Sentencia 12472 de octubre 24 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 1100103270002001028301

Rad. 12472

Consejera Ponente:

Dra. Ligia López Díaz

Actor: Juan Rafael Bravo Arteaga

Nulidad decreto Gobierno Nacional.

Bogotá, D.C., octubre veinticuatro de dos mil dos.

Fallo

El ciudadano Juan Rafael Bravo Arteaga, en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad parcial de los artículos 2º y 3º del Decreto 518 de 2001 expedido por el Gobierno Nacional.

La norma demandada

La demanda se dirige contra los apartes destacados de los artículos 2º y 3º del Decreto 518 de 2001:

“DECRETO NÚMERO 518 DE 2001

(Marzo 27)

“Por el cual se modifica el artículo 6º y se aclaran los artículos 13 y 15 del Decreto 405 de marzo 14 de 2001”.

El Presidente de la República de Colombia,

en uso de sus facultades constitucionales y legales en especial de las consagradas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y los numerales 1º y 7º del artículo 879 del estatuto tributario,

DECRETA:

(...).

ART. 2º—El artículo 13 del Decreto 405 del 14 de marzo de 2001 quedará así:

“ART. 13.—Compensación y liquidación. Son operaciones de compensación y liquidación de los depósitos centralizados de valores y de las bolsas de valores, la adquisición de títulos desmaterializados en el mercado primario y la transferencia de la titularidad del valor y la del dinero en virtud de la compra y venta de títulos desmaterializados. En consecuencia, en virtud de la compensación y liquidación, para efectos de lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 879 del estatuto tributario, se encuentra exenta del gravamen a los movimientos financieros, GMF, la disposición de recursos que se hubiere efectuado, o que se efectúe, para la compra de títulos desmaterializados.

La disposición de recursos que efectúe el emisor de títulos para el pago del capital o de los los intereses esté sometida al gravamen a los movimientos financieros, GMF.

PAR.—Sólo se entiende que existe compensación y partes que intervienen en la operación sean depositantes directos y puedan actuar como apartes de compensación y liquidación en la entidad de depósito respectiva”.

ART. 3º—El artículo 15 del Decreto 405 del 14 de marzo de 2001 quedará así:

“ART. 15.—Identificación de cuentas corrientes o de ahorros por los depósitos centralizados de valores. Con el fin de hacer efectiva la exención al gravamen a los movimientos financieros cuando se realicen operaciones de compensación y liquidación y de administración de valores, a través de los depósitos centralizados de valores de que trata el artículo 879, numeral 7º del estatuto tributario, se deberá adoptar el siguiente procedimiento:

a) Las cuentas corrientes o de ahorro a través de las cuales se realicen los pagos en virtud de la compensación y liquidación de operaciones de los depósitos centralizados de valores y de las bolsas de valores sobre títulos desmaterializados deberán estar identificadas por el depósito correspondiente ante la entidad de crédito respectiva, indicándose la bolsa o las entidades vigiladas por las superintendencias Bancaria o de Valores que puedan girar para tal efecto;

b) Las cuentas corrientes o de ahorro a través de las cuales realicen pagos los depósitos de valores en desarrollo de la función de administración de valores, deberán estar identificadas por el depósito correspondiente ante la entidad de crédito respectiva”.

El uso de las cuentas marcadas de conformidad con los literales a) y b), solamente podrán destinarse para realizar los pagos y transacciones relacionados con la compensación y liquidación y la administración de valores depositados en depósitos centralizados de valores.

Además de los controles dispuestos por los depósitos centralizados de valores en lo de su competencia, se deberá mantener a disposición de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la información necesaria sobre cada cuenta que se haya marcado.

PAR.—En caso que el intermediario financiero utilice cuenta marcada para la operación, los depósitos centralizados de valores deberán establecer controles conjuntos para efectos de que sólo se utilicen las cuentas marcadas para los propósitos aquí previstos”.

Demanda

Para el actor que la disposición transcrita viola el numeral 7º del artículo 879 del estatuto tributario, norma reglamentada, tal como fue introducida en dicho estatuto por el artículo 1º de la Ley 633 de 2000 y que señaló que se encontraban exentas del gravamen a los movimientos financieros “las operaciones de compensación y liquidación de los depósitos centralizados de valores y de las bolsas de valores sobre títulos descentralizados y los pagos correspondientes a la administración de valores de dichos depósitos”.

Señaló que de conformidad con el artículo 2º del Decreto 518 de 2001 las operaciones de compensación y liquidación de los depósitos centralizados de valores y de las bolsas de valores comprenden los siguientes actos:

a) La compra en el mercado primario de títulos desmaterializados y el pago en dinero del precio por la compra de que se trata, y

b) La transferencia de la titularidad del valor en el mercado secundario y el pago del precio correspondiente por la mencionada enajenación.

Concluyó que los anteriores son los supuestos legales de la exención, sin consideración a la persona que las realice.

Afirmó que la norma acusada determinó que para la procedencia de la exención no sólo se requiere la configuración de los elementos objetivos, sino además que las partes que intervienen en la operación sean depositantes directos y puedan actuar como agentes de compensación y liquidación en la entidad de depósito respectiva, con lo cual se agregó un elemento personal que no estaba previsto en la norma legal reglamentada, pues ella no exige que las partes sean depositantes directos.

Indicó que en Colombia existen dos depósitos centralizados de valores y cada uno de ellos tiene definido en su reglamento quienes son depositantes directos.

Así, sólo algunas personas podrán tener la exención, dependiendo de una calidad especial que depende de los depósitos centralizados de valores.

En relación con la administración de valores, agregó que la norma acusada es contraria al numeral 7º del artículo 679 del estatuto tributario en tanto excluye de la exención a quien precisamente está llamado a ser el administrador nato de los valores bursátiles, para limitar el beneficio a la disposición de recursos hecha por los mandatarios de la entidad emisora de los títulos en las operaciones de administración de valores, lo cual restringe gravemente el alcance de la exención legal.

Concluyó que resulta contrario a la ley que unas exenciones del impuesto otorgadas a favor de los adquirentes o enajenantes de valores colocados en los depósitos centralizados de valores y de las entidades emisoras de títulos, que son las administradoras natas de los correspondientes valores, queden sometidas, por virtud del reglamento acusado, a la voluntad discrecional de los depósitos centralizados de valores, los cuales quedan con la facultad de decir qué cuentas pueden gozar de la exención y cuáles no.

Contestación a la demanda

La apoderada de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, defendió la legalidad de los apartes acusadas y solicitó denegar las súplicas de la demanda.

Señaló que la norma acusada no incluyó ningún elemento personal para la efectividad de la exención tributaria que no estuviera incluido o contemplado en la norma legal reglamentada como lo afirma el actor, porque para acceder a los servicios del depósito central de valores entre los cuales se encuentran las operaciones de compensación y liquidación, se debe tener la calidad de depositario directo. Es por lo anterior que la compensación y liquidación de valores depositados solo procede cuando las partes que intervienen en la operación sean depositantes directos y puedan actuar como agentes de compensación y liquidación en la entidad de depósito respectiva.

Tal y como lo señala la norma, si un depositario indirecto, quiere tener acceso a los servicios del depósito deberá hacerlo por intermedio de un depositario directo.

En relación con la administración de valores, manifestó que la exención opera respecto a la misma y no frente al administrador.

Por último consideró que la identificación de la cuenta corriente o de ahorros de las cuales se realicen los pagos de la compensación y liquidación no desnaturaliza la exención por tratarse de un requisito de operabilidad de la ley.

Alegatos de conclusión

Las partes reiteraron lo expuesto con ocasión de la demanda y su contestación.

Ministerio Público

La procuradora sexta (6ª) delegada ante esta corporación solicitó acceder a las súplicas de la demanda.

En concepto de la delegada, la exigencia que señalan las normas reglamentarias acusadas, relacionada con el hecho de que las partes intervinientes en las operaciones sean todas depositantes directos con autorización para actuar como agentes de compensación o liquidación en la entidad de depósito respectiva, obedece a un desbordamiento de la facultad reglamentaria, por exigir requisitos formales no contemplados en el mandato legal superior, lo cual exime de adelantar consideraciones en cuanto a si las operaciones de compensación o liquidación las realizan depositantes directos autorizados, pues la exención cubre esas operaciones en si, sin que sea necesario examinar quien las realiza.

Consideraciones de la sección

Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los apartes demandados de los artículos 2º y 3º del Decreto 518 de 2001, que modificaron los artículos 13 y 15 del Decreto 405 de 2001.

I. La primera de las expresiones demandadas contenida en el artículo 2º del Decreto 518 de 2001 que modificó el artículo 13 del Decreto 405 de 2001, dispone:

“La disposición de recursos que efectúe el emisor de títulos para el pago de capital o de los intereses está sometida al gravamen a los movimientos financieros, GMF”.

A juicio del accionante es nulo el anterior aparte, porque contraria el numeral 7º del artículo 679 del estatuto tributario que señala que están exentos del gravamen a los movimientos financieros los pagos correspondientes a la administración de valores en depósitos centralizados de valores.

Para la apoderada del Ministerio de Hacienda, la disposición de recursos para el pago de capital o intereses por parte del emisor del título no constituye un pago de administración de valores.

Al respecto, los artículos 17 y 18 de la Ley 27 de 1990 disponen:

“ART. 17.—De las sociedades comisionistas que administren valores. Las sociedades comisionistas, colectivas o anónimas, autorizadas por la comisión de valores para administrar valores de sus clientes, deberán entregar dichos valores a un depósito centralizado de valores”.

“ART. 18.—De la administración de valores. La administración por parte de un depósito centralizado de valores sólo tendrá por objeto el ejercicio de los derechos patrimoniales que se deriven de los valores, en consecuencia, la sociedad administradora no podrá representar al depositante en las asambleas de accionistas o de tenedores que se celebren”.

Por su parte, la Resolución 400 de la Superintendencia de Valores, modificada por la 708 de 1997, señaló cuáles eran las operaciones autorizadas dentro de la administración de valores y dispuso en su artículo 2.2.7.2:

“ART. 2.2.7.2.—Facultades de la sociedad comisionista. En desarrollo de la actividad de administración de valores, la sociedad comisionista de bolsa sólo está facultada para ejercer en nombre y por cuenta de su mandante y siempre que cuente con la autorización expresa del mismo las actividades que se mencionan a continuación:

1. Realizar el cobro de los rendimientos.

2. Realizar el cobro del capital.

3. Reinvertir las sumas que por capital o rendimientos llegue a cobrar de acuerdo con las instrucciones que para cada caso particular imparta el cliente, las cuales deben tener el correspondiente soporte escrito.

4. Llevar a cabo la suscripción preferencial de los títulos que le correspondan en una nueva emisión, y

5. Valorar a precios de mercado los títulos recibidos en administración” (resalta la Sala).

Dentro de las anteriores actividades no se encuentra el pago del capital o de los intereses, por lo que estas operaciones no hacen parte de la administración de valores y en esa medida, no se encuentra exenta del gravamen a los movimientos financieros.

El pago del título por parte de su emisor, en las condiciones ofrecidas por él, corresponde al cumplimiento de la obligación que adquirió con los inversionistas, al expedirlo.

Si bien, dentro de la administración de valores se debe realizar el cobro del capital y de los intereses a favor del titular del derecho, el cumplimiento de la obligación por parte del emisor del título es una acción que éste último realiza por lo que no hace parte de la actividad de intermediación.

La resolución emanada de la Superintendencia de Valores, contrario a lo señalado por el actor, debe ser atendida, por tratarse de la entidad que de conformidad con el artículo 7º de la Ley 45 de 1990, tiene la competencia para establecer las condiciones a las cuales se deben sujetar las sociedades administradoras de inversión y las entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, para realizar actividades de intermediación en el mercado público y de valores.

Si un emisor de títulos desmaterializados dispone de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorro, con el fin cancelar los títulos o para el pago de intereses, realiza el hecho generador del impuesto, por tratarse de una operación que no está exenta del mismo.

Por lo anterior, la Sala no encuentra la alegada vulneración, por lo que no se accederá a lo demandado frente al inciso 2º del artículo 13 del Decreto 405 de 2001, después de la modificación efectuada por el artículo 2º del Decreto 518 de 2001.

II. También se solicita la nulidad del parágrafo del artículo 13 del Decreto 405 de 2001, de acuerdo con la modificación hecha por el artículo 2º del Decreto 518 de 2001, que dispone:

“PAR.—Sólo se entiende que existe compensación y liquidación de valores depositados cuando todas las partes que intervienen en la operación sean depositantes directos y puedan actuar como agentes de compensación y liquidación en la entidad de depósito respectiva”.

El accionante consideró que el decreto excedió la ley, porque limita la exención a que en la operación participen únicamente “depositantes directos” con lo cual se incluyó un elemento personal no previsto en la norma superior.

La apoderada de la Nación defendió la disposición argumentando que para acceder a los servicios del depósito central de valores se requiere tener la calidad de “depositante directo”, por lo que la norma acusada sólo hace alusión a una condición ya existente para realizar operaciones de compensación y liquidación.

En relación con este argumento, se observa que el artículo 7º del Decreto 437 de 1992, que reglamentó el título III de la Ley 27 de 1990 relacionado con los depósitos centralizados de valores dispuso lo siguiente:

ART. 7º—Acceso al depósito. Los reglamentos de los de depósitos centralizados de valores podrán determinar las personas que tendrán acceso a los mismos mediante celebración del contrato de depósito de valores con las respectivas entidades administradoras. Dichas personas actuarán bien sea en nombre y por cuenta propia o en nombre y por cuenta ajena, de acuerdo con su respectivo régimen legal.

Aquellas personas que no tengan acceso directo al depósito podrán tenerlo a través de las personas facultadas y autorizadas para ello quienes actuarán como sus mandatarios. Para tal efecto el endoso en administración podrá también contener las estipulaciones dirigidas a regular las obligaciones entre el titular del respectivo valor y su mandatario.

De acuerdo con la norma anterior no todas las personas tienen acceso a los depósitos centralizados de valores. Quienes pueden actuar lo harán a nombre propio o por cuenta de terceros, ellos son los llamados “depósitos directos”, y las demás personas que quieran acceder a estas operaciones (“depositantes indirectos”) deben actuar a través de ellos.

Toda actuación de los denominados “depositantes indirectos” ante los depósitos centralizados de valores debe hacerse a través del “depositante directo” que actúe como su intermediario, por lo que como lo señala la entidad demandada, no intervienen en operaciones de compensación y liquidación de títulos desmaterializados.

Toda vez que de conformidad con las normas que regulan el acceso a las operaciones realizadas en depósitos centralizados de valores, dentro de las que se cuentan los reglamentos internos de éstos últimos, las operaciones sobre títulos desmaterializados sólo pueden ser realizados por “depositantes directos” el decreto reglamentario al señalar que “sólo se entiende que existe compensación y liquidación de valores depositados cuando todas las partes que intervienen en la operación sean depositantes directos y puedan actuar como agentes de compensación y liquidación en la entidad de depósito respectiva”, simplemente está reconociendo una situación que corresponde a la realidad de estas transacciones: No pueden realizarse estas operaciones con “depositantes indirectos” por la sencilla razón que no tienen acceso directo al depósito centralizado de valores.

Ahora bien, frente a la exención del gravamen a los movimientos financieros en favor de los “depositantes indirectos” para la Sala no existe ninguna razón que permita incluirlos dentro del beneficio, al contrario de los “depositantes directos” en la medida que los últimos actúan como intermediarios de los primeros.

Si las operaciones de compensación y liquidación realizadas por depositantes directos no se excluyeran del gravamen, éste se causaría en dos ocasiones sobre la misma operación: En primer lugar en la disposición de recursos del “depositantes indirectos” a favor de su intermediario, y en segundo lugar, cuando éste realiza la adquisición o transferencia del título que se le ha encomendado por su mandante.

Por todo lo expuesto, el cargo contra el parágrafo del artículo 13 del Decreto 405 de 2001, de acuerdo con la modificación hecha por el artículo 2º del Decreto 518 de 2001, no está llamado a prosperar.

III. Por último el accionante acusa los apartes destacados a continuación de los literales a) y b) del artículo 3º del Decreto 518 de 2001, que modificó el artículo 15 del Decreto 405 de 2001:

“a) Las cuentas corrientes de ahorro a través de las cuales se realicen los pagos en virtud de la compensación y liquidación de operaciones de los depósitos centralizados de valores y de las bolsas de valores sobre títulos desmaterializados deberán estar identificadas por el depósito correspondiente ante la entidad de crédito respectiva, indicándose la bolsa o las entidades vigiladas por las superintendencias Bancaria o de Valores que puedan girar para tal efecto;

b) Las cuentas corrientes o de ahorro a través de las cuales realicen pagos los depósitos de valores en desarrollo de la función de administración de valores, deberán estar identificadas por el depósito correspondiente ante la entidad de crédito respectiva”.

El accionante sustenta su demanda en el cargo anterior, pues considera que las exenciones fueron otorgadas a favor de todos los adquirentes o enajenantes de valores colocados en los depósitos centralizados de valores y de las entidades emisoras de títulos, por lo que al dejar en cabeza de los depósitos centralizados de valores el señalamiento de las cuentas que tienen el beneficio, éste se limita.

Como se indicó anteriormente, la exención sólo cobija a quienes realicen operaciones de compensación o liquidación sobre títulos desmaterializados, es decir a los “depositantes directos” por lo que resulta legítimo que se exija la información sobre las cuentas corrientes o de ahorros a través de las cuales se llevan a cabo los pagos por estas operaciones y de los depósitos de valores en desarrollo de la administración de valores.

El actor no se opone a la designación de las cuentas, sino a que esté a cargo de los depósitos centralizados de valores. Sin embargo, es ante estas entidades que se realizan las operaciones sobre títulos desmaterializados, por lo que son ellas las calificadas para informar, previa indicación de los “depositantes directos” cuáles son las cuentas de las que provienen los recursos para las transacciones y de esta forma poder controlar la exención, para que las cuentas “marcadas” solamente se destinen a las operaciones objeto del beneficio tributario.

No es necesario identificar las cuentas de los “depositantes indirectos” porque no están comprendidas dentro de la exención.

Si se accediera a las pretensiones de la demanda, se abrirían las puertas para que algunos contribuyentes del GMF eludieran el pago del tributo, a través de transacciones en depósitos centralizados de valores que no pretenden invertir recursos en títulos desmaterializados, sino que realmente buscan liberar dineros de cuentas sujetas al impuesto, realizando operaciones de muy corto plazo a través de depositantes indirectos, lo cual sería contrario al principio de eficiencia, que implica que el Estado debe controlar en la mejor forma posible la evasión tributaria, de tal forma que se recaude lo que a cada contribuyente le corresponda en virtud de la ley.

Toda vez que no se observan las violaciones de la norma acusada invocadas por el actor, la Sala negará las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha.

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