Sentencia 12432 de agosto 23 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 76001-23-24-000-1999-0047-01 12432

Consejera Ponente:

Dra. María Inés Ortiz Barbosa

Actor: Ingenio Pichichi S.A.

Demandado: U.A.E. – DIAN

Ref.: Apelación Sentencia de abril 6 de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo Sala de descongestión, sede de Cali, en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter fiscal.

Impuesto a las ventas, primer bimestre de 1997.

Bogotá, D. C., agosto veintitrés de dos mil dos

Fallo

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa Especial, DIAN, contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo Sala de Descongestión, sede Cali, estimatorio de las súplicas de la demanda en el contencioso de carácter fiscal contra la liquidación oficial de revisión del impuesto sobre las ventas correspondiente al primer bimestre de 1997 practicada a la sociedad Ingenio Pichichi S.A., NIT. 891.300.513-7.

EXTRACTOS: «Antecedentes

La Sociedad Pichichi S.A., presentó su declaración del impuesto sobre las ventas por el primer bimestre de 1997 y anotó como impuesto descontable el ciento por ciento (100%) del de ventas calculado y pagado por la empresa en compras a responsables del régimen simplificado.

La liquidación privada arrojó un saldo a favor de $ 43.292.000 y el 17 de julio de 1997 se presentó la solicitud de devolución o compensación.

El 31 de diciembre siguiente se notificó a la actora la resolución de devolución y compensación 176 de 23 del mismo mes, en la cual se compensó la suma de $ 18.415.000 a la declaración de retención en la fuente por el tercer período de 1997 y rechazó provisionalmente $ 24.877.000, que incluían impuestos descontables por $ 9.568.000 y aplicó sanción por inexactitud por $ 15.309.000 de acuerdo con el auto de improcedencia provisional 0002 de 23 de diciembre de 1997 y el requerimiento especial 00051 del 11 de diciembre del mismo año, notificado el mismo día.

El día 4 de marzo de 1998 la demandante respondió el requerimiento especial. Adujo la procedencia de los impuestos descontables rechazados y discutió la sanción por inexactitud.

El 26 de agosto siguiente se notificó a la sociedad la liquidación oficial 000016, mediante la cual se determina el saldo a favor en $ 33.724.000 y se impone la sanción por inexactitud anunciada.

Con fundamento en el artículo 720 del estatuto tributario, la demandada prescindió de su recurso y acudió directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa.

(...).

Consideraciones de la Sala

Corresponde la Sala decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la DIAN, contra la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de la liquidación oficial practicada a la actora por el impuesto sobre las ventas por el primer bimestre de 1997.

La controversia planteada se concreta en determinar si el contribuyente puede descontar el 100% del impuesto sobre las ventas por compras a responsables del régimen simplificado, tesis que sostienen la sociedad demandante y el tribunal, o si es aplicable el artículo 490 del estatuto tributario, que establece que los impuestos descontables en las operaciones gravadas, excluidas y exentas cuando no fuere posible determinar su imputación directa, se liquidan proporcionalmente al monto de tales operaciones, según lo sostiene la entidad demandada.

En el caso que se examina la administración, como consecuencia de la visita tributaria profirió Requerimiento Especial 0051 de 11 de diciembre de 1997 en el cual se propone modificar los impuestos descontables declarados por la sociedad y aplicar sanción por inexactitud (fls. 31 a 35, cdno. ppal.).

Previa respuesta del contribuyente, la DIAN expide la liquidación oficial de Revisión 00016 de 26 de agosto de 1998 en la cual modifica la privada correspondiente al primer bimestre de 1997, así:

Impuestos descontables solicitados$ 44.097.000
Impuestos descontables determinados$ 34.529.000
Diferencia:$ 9.568.000
Saldo a favor declarado$ 43.292.000
Saldo a favor determinado$ 33.724.000
Diferencia$ 9.568.000
Sanción por inexactitud determinada$ 15.309.000

Motivó esta decisión el hecho de que la sociedad relaciona impuestos descontables por compras efectuadas a responsables del régimen simplificado por concepto de retención IVA por $ 11.984.313, que no fue incluido en la base del prorrateo tal como lo dispone el artículo 490 del estatuto tributario, sino que solicitó la totalidad. Lo anterior en virtud de que realiza operaciones exentas, excluidas y gravadas.

El artículo 485-1 del estatuto tributario permite a los responsables del impuesto a las ventas del régimen común descontar el IVA que han pagado por concepto de compras de bienes o servicios realizadas a responsables del simplificado. La norma dispone:

“ART. 485-1.—Descuento del impuesto sobre las ventas liquidado sobre operaciones gravadas realizadas con responsables del régimen simplificado. El impuesto sobre las ventas retenido en las operaciones a que se refiere el literal e) del artículo 437, podrá ser descontado por el responsable perteneciente al régimen común, en la forma prevista por los artículos 483 y 485 del estatuto tributario”.

Las disposiciones a que se refiere el anterior precepto, prescriben:

“ART. 437.—Los comerciantes y quienes realicen actos similares a los de ellos y los importadores son sujetos pasivos.

Son responsables del impuesto:

(...).

e) Los contribuyentes pertenecientes al régimen común del impuesto sobre las ventas, cuando realicen compras o adquieran servicios gravados con personas pertenecientes al régimen simplificado, por el valor del impuesto retenido, sobre dichas transacciones.

(...)”.

“ART. 483.—Determinación del impuesto para los responsables del régimen común. El impuesto se determinará:

a) En el caso de venta y prestación de servicios, por la diferencia entre el impuesto generado por las operaciones gravadas, y los impuestos descontables legalmente autorizados, y

b) En la importación, aplicando en cada operación la tarifa del impuesto sobre la base gravable correspondiente”.

“ART. 485.—Los impuestos descontables son:

a) El impuesto sobre las ventas facturado al responsable por la adquisición de bienes corporales muebles y servicios, hasta el límite que resulte de aplicar al valor de la operación que conste en las respectivas facturas o documentos equivalentes, la tarifa del impuesto a la que estuvieren sujetas las operaciones correspondientes; la parte que exceda de este porcentaje constituirá un mayor valor del costo o del gasto respectivo, y

b) El impuesto pagado en la importación de bienes corporales muebles. Cuando la tarifa del bien importado fuere superior a la tarifa del impuesto a la que estuvieren sujetas las operaciones correspondientes, la parte que exceda de este porcentaje constituirá un mayor valor del costo o del gasto respectivo”.

A su vez, la norma cuya aplicación es materia de debate en el presente caso establece:

“ART. 490.—Los impuestos descontables en las operaciones gravadas, excluidas y exentas se imputarán proporcionalmente. Cuando los bienes y servicios que otorgan derecho a descuento se destinen indistintamente a operaciones gravadas, exentas o excluidas del impuesto y no fuere posible establecer su imputación directa a unas y otras, el cómputo de dicho descuento se efectuará en proporción al monto de tales operaciones del período fiscal correspondiente. La inexistencia de operaciones determinará la postergación del cómputo al período fiscal siguiente en el que se verifique alguna de ellas”.

De los textos legales transcritos se deduce que los responsables de régimen común del impuesto sobre las ventas tienen derecho a descontar el impuesto sobre las operaciones gravadas realizadas con quienes pertenecen al simplificado. Se trata de una adición que la Ley 223 de 1995 introdujo a los impuestos descontables contemplados en el artículo 485 del estatuto tributario, sin que ello signifique un tratamiento diferente al establecido en las disposiciones que los rigen.

En efecto, no hay sustento legal para interpretar que en los casos en que se realicen operaciones entre responsables del régimen común y el simplificado (gravadas, exentas y excluidas), sin que pueda precisarse qué impuestos pagados pertenecen a cada una, no se efectué el prorrateo que ordena el artículo 490 del estatuto tributario, precepto que regula esta situación y da una solución legal que impide solicitar más impuestos descontables de aquellos a que se tiene derecho y que responde además a los principios de justicia y equidad.

En relación con el tema en debate, la Sala en sentencia de diciembre 3 de 2001, expediente 12532, consejera ponente doctora Ligia López Díaz, entre las mismas partes por un período fiscal diferente, planteó el criterio que se reitera en esta providencia.

En el caso en estudio se discute la no aplicación del artículo 490 del estatuto tributario por considerar que el 485-1 es norma especial y así lo entendió el a quo al entender que esta norma autoriza un nuevo tipo de descuento en el impuesto a las ventas y por ende éste procede como lo indica el artículo 483 ibídem, lo cual estima un derecho de la actora.

No comparte la Sala tal interpretación por cuanto el citado artículo 485-1 señala la forma como puede accederse al descuento del impuesto sobre las ventas cuya retención asume el responsable del régimen común cuando se trata de operaciones gravadas realizadas con responsables del simplificado, pero en las condiciones de procedibilidad señaladas en los artículos 483 y 485 ibídem los que contienen y remiten a las exigencias y restricciones que rigen en materia de impuestos descontables y que el artículo 483 ibídem limita a los “legalmente autorizados”, sin que se advierta en disposición alguna que en casos como el analizado no opera lo dispuesto en el 490 ibídem. Se precisa además que se trata de una interpretación analógica como lo indica la administración en esta instancia, sino de la aplicación sistemática e integral del régimen legal atinente a los impuestos descontables.

Así las cosas no es de recibo la argumentación del actor tendiente a que en los casos contemplados en el artículo 485-1 del estatuto tributario no tiene aplicación el artículo 490 ibídem y en su lugar la sociedad pueda descontar el 100% del valor correspondiente a las compras o adquisición de servicios a personas pertenecientes al régimen simplificado, cuando la ley no establece esa excepción, luego en el presente caso la actuación impugnada en cuanto se refiere al prorrateo que realizó la administración, previsto en la última norma citada, se ajustó a derecho por lo que se mantendrá, ya que no fue posible determinar los impuestos por cada tipo de operación y así no era viable fijar su imposición a cada una de ellas.

En relación con la sanción por inexactitud, la Sala considera que la actuación del contribuyente se originó en una diferencia de criterios con la administración sobre la aplicación al caso concreto del artículo 490 del estatuto tributario sin que por otro lado se haya establecido que los hechos y cifras denunciados no sean completos y verdaderos. En estas condiciones de conformidad con el artículo 647 ibídem, no procede la aplicación de sanción por inexactitud y por consiguiente se levantará.

Por las razones anteriores la Sala revocará la sentencia apelada y anulará parcialmente la actuación demandada en cuanto a la sanción por inexactitud para lo cual se practicará nueva liquidación, como sigue:

Concepto Valor declaradoValor determinado
Ingresos por exportacionesBM$ 1.471.343.000$ 1.471.343.000
Ingresos por operaciones excluidas y no gravadasBC6.196.183.0006.196.183.000
Ingresos por operaciones gravadasBD5.034.0005.034.000
Total ingresos percibidos durante el períodoBA7.672.560.0007.672.560.000
Impuesto generado por operaciones gravadasFU805.000805.000
Total impuesto descontablesGR44.097.00034.529.000
Saldo a favor del período fiscalHC43.292.00033.724.000
SancionesVS00
Saldo a favor por este períodoHB43.292.00033.724.000

Dado que en el presente caso existe luna solicitud de devolución por $ 43.292.000 por concepto de saldo a favor por el 1 er bimestre del impuesto a las ventas por el año gravable de 1997 y que, por un lado, de acuerdo con la liquidación anterior éste se determinó en $ 33.724.000 y por otro, que de la cifra inicialmente solicitada la administración ya había compensado $ 18.415.000 por Resolución 176 de 23 de diciembre de 1997, el ente fiscal devolverá, previa compensación (E.T., art. 861), el saldo restante que ha sido establecido en esta providencia por la suma de $ 15.309.000, más los intereses a que haya lugar, sin necesidad de nueva petición por parte del contribuyente, conforme al artículo 857-1 del estatuto tributario.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada.

2. DECRÉTASE la nulidad parcial de la liquidación oficial de Revisión 00016 proferida por la división de liquidación de la Administración de Impuestos de Palmira, en cuanto impuso sanción por inexactitud a la sociedad Ingenio Pichichi S.A., NIT. 891-300-513-7.

3. Conforme con lo anterior y teniendo en cuenta la liquidación inserta en el presente fallo, FÍJASE en la suma de treinta y tres millones setecientos veinticuatro mil pesos ($ 33.724.000) m/cte. el saldo a favor por concepto del impuesto sobre las ventas correspondiente al primer bimestre de 1997.

4. La DIAN devolverá la suma de quince millones trescientos nueve mil pesos ($ 15.309.000) m/cte., por concepto de saldo a favor más los intereses a que haya lugar, previa compensación, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

5. RECONÓCESE personería a la doctora Lucero Téllez Hernández para representar a la Nación, UAE. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

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