Decreto Reglamentario 1746 de 1991, que determina que tratándose de infracciones cambiarias, será de dos años contados a partir de la ocurrencia de los hechos, el cual se interrumpirá con la notificación del acto de formulación de cargos.

De acuerdo con la anterior disposición, al haberse notificado el auto de formulación de cargos el 18 de marzo de 1997, la administración contaba con un año a partir de esa fecha, para notificar el acto de sanción que fue notificado el 17 de marzo de 1998, confirmado el 14 de octubre del mismo año.

En segundo lugar invocó como violados el derecho de defensa y el debido proceso consagrados constitucionalmente en los artículos 28 y 29 de la Carta Política, por haberse vulnerado los principios de legalidad y tipicidad.

La definición a que alude el artículo 2º del Decreto Reglamentario 1746 de 1991, no precisa los elementos estructurales de la infracción, ni hace una descripción plena y completa de las conductas que deban ser sancionadas; si bien es cierto que la Resolución 21 de 1993, como la 36 de 1994, expedidas por la Junta Monetaria del Banco de la República, fijaban plazos máximos para efectuar las exportaciones que tenían que ver con reintegros efectuados en forma anticipada, también lo es la ausencia de norma que establezca con claridad que el incumplimiento de los plazos para efectuar las exportaciones, constituya infracción cambiaria o violación a las normas sobre control de cambios.

En tercer término alegó la violación del artículo 3º del Decreto Reglamentario 1746 de 1991, toda vez que la conducta atribuida a la sociedad no constituye infracción cambiaria, al no estar tipificado el incumplimiento para exportar, como infracción.

De otra parte sostuvo que hubo vulneración del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, por ausencia o indebida motivación de los actos sancionatorios, en concordancia con el inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1746 de 1991. Explicó que los actos acusados carecen de motivación en cuanto a la proporcionalidad de la sanción, pues no se conocen las razones por las cuales se impuso en el 1.5% del valor reintegrado.

Por último arguyó la violación al artículo 228 de la Constitución Política, en cuanto la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental y al artículo 84 del Código Contencioso Administrativo por errónea interpretación de la ley.

Oposición

En relación con el primer cargo, explicó que con la expedición del Decreto 1092 de 1996, el término de prescripción de la acción sancionatoria es de tres años, contados a partir de la ocurrencia de los hechos, lapso en el cual debe expedirse y notificarse el acto de formulación de cargos.

En el presente caso, los hechos sancionados ocurrieron antes de 1996, no habiéndose completado el término de prescripción, pues la formulación de cargos se produjo después de esa fecha, el 18 de marzo de 1997.

Si se opta por el término de caducidad del Decreto 1746 de 1991, tampoco opera el fenómeno, porque no habían transcurrido los dos años de que trata la norma, y mucho menos si se toma la norma nueva que establece como término tres años.

Indicó que no hubo violación del debido proceso ni del principio de legalidad, porque los actos se expidieron con todas las formalidades exigidas para el efecto, esto es, con todos los elementos esenciales que determinan su validez y eficacia.

En relación con la tipicidad, explicó que de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1746 de 1991, la infracción cambiaria es una trasgresión de las disposiciones constitutivas del régimen, vigentes al momento de la conducta, presentándose los elementos del tipo.

La comercialización internacional de café, está sometida a un tratamiento especial contenido en la Resolución 36 de 1994, vigente desde el 6 de diciembre de ese año, según la cual, obtenido la financiación en moneda extranjera, las exportaciones de café deberán efectuarse dentro del término de 60 días calendario, contados a partir de la fecha de venta de las divisas a los intermediarios del mercado cambiario.

En relación con la gradualidad de la sanción explicó que en el auto de formulación de cargos, se indicó que la sanción se graduó en el 1.5%, conforme lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto Reglamentario 1746 de 1991, que faculta a la administración a imponer la sanción hasta en un 200%, por remisión del artículo 10 del Decreto Reglamentario 1092 de 1996.

Indicó que no resulta válido el cargo, porque la forma como fue tasada la sanción en virtud de los hechos irregulares comprobados, debidamente motivados y sustentados jurídicamente, dista de manera ostensible del monto del capital social de la entidad, y porque fue graduada de manera razonable por parte de la administración, con ajuste a la causa jurídica, pues en todo momento se veló por el cumplimiento de los parámetros que determina la ley para tasarla.

En relación con la violación al artículo 228 de la Constitución Política, expresó que comparte en lo que hace referencia a que el manejo cambiario de un país requiere control en las intervenciones del Estado, a fin de acomodar las situaciones a la realidad económica, lo que se efectúa a través de normas estrictas que tienen por finalidad ponerse a tono con la rigidez de las normas cambiarias, para efectos de hacer más ágil el mercado internacional, sin que se pierda la potestad necesaria para realizar un control especial sobre el ingreso de divisas al país como un elemento de la política externa y macroeconómica de la Nación debiendo la DIAN dentro de las funciones asignadas, velar por su puntual cumplimiento y de constatar irregularidades, proceder a ejercer las medidas correctivas o sancionatorias pertinentes, tal como sucedió en el presente caso, con total respaldo jurídico de las disposiciones reguladoras de la materia.

Fallo de primera instancia

La Sala de descongestión de los tribunales administrativos de Antioquía Caldas y Chocó declaró la nulidad de las resoluciones 001 del 17 de marzo y 003 del 14 de octubre de 1998 proferidas por la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, por las siguientes razones.

Explicó el tribunal que la sanción impuesta por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a la sociedad Indiana S.A., se debió a que la actora incumplió el plazo máximo de legalización de reintegros anticipados de café, sancionándola con una multa equivalente a la suma de $ 182.597.709.

Adujo que el término de caducidad de la acción de las infracciones cambiarias se encuentra contemplado en el Decreto 1746 de 1991, como de dos años a partir de la ocurrencia de los hechos; y que dicho término se interrumpe con la notificación del acto de formulación de cargos, corriendo por un año más a partir de la notificación; señaló también que el término de la prescripción de la sanción es de tres años contados a partir de la ejecutoria de la providencia que la impuso, en tanto que el Decreto 1092 del 26 de junio de 1996 señala que el término para la notificación del pliego de cargos es de tres años contados a partir de la ocurrencia de los hechos constitutivos de la infracción cambiaria.

Según los decretos anteriores consideró que el término para ejercer de la facultad sancionatoria se cumplió en tiempo, ya que en aplicación del artículo 41 de la Ley 153 de 1987, que estipula que la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley que no se hubiere completado al tiempo de otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o por la segunda a voluntad del prescribiente, pero eligiéndose la última prescripción, no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiera empezado a regir. De manera que de acuerdo con los hechos que dieron lugar a la sanción, el aplicable es el procedimiento estipulado en el artículo 3º del Decreto 1746 de 1991, por lo que no se dio la prescripción en el ejercicio de la facultad sancionatoria al respetar lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 1746 de 1991.

Para la declaratoria de la nulidad de las resoluciones antes mencionadas, el tribunal se fundamento igualmente en el derecho al debido proceso y tuvo en cuenta las operaciones de cambio que se encuentran claramente definidas en el Decreto 1735 de 1993 y en la Ley 9ª de 1997, donde aparecen específicamente contempladas las importaciones y las exportaciones de bienes y servicios y en si todo su procedimiento.

Hizo referencia a la financiación y prefinanciación de exportaciones y a sus operaciones de cobertura, que fueron fijadas por resoluciones de la junta monetaria que determinaron que los pagos anticipados y las prefinanciaciones de exportaciones, podían estar financiadas bajo la modalidad de pagos anticipados provenientes del comprador en el exterior, bajo la modalidad de préstamos en moneda extranjera. Y que los exportadores de café disponían para la fecha del compromiso, de 60 días calendario para realizar la correspondiente exportación DEX donde debe aparecer la fecha de embarque como requisito en el tiempo que prueba el cumplimiento.

El tribunal analizó los DEX, para concluir que los reintegros efectuados por la sociedad por exportaciones de café se realizaron a través del mercado cambiarlo, utilizando los intermediarios cambiarios, lo que consideró suficiente para entender que la infracción al artículo 17 de la Resolución 21 de 1993, modificado por la Resolución 38 de ese año, no se configuró.

El artículo 29 de la Constitución Política extiende la aplicación del debido proceso a todas las actuaciones judiciales y administrativas, de manera que para el proceso administrativo sancionatorio rigen las garantías del debido proceso y la interpretación de las normas son expresión directa de la potestad punitiva del Estado.

Hizo referencia al artículo 2º del Decreto 1746 de 1991 para sostener que no contiene los elementos de la infracción, ni la descripción de las conductas objeto de sanción, de manera que como la infracción administrativa requiere de la tipificación legal preexistente al acto que se imputa, de la manifestación clara de la antijuridicidad del hecho y de la imputabilidad de la conducta, al no encontrarse tipificado en la ley el incumplimiento del plazo para exportar como infracción cambiaria, estimó que no se podía imponer la sanción y por ello declaró la nulidad de los actos administrativos.

Apelación

Inconforme con la decisión del tribunal, la apoderada judicial de la Nación interpuso recurso de apelación, básicamente por considerar que los fundamentos de hecho y de derecho de los actos administrativos demandados se ajustan al procedimiento legal, por lo que solicitó que se revoque sentencia.

Señaló que el origen de la controversia es la violación al artículo 6º del Decreto 1746 de 1991, que junto con el Decreto 1092 del 26 de junio de 1996, establece el régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo cambiario aplicable por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se encuentra vigente desde el 27 de junio de 1996.

Resaltó que los hechos constitutivos de infracción por parte de la sociedad Indiana S.A., ocurrieron con anterioridad a la vigencia del Decreto 1092 de 1996 pero no se había completado el término de prescripción iniciado bajo normatividad anterior, ya que la formulación de cargos se produjo el 18 de marzo de 1997.

Señaló que en caso de optar por el término de caducidad contemplado en el Decreto 1746 de 1991, los autos de formulación de cargos proferidos a la sociedad Indiana S.A. fueron expedidos dentro del término señalado al no haber transcurrido los dos años de que habla la norma, ni los tres años para la prescripción.

Consideró que el artículo 28 citado por la parte actora no tiene aplicación al caso, por cuanto la sanción impuesta corresponde al pago de una suma de dinero y nunca se planteó la posibilidad de arresto, detención o prisión.

En cuanto al cumplimiento del debido proceso aclaró que la administración no le violó este derecho ya que la actuación se desarrollo de una manera recta y que sociedad Indiana S.A. tuvo la posibilidad procesal de controvertir los hechos investigados, sin que por este hecho se le pueda exonerar de la sanción, toda vez que la parte actora incumplió con el plazo legal establecido para realizar las exportaciones en virtud de la prefinanciación a ellas aportadas.

Por ultimo confirmó que la sanción se impuso con fundamento en el artículo 3º del Decreto 1746 de 1991, motivo por el cual no entendió por qué el tribunal acogió la tesis del actor quien manifestó que el incumplimiento del plazo para exportar no se encuentra como infracción cambiaria. Al respecto explicó que la sanción se encuentra expresamente contemplada en la ley, por lo cual no hay ausencia de motivación.

Alegatos de conclusión

La parte actora reiteró las consideraciones jurídicas propuestas en libelo de la demanda, que resaltó de la siguiente manera.

Sostuvo que la prescripción tuvo lugar en el presente caso, porque al momento en que se produjo la decisión que impuso la sanción, la administración había perdido la competencia para seguir conociendo del asunto por haber dejado transcurrir el tiempo límite asignado por la ley para ejercer la potestad sancionatoria. Por lo tanto la norma a aplicar es el inciso 2º del artículo 6º del Decreto 1746 de 1991, vigente para la época en que tuvo ocurrencia la conducta sancionada, razón por la cual excluyó la aplicación del artículo 4º del Decreto 1092 de 1996.

La Nación por su parte debatió lo relacionado con el ejercicio del debido proceso, toda vez que la parte actora pudo ejercer su derecho de defensa, sin que desvirtuara los cargos, lo cual dio como resultado que la sanción impuesta se mantuviera.

Hizo énfasis en que la actuación de la sociedad vulneró el régimen de cambios, toda vez que las operaciones que debía realizar estaban sujetas a términos legales y cualquier incumplimiento generaba sanción por violar las normas cambiarias, conformadas por normas sustanciales y procedimentales de obligatorio cumplimiento para todas las personas naturales o jurídicas que realicen hechos o conductas que constituyan los presupuestos de dichas normas; indicó también que la conducta sancionable está establecida en el artículo 17 de la Resolución 21 de 1993, que consagra lo relacionado con la canalización de divisas por concepto de exportación de bienes, modificada por la Resolución Externa 38 de 1994 vigente para la época de los hechos, por lo tanto con la expedición del Decreto 1092 de 1996 se consolidaron las actuaciones de la sociedad actora, y al determinarse el incumplimiento en la realización de las exportaciones de café dentro de los 60 días contados a partir de la fecha de la venta de divisas a los intermediarios del mercado cambiario, se practicó visita administrativa de inspección, vigilancia y control a la sociedad actora en donde se dejo constancia del acta recaudándose la historia de los DEX.

Sin embargo, para hacer un mejor análisis, se realizó otra visita y luego de revisar la información recaudada, se encontraron inconsistencias en el cumplimiento del plazo, razón por la cual se expidió el pliego de cargos donde se puntualizó que la fecha de embarque fue posterior a los 60 días calendario, contados a partir de la fecha de venta de las divisas a los intermediarios financieros.

Por último señaló que la investigación se realizó con base en las pruebas recaudadas, sin que la parte actora desvirtuara los cargos y por lo tanto no se presento violación al debido proceso como lo entendió el a quo al confundir la legislación aduanera y la cambiaria, que en el campo de sanciones son diferentes.

Ministerio Público

Compartió el que el tribunal hubiera acogido la tesis expuesta por el apoderado de la parte actora, quien manifestó que el incumplimiento del plazo para exportar no se encuentra tipificado como infracción cambiaria. Por lo anterior consideró que ninguna de las disposiciones legales que cita el apelante establece que el incumplimiento del plazo para exportar es una infracción cambiaria que está sometida a sanción. La norma citada por el apelante, artículo 3º del Decreto 1746 de 1991, establece que las infracciones cambiarias serán sancionadas con multas hasta del 200% del monto de las mismas, pero este precepto se refiere a hechos o a irregularidades consagradas en la ley, que en concordancia con el artículo 29 de la Carta Política, se deben previamente calificar como infracciones cambiarias.

Consideraciones de la Sala

En esta ocasión el recurso de apelación interpuesto por la Nación, en su calidad de parte demandada, controvierte la sentencia de primer grado en cuanto anuló los actos administrativos que impusieron sanción cambiaria a la sociedad Indiana S.A., por desconocimiento de sus obligaciones cambiarias, consistentes en el incumplimiento de los plazos máximos de reintegro de exportaciones de café.

A decir del apelante, la controversia gira en determinar si se presentó violación al artículo 6º del Decreto 1746 de 1991, que establece el término de caducidad de la acción de las infracciones cambiarias en dos años a partir de la ocurrencia de los hechos, que se interrumpe con el acto de formulación de cargos, momento en el cual empieza a correr un año más contado a partir de dicha notificación.

En relación con el primero de los argumentos expuestos por la parte demandada en su recurso de apelación, referente a la norma que regula el término de caducidad de la acción cambiaria es de advertir que tal como lo solicitó la parte actora, la norma aplicable es la contenida en el Decreto 1746 de 1991, en atención a que era la que se encontraba vigente al momento en que ocurrieron los hechos sancionados.

En efecto, da cuenta el pliego de cargos que las declaraciones de cambios que debían dar origen a las declaraciones de exportación, dentro del término establecido para ello, se encuentran fechadas entre el 15 de febrero y el 30 de noviembre de 1995, de suerte que a ellas no les es aplicable en este caso, la normatividad contenida en el Decreto 1092 de 1996, tal como lo solicita la sociedad.

En desarrollo del anterior criterio, tenemos que la caducidad de la acción de las infracciones cambiarias, en los términos del artículo 6º del Decreto 1747 de 1991, tenía para esa época un plazo de dos años, el cual se empezaba a contar a partir de la ocurrencia de los hechos y se interrumpía con la notificación al acto de formulación de cargos, por el lapso de un año más.

Conforme a ello, y teniendo en cuenta que la primera de las exportaciones que debía realizarse vencía el 15 de abril de 1995, en atención a que la declaración de cambio que le daba origen tenía fecha de 15 de febrero de 1995, el término para formular el pliego de cargos en relación con ella vencía el 15 de abril de 1997, siendo oportuno el notificado por correo el 18 de marzo de 1997, como consta al anverso del folio 11 del cuaderno principal del expediente.

Siguiendo el mismo criterio del artículo 6º del Decreto 1746 de 1991, el término para notificar el acto que impuso la sanción era de un año contado a partir de la notificación del acto de formulación de cargos, y por ende vencía el 18 de marzo de 1998, razón por la cual igualmente fue oportuna su notificación el 17 de marzo de dicho año, como se desprende del sello de Adpostal visto a folio 32 del expediente.

Así, en este aspecto la Sala comparte la decisión del tribunal al no darle prosperidad al cargo relacionado con la caducidad de la acción cambiaria, al cual se hizo referencia en esta oportunidad a pesar de haberle sido favorable a la parte apelante, por cuanto fue ella misma quien lo propuso en su recurso y además fue reiterado por la sociedad con ocasión de los alegatos de conclusión.

Ahora bien, el verdadero motivo de inconformidad con la sentencia apelada recae en la declaratoria de nulidad de los actos administrativos por parte del tribunal, como consecuencia de encontrar vulnerado el debido proceso por falta de tipificación de la conducta como sancionable, de tal suerte que sin este elemento mal podía la administración entrar a imponer sanción alguna a la sociedad por falta de sustento legal.

Contrario a lo considerado por el tribunal, para la Sala es claro que el Decreto 1746 de 1991 establece en su artículo 2º la definición de infracción cambiaria, norma esta que armonizada con las obligaciones a cargo de los administrados en materia de régimen de cambios, permiten concluir si una determinada conducta puede ser objeto de sanción por parte de la entidad estatal encargada del control y vigilancia, o si por el contrario, si no da para ello en los términos de la normatividad vigente.

El artículo 2º a que se hace referencia, define la infracción cambiaria, como una transgresión de las disposiciones constitutivas del régimen de cambios, como una contravención meramente administrativa de las disposiciones vigentes al momento de la infracción, a la que corresponde una sanción coercitiva cuya finalidad es el cumplimiento de tales disposiciones.

De manera que de acuerdo con la anterior definición contenida en un decreto reglamentario, que goza de la presunción de legalidad por no haber sido suspendido o anulado por la jurisdicción, debe entenderse por infracción cambiaria, toda contravención a alguna de las normas que conforman el régimen cambiario, sin que se requiera que expresamente se señale en cada caso al enumerar las obligaciones cambiarias, que su desconocimiento puede ocasionar una sanción por violación al régimen de cambios.

Hecha la anterior precisión en cuanto a la definición de las infracciones cambiarias, se destaca que el numeral 4º del parágrafo del artículo 29 de la Resolución Externa 21 de 1993, fue modificado por la Resolución Externa 36 de 1994, para establecer como obligación cambiaria que cuando se trate de créditos en moneda extranjera, contratados a partir de la fecha de vigencia de la Resolución 36, para financiar exportaciones de caté, que “obtenida la financiación en moneda extranjera, las exportaciones de café deberán efectuarse dentro del término de sesenta (60) días calendario contados a partir de la fecha de venta de las divisas a los intermediarios del mercado cambiario”.

Impuesta como obligación cambiaria, la realización efectiva de las exportaciones de café dentro del término de (60) días, cuando para ello se han contratado créditos en moneda extranjera, su desconocimiento, a la luz del artículo 2º del Decreto 1746 de 1991, constituye una infracción a una norma del régimen de cambios, cuya consecuencia lógicamente es la imposición de la correspondiente sanción.

Por las razones aquí expuestas, no comparte la Sala la decisión adoptada por el a quo al declarar la nulidad de los actos acusados, por no encontrar que es una conducta sancionable la incurrida por la sociedad, a pesar que en virtud de la Resolución 36 de 1994 estableció a su cargo la realización de las exportaciones de café dentro de un término expresamente determinado, que de no cumplirse o acatarse resulta en la contravención a una norma jurídica cuya obligatoriedad no se encuentra en discusión.

Así, la sentencia apelada habrá de ser revocada y en su lugar, se denegarán las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de primer grado proferida en el proceso de la referencia.

2. DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

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