Sentencia 12465 de octubre 5 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-25-000-1998-0676-01-12465

Consejero Ponente:

Dr. Germán Ayala Mantilla

Actor: General de Equipos de Colombia S.A. Gecolsa

C/Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA

Ref.: Aportes parafiscales

Bogotá, D.C., octubre cinco de dos mil uno.

Fallo

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia de octubre 6 de 1999 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desestimatoria de las súplicas de la demanda en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado contra la actuación administrativa mediante la cual se liquidaron aportes parafiscales a favor del SENA por los años 1992, 1993 y 1994.

Antecedentes

Mediante liquidación de aportes número 21-020 de marzo 21 de 1997, el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA —Regional Bogotá— liquidó a cargo de General de Equipos de Colombia S.A. Gecolsa, la suma de $ 23.194.778 por concepto de aportes parafiscales correspondientes las vigencias de 1992, 1993 y 1994, solicitando realizar el pago respectivo, antes de proceder a dictar resolución que lo ordene por vía ejecutiva (fl. 45, cdno. 3).

Con escrito radicado el 21 de abril de 1997 la sociedad manifestó su desacuerdo con la liquidación de los aportes, en relación con los conceptos de bonificaciones habituales, primas extralegales y de vacaciones por considerar que estos no han parte de la base para liquidar los aportes (fls. 46, cdno. 3)

En respuesta a la anterior comunicación, el SENA remitió a la empresa el oficio 07538 de mayo 23 de 1997, precisando que las bonificaciones correspondientes a incentivos o premios a vendedores durante los años liquidados así como la provisión del bono de navidad en 1992, hace parte de la remuneración mensual y son base de los aportes. En cuanto a las primas extralegales y de vacaciones, se remite a la comunicación 04225 de abril 8 de 1997 (fl. 42) donde se advierte que si bien a convención es ley para las partes, éstas no pueden alterar las previsiones de la ley para efectos tributarios. Adicionalmente explica la base considerada para la cotización de los aportes parafiscales en el salario integral.

Por medio de la Resolución 843 de junio 5 de 1997 se ordena a la sociedad Gecolsa, el pago de la suma de $ 23.194.778, por concepto de los aportes del 2% causados a favor del SENA, discriminados así: por el año 1992 ($ 5.261.860), 1993 ($ 8.976.289) y 1994 ($ 8.956.890) (fl. 55, cdno. 3)

El recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución se decide con la Resolución 499 de marzo 19 de 1998, confirmando el acto recurrido (fl. 51, c 3).

La demanda

Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó la actora por conducto de apoderado, la nulidad de las resoluciones referenciadas, y a título de restablecimiento del derecho se declare que no está obligada al pago de las sumas determinadas en los actos acusados.

Los cargos de la demanda se resumen así:

Los actos acusados se expidieron con violación de los artículos 2º, 16 y 58 de la Constitución Política, desatendiendo los mandatos de los artículos 1º, 2º y 34 del Código Contencioso Administrativo, e interpretando erróneamente los artículos 14, 15 y 18 de la Ley 50 de 1990.

Conforme el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, según la cual, por efectos de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario, no hacen parte de la base para liquidar los aportes, la empresa pactó con los trabajadores que los pagos que por mera liberalidad se hacen, como las primas extralegales y primas de vacaciones, no constituyen salario ni factor salarial, acuerdo que fue ignorado por el SENA para la liquidación de los aportes.

El incentivo que se da a los vendedores, no es permanente sino ocasional, no remunera directamente el servicio contratado, llegando el caso de que trabajadores vendedores no han recibido dicho incentivo por no cumplir los requisitos exigidos por la empresa. Sin embargo el SENA toma como base la apropiación que para el pago de dichos incentivos hace la empresa.

Se excedió la liquidación de los aportes, en cuanto al salario integral, ya que la fórmula aplicada es equivocada y contradice lo previsto en el numeral 3º artículo 18 de la Ley 50 de 1990, que en ninguna parte señala que la disminución de los aportes en un 30% corresponde al factor prestacional. En la operación aritmética que hace esa entidad, la base para la liquidación de aportes en el salario integral representa el 76.9231% de la totalidad de lo pagado por salario integral, es decir, se excede en un 6.9231% por encima de la fórmula legal.

Oposición

El apoderado de la entidad demandada argumentó en defensa de la legalidad de los actos acusados lo siguiente:

En cuanto al bono de navidad si bien es cierto que los $ 52.662.710 aparecen en el balance de 1992 como provisión de fondos para el pago de esta prestación, también lo es que en diciembre del mismo año fueron cancelados. La provisión aparecería causando aportes si este valor se hubiera tomado dos veces, una por el pago real y otra por la provisión, pero como se evidencia en la liquidación 21-020 este valor fue tomado una sola vez en el rubro “bonificaciones habituales”, junto con $6.120.734 por concepto de incentivos especiales a vendedores.

Respecto a los incentivos a vendedores, es claro que éstos remuneran directamente la labor del trabajador, en la medida en que para recibir el premio deben obtener ciertos logros propios de su cargo, como se observa en el contrato de trabajo, único criterio que tiene en cuenta la empresa para pagar el incentivo sobre las ventas.

Sobre las primas extralegales y de vacaciones se advierte que es abundante y contundente la jurisprudencia al afirmar que los convenios contractuales no son oponibles al fisco, toda vez que la naturaleza salarial está dada por la ley, criterio que ha sido tomado por el SENA como fuente formal al proceder en casos análogos.

Sobre la forma de liquidar los aportes en el salario integral se atiende a lo dispuesto en el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 y la necesidad de hacer el aporte sobre el factor salarial básico mínimo de 10 salarios.

La sentencia apelada

Mediante la sentencia apelada se niegan las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones.

En cuanto a las primas extralegales y prima de vacaciones no asiste razón a la actora cuando considera que por ser pactos entre las partes no causan aportes, ya que dichos conceptos forman parte del salario conforme el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, disposición que no puede ser modificada por los particulares.

En lo referente a la forma como el SENA liquida los aportes en el salario integral tampoco asiste razón a la demandante, por cuanto la entidad dio cumplimiento al artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, norma según la cual el salario integral no puede ser inferior al monto de 10 salarios mínimos legales mensuales más el factor prestacional de la empresa, que no puede ser inferior al 30% de dicha cuantía, estableciendo que para efectos de los aportes de disminuye en un 30%, precisamente para que sobre las prestaciones sociales no se hagan aportes parafiscales.

Es así como se tomó el salario mínimo legal mensual de $ 98.700 y se multiplicó por 10, agregando en 30% de factor prestacional, para determinar como salario mensual integral $1.283.100. Para fijar la base del aporte se dividió por 1.3, equivalente al factor prestacional, dando como resultado $ 987.000 suma equivalente a 10 salarios mínimos, sin incluir el factor prestacional.

En lo relativo al incentivo de premios especiales a vendedores se tiene que no es un pago por mera liberalidad, y por tanto debió ser objeto de los aportes.

El recurso de apelación

El apoderado de la parte actora manifiesta su inconformidad con la sentencia de primera instancia, y al efecto expone:

Según el tribunal las primas extralegales y de vacaciones forman parte del salario con base en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, olvidando la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia —Sala de Casación Laboral, en el sentido de que las primas extralegales no constituyen salario por no corresponder a una retribución directa del servicio. Además la empresa pactó la “desalarización” tanto en el plan de beneficios como en el contrato de trabajo, referente a que los pagos de tales primas no constituían salario para ningún efecto, con fundamento o en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990.

Es totalmente equivocada la conclusión del a quo en cuanto al procedimiento a seguir para liquidar los aportes cuando se refiere a salario integral, toda vez que el numeral 3º del artículo 18 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, señala “Este salario (integral) no estará exento de las cotizaciones, ni de los aportes al SENA, pero en el caso de estas tres últimas entidades los aportes se diminuirán en un 30%,...”.

El SENA no disminuye los aportes en un 30%, sino que en una interpretación acomodada inventa su propia fórmula, que considera de necesaria aplicación, donde la base para liquidar los aportes representa el 76.9231% sobre la totalidad de lo pagado por salario integral, es decir que se excede en un 6.9231%, tal como se observa en el ejemplo citado en la Resolución 499 de 1998, objeto de la demanda.

El procedimiento correcto en el mismo ejemplo es el siguiente:

Salario integral 1994 $ 1.283.100X2% (aporte) = $ 25.662 disminuido en un 30% resulta un aporte de $ 17.963.40, mientras que con la fórmula del SENA es de $ 19.740.

Está demostrado en el proceso que los premios a los vendedores son por mera liberalidad del empleador y por consiguiente no constituyen salario, ya que no significan retribución directa del servicio.

Alegatos de conclusión

La parte demandada previa citación de los artículos 17 de la Ley 21 de 1982; 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, resalta de la Sentencia C-490 de 1993 de la Corte Constitucional el siguiente aparte: “Constituye salario TODO lo que recibe el trabajador como retribución de sus servicios de manera habitual sea cualquiera la denominación que se adopte. La habitualidad no desaparece en razón de que el mismo trabajador no reciba de manera reiterada la prestación, pues tal configuración surge en virtud de la manera permanente como se cancela o de acuerdo con la esencia objeto de lo contratado”.

Las parte actora no registró actuación en esta oportunidad.

Ministerio público

No rindió concepto.

Consideraciones de la Sala

Corresponde decidir sobre la legalidad de la actuación administrativa mediante la cual se estableció a cargo de la sociedad Empresa General de Equipos de Colombia S.A. Gecolsa los aportes parafiscales con destino al SENA, por los conceptos de nómina mensual de salarios, durante las vigencias de 1992, 1993 y 1994.

La controversia se concreta en determinar, si como lo sostiene la demandante, los pagos efectuados por concepto de primas extralegales y de vacaciones así como los premios a los vendedores, no forman parte de la base para liquidar los aportes, por haberse pactado con los trabajadores que las primeras no constituían salario para ningún efecto y por corresponder las segundas a la mera liberalidad del empleador; o si por el contrario, como lo afirma la entidad demandada, los citados conceptos forman parte de la base de liquidación de los aportes en consideración a que los convenios contractuales no son oponibles al fisco, y porque los incentivos o bonificaciones son elemento integrante del salario.

Así mismo, en lo que hace al procedimiento utilizado por el SENA para calcular los aportes en el salario integral, que considera la actora ahora apelante no corresponde a lo previsto en el artículo 18 de la Ley 50 de 1990.

Al respecto proceden las siguientes consideraciones:

Según el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

“Constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma de denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”.

Sobre los pagos que no constituyen salario, dispone el artículo 128 ibídem.

“No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional y contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios, o navidad”.

De acuerdo con las anteriores disposiciones, constituyen salario todos aquellos pagos que impliquen retribución del servicio, cualquiera sea la denominación que se adopte, cuyo pago se realice regularmente o en forma habitual y no constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador.

Se tiene entonces que el incentivo que Gecolsa reconoce a los vendedores en virtud del contrato de trabajo cuyo objeto es precisamente las ventas, no puede considerarse como un pago ocasional o por mera liberalidad del empleador, ya que en la medida en que el trabajador cumpla con las metas impuestas por el empleador, puede acceder al incentivo. Es decir que el pago no sólo implica una retribución del servicio, sino que se realiza en forma habitual.

De otra parte, si bien según la cláusula octava de los contratos de trabajo que obran a folios 98 a 112 cuaderno 3, “Las partes convienen en reconocer que ninguno de los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente por el empleador, .... tales como .... primas extralegales, de vacaciones de servicios o de navidad, o en general toda prima, auxilio o comisión de tal naturaleza, constituyen base salarial para la liquidación de las prestaciones sociales...”, no puede aceptarse tal acuerdo como demostrativo de la mera liberalidad del empleador, no sólo porque la habitualidad del pago fue constatada por el SENA mediante la revisión de los balances de los años liquidados, tal como consta en los actos acusados, sino porque no tienen los acuerdos particulares la virtualidad de modificar por sí mismos las leyes existentes.

Al respecto, reitera la Sala el criterio expuesto en la sentencia de mayo 17 de 1996 expediente 7434, Concejero Ponente Dr. Delio Gómez Leyva, que acoge el SENA en la resolución que decidió el recurso de reposición, donde de dijo:

“En lo referente a las bonificaciones o incentivos, la Sala observa, que éstas por regla general son elemento integrante del salario, a no ser que las mismas se originen en la mera liberalidad del patrono o se trate de gratificaciones ocasionales, evento en el cual a términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo (modificado por L. 50/90, art. 15) no constituye salario.

“Para la Sala esta última circunstancia como lo indicó el tribunal no está probada en el proceso y en lo atinente a la cláusula contractual que esgrime el apelante es válido lo anotado en el primer punto, esto es, que los convenios contractuales no son oponibles al fisco, toda vez que la naturaleza salarial está dada por la ley, y como se dejó precisado anteriormente, ni el legislador, ni mucho menos quienes celebran un contrato individual de trabajo, pueden variar tal naturaleza”.

En cuanto a las primas extralegales y de vacaciones, que a juicio del recurrente no constituyen salario por no corresponder su pago a una retribución directa del servicio y en virtud del acuerdo celebrado en los contratos de trabajo, para la Sala es claro que este concepto se ajusta a la definición de salario dada por el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, pues no se trata de un pago que el empleador efectúe por mera liberalidad, sino de la retribución habitual de los servicios personales prestados por el trabajador. Además el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, incluye para efectos del cálculo de aportes al SENA como factor salarial lo pagado en descansos remunerados así:

“Se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario o en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales.

En cuanto al acuerdo referente a que los pagos de primas extralegales y primas de vacaciones no constituirían salario para ningún efecto, es igualmente válido el criterio reiterado de la corporación, en el sentido de que los convenios contractuales no son oponibles al fisco, toda vez que la naturaleza salarial está dada por la ley y no pueden quienes celebran un contrato individual de trabajo variar tal naturaleza. (Sents., abr. 7/94, Exp. 4635, y abr. 21/95, Exp. 5740, C.P. Delio Gómez Leyva y ago. 3/90, Exp. 2497 C.P. Guillermo Chahín Lizcano).

De acuerdo con lo expuesto encuentra la Sala ajustada a derecho la actuación administrativa, en cuanto incluyó dentro de la base para calcular los aportes al SENA las sumas pagadas a los vendedores por concepto de incentivos previo de ventas, así como las primas extralegales y de vacaciones.

En relación con el procedimiento adoptado por el SENA para liquidar los aportes correspondientes al salario integral, se observa:

El artículo 18 de la Ley 50 de 1990, por el cual se modificó el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone:

"ART. 132.—Formas y libertad de estipulación.

1. El empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales.

2. (...).

En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez (10) salarios mínimos legales mensuales más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía. El monto del factor prestacional quedará exento del pago de retención en la fuente y de impuestos.

3. Este salario no estará exento de las cotizaciones a la seguridad social, ni de los aportes al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar, pero en el caso de estas tres últimas entidades, los aportes se disminuirán en un treinta por ciento (30%).

Si como lo indica la norma transcrita, el salario integral no puede ser inferior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional, que no puede ser inferior al 30% de dicha cuantía, se tiene que el salario integral corresponde al 100% de sueldos, más el 30% de factor prestacional de la empresa, lo que arroja un porcentaje de 130% entre sueldo y factor prestacional. Esto implica que el porcentaje del factor prestacional pactado no se entiende incorporado en el salario integral igualmente acordado.

Así las cosas, la proposición matemática, que toma el total del salario integral reportado por la empresa como una unidad y lo divide por el 1.3 (100% factor salarial + 30% factor prestacional), permite establecer la base salarial mínima de la cual se partió para llegar al salario integral pactado, o lo que es lo mismo, a la base para liquidar los aportes, ya que el 30% que ordena la norma deducir de los aportes equivale al factor prestacional.

Así se tiene que si en el ejemplo fijado por el SENA, que cita el recurrente, el salario integral reportado para 1994 es de $1.383.100, aplicando la proposición matemática a que se ha hecho referencia, éste se divide en 1.3 y como resultado se obtiene la base salarial mínima de la cual se partió para llegar al salario integral pactado, o sea $ 987.000, sobre la cual se aplica el aporte del 2%, resultando por concepto del mismo valor de $ 19.740.

No asiste entonces razón al recurrente cuando considera que el procediente adoptado por el SENA para calcular el aporte es contrario a lo previsto en la precitada norma.

Establecida así la legalidad de la actuación administrativa, procederá la Sala a confirmar la sentencia apelada, negando la prosperidad de los cargos en que se sustenta el recurso de apelación interpuesto.

Por último advierte la Sala que la consejera, doctora María Inés Ortíz Barbosa, se encuentra impedida para conocer del presente negocio, de conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, por lo que al encontrarse procedente el impedimento, se declarará separada del conocimiento del presente proceso.

En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

Falla:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

ACÉPTASE el impedimento manifestado por la doctora María Inés Ortíz Barbosa.

DECLÁRASE separada del conocimiento del presente proceso a la doctora María Inés Ortíz Barbosa.

Se reconoce a la doctora Rosalba Lucía Tobar como apoderada sustituta del SENA en los términos del poder que obra a folio 20.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvale al tribunal de origen.

Cúmplase.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

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