Sentencia 1247-2007 de julio 24 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

VACANCIA POR ABANDONO DEL CARGO

Trámite breve y sumario para su declaración.

EXTRACTOS: «La jurisprudencia del Consejo de Estado venía sosteniendo que la vacancia del cargo por abandono era una de las formas autónomas establecidas en la ley para la cesación de funciones o retiro del servicio público, sin que para ello fuera necesario adelantar proceso disciplinario alguno.

Con posterioridad, la Sección Segunda, Subsección A, sostuvo (1) que a partir de la expedición del Código Único Disciplinario (L. 200 de jul. 28/95) “el abandono injustificado del cargo o del servicio” era considerado claramente por el legislador como una falta disciplinaria gravísima. Significaba, entonces, que las autoridades estarían en la obligación de adelantar un proceso disciplinario con el fin de garantizar el debido proceso y el derecho de audiencia y defensa, conforme a las leyes sustantivas y procesales preexistentes a la falta cometida, en los términos establecidos en los artículos 29 de la Constitución Política y 1º y siguientes de la Ley 200 de 1995.

La Sala Plena de la Sección Segunda, con el fin de unificar la jurisprudencia, en sentencia de 22 de septiembre de 2005 (2) recogió el anterior planteamiento jurisprudencial sobre la materia y precisó:

“... si bien se trata de una misma circunstancia: el abandono injustificado del servicio, comporta efectos autónomos distintos cuando se trata de regular la función pública que cuando se trata de disciplinar a los funcionarios. En esa medida mal puede la causal de abandono del cargo solo aplicarse previo un proceso disciplinario, pues frente a la administración pública es menester que el nominador cuente con esa herramienta para designar un funcionario en reemplazo del que abandonó sus tareas, para así lograr la continuidad de la prestación del servicio público, fin que no es otro al que apunta esta figura en la función pública”.

Esta causal de manera autónoma fue contemplada el artículo 25 del Decreto-Ley 2400 de 1968, modificada luego por el Decreto-Ley 3074 del mismo año, y prescribe lo siguiente:

“La cesación definitiva de funciones se produce en los siguientes casos:

a) Por declaración de insubsistencia del nombramiento;

b) Por renuncia regularmente aceptada;

c) Por supresión del empleo;

d) Por retiro con derecho a jubilación;

e) Por invalidez absoluta;

f) Por edad;

g) Por destitución y

h) Por abandono del cargo”.

Esta causal de retiro para los empleados públicos de carrera es consagrado en igual sentido, es decir, en forma autónoma, en las leyes que han gobernado el sistema de carrera (L. 27/92, art. 7º; L. 443, art. 37 y L. 909/2004, art.41).

Se tiene que el abandono del cargo, debidamente comprobado, es una de las formas de la cesación de funciones o retiro del servicio, que puede ser objeto de sanción, si se dan los supuestos para que se produzca la falta gravísima a que aluden las normas disciplinarias, tanto la Ley 200 de 1995, como la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, mandato que la consagra como falta gravísima, en el artículo 48 numeral 55.

Los hechos constitutivos del abandono del cargo dan lugar no solo a la iniciación de una investigación disciplinaria que puede culminar, en caso de comprobación de las faltas imputadas, en la “destitución” del investigado; sino también —aunque el proceso disciplinario se encuentre en trámite—, a que la administración declarare la “vacancia por abandono del cargo” que es una causa de retiro del servicio diferente a la “destitución” y que opera de forma autónoma.

No ocurre así con la estipulación que hacen de este acontecimiento las normas que gobiernan la función pública. Como se deduce de la lectura de los preceptos citados, tanto para los funcionarios de libre nombramiento como para los de carrera, la declaratoria de vacancia por abandono del cargo no señala condicionamiento alguno de culpabilidad, solo basta que este ocurra, en los términos del artículo 126 del Decreto 1950 de 1973, para que la administración pueda proveer el servicio, designando a la persona que va a ocupar el lugar del funcionario que sin mediar causa hace dejación de su empleo. Es una previsión que favorece en principio a la administración no al administrado y que tiene razón lógica en la protección del interés general que anima el servicio público, el cual no puede suspenderse por el abandono que haga un funcionario de sus deberes, en los términos del artículo 126 del Decreto 1950 de 1973, que dispone:

“ART. 126.—El abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa:

1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar.

2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos.

3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el artículo 113 del presente decreto, y

4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de remplazarlo.

ART. 127.—Comprobado cualquiera de los hechos de que trata el artículo anterior, la autoridad nominadora declarará la vacancia del empleo, previo los procedimientos legales.

ART. 128.—Si por el abandono del cargo se perjudicare el servicio, el empleado se hará acreedor a las sanciones disciplinarias y a la responsabilidad civil o penal que le corresponda”.

Esta declaratoria de vacancia del cargo no exige el adelantamiento de proceso disciplinario; basta que se compruebe tal circunstancia para proceder en la forma ordenada por la ley. Es decir, que esta opera por ministerio de la ley y el pronunciamiento de la administración al respecto es meramente declarativo, reflexión que daría la respuesta al segundo planteamiento esbozado y abre el espacio para el tercer interrogante.

¿Existe procedimiento para la declaratoria de la vacancia?

Si bien es cierto como ya se expuso no se requiere que se adelante un proceso disciplinario previo, la administración sí debía antes de proferir la declaratoria de la vacancia del cargo o aun después de declarada si se comprueba la justa causa —revocarla—, adelantar un trámite breve y sumario, en donde se evidencie el abandono del funcionario por tres días continuos de su trabajo y si es posible, que el afectado exponga los argumentos por los cuales se ausentó, respetando así el debido proceso, el derecho a la defensa y a la contradicción. De esta manera la entidad puede valorar ciertamente la justa causa y comprobar indubitablemente los hechos; una actuación diferente contraría lo dispuesto en el artículo 127 citado, que dispone que la vacancia se declarara previo el cumplimiento de los procedimientos legales. Si bien no hay remisión expresa a una norma, debe en forma mínima respetarse el derecho fundamental del debido proceso y por contera el derecho de defensa, salvaguardando los principios de contradicción e imparcialidad.

De manera que realizada la evaluación de las circunstancias, la institución debe tomar la decisión debidamente motivada, en donde conste la ausencia injustificada del funcionario por el término señalado en la ley. Si el funcionario no allegó previamente su justificación, puede arrimarla posteriormente, caso en el cual por falta de antijuridicidad la conducta del mismo enervaría la anunciada declaratoria de vacancia. Por ello mismo para el empleado deber ser claro que a él le incumbe la carga de la prueba en todos los casos, esto es, sin que en absoluto pueda abandonar pasivamente su suerte al procedimiento breve y sumario que debe adelantar el nominador, pues nada indica que este deba relevar al inculpado frente a la prenotada carga probatoria. De lo cual se sigue, lógicamente, que la insuficiencia de la prueba justificativa debe soportarla el empleado ausente en términos de vacancia del cargo (3) .

Observa la Sala, respecto a este interrogante que no hay constancia del procedimiento a que se ha hecho referencia dentro del acervo probatorio, ni evaluación de los hechos por la entidad, ni se escuchó a la actora antes de la vacancia ni con posterioridad a ella mediante los recursos interpuestos para resolver de manera objetiva la situación, de manera que este solo aspecto daría lugar a la confirmación del fallo recurrido, pero se considera procedente revisar el aspecto probatorio para calificar la justa causa [...].

De lo anteriormente expuesto se tiene que la decisión se confirmará porque hubo violación al artículo 29 del estatuto superior, al no respetarse el debido proceso, impidiendo el derecho de defensa y los principios de contradicción e imparcialidad, porque no se calificó la justa causa que logró demostrarse a lo largo del proceso guardando silencio frente a los recursos interpuestos.

El debido proceso (C.N., art. 29) debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, y cualquier prueba obtenida con violación al debido proceso en nula de pleno derecho ya que constituye un desarrollo al fundamento filosófico del Estado de derecho.

De la aplicación del principio del debido proceso se desprende que los administrados tienen derecho a conocer las actuaciones de la administración y a controvertirlas. Este principio fundamental tiene ámbito de aplicación en todos los juicios y procedimientos que conlleven consecuencias para los gobernados internos y externos e implica garantía previa a la expedición de una decisión y garantía posterior en el ámbito de los procedimientos administrativos, si estas garantías fallan, el juez de control jurisdiccional deberá revisar la validez de dichas decisiones, como en el sub lite».

(Sentencia de 24 de julio de 2008. Radicación interna 1247-2007. Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren).

(1) Sentencias del 21 de junio de 2001. Expediente 533-00 y 18 de noviembre de 2004. Expediente 5620-03, entre otras.

(2) Referencia: 110010325000200300244-01(2103-03), actor: Cristina Lara Castro, M.P. Ana Margarita Olaya Forero.

(3) Sentencia de marzo 4 de 1999, M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.

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