Sentencia 12478 de marzo 8 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

RETENCIÓN EN LA FUENTE

OBLIGACIONES DEL AGENTE RETENEDOR

EXTRACTOS: «Dentro de la gestión tributaria que pretende el pago de la obligación, la ley incluyó la figura de la “retención en la fuente”, esencialmente como un mecanismo que permite un flujo periódico, regular y constante de ingresos al Estado, que le garantiza una disponibilidad financiera para el cumplimiento de sus fines.

Adicionalmente, constituye un instrumento de control en favor del cumplimiento de las obligaciones tributarias, porque permite identificar contribuyentes que podrían permanecer ocultos de no involucrarlos a través de la retención. Igualmente, genera el pago de personas que la administración tendría dificultad para ubicar directamente, como es el caso de los residentes en el exterior, o de quienes ejercen actividades económicas de forma temporal.

La retención en la fuente del impuesto sobre la renta permite su recaudo al tiempo que el contribuyente percibe el ingreso e impone el deber a cargo de quien tiene una obligación dineraria (agente retenedor) a favor de otra persona, de conservar, guardar o descontar del pago o del abono en cuenta, una suma determinada a título de impuesto.

Bajo esta perspectiva, la retención en la fuente no es un impuesto, es sólo un medio que facilita, acelera y asegura el recaudo del tributo, pero que tiene su fundamento en la ley (E.T., arts. 365 y ss.).

Con este mecanismo, se vincula a los particulares en la gestión tributaria, imponiéndoles un deber de colaboración que se concreta en las siguientes obligaciones:

1. Practicar las retenciones a que haya lugar (E.T., art. 375).

2. Expedir a los beneficiarios de los pagos, los correspondientes certificados donde consten las retenciones practicadas (E.T., arts. 378 y 381).

3. Presentar las declaraciones mensuales de retención en la fuente (E.T., art. 375).

4. Consignar las retenciones en las entidades autorizadas para recaudar y dentro de los plazos fijados. (E.T., art. 376).

Se presume que el cumplimiento de las anteriores obligaciones será realizado de forma voluntaria, en virtud de la supremacía del interés general sobre el particular, pero en caso de incumplirse, el Estado cuenta con la potestad coercitiva para determinarlo y exigirlo. Por lo demás, apropiarse de las retenciones practicadas constituye un delito sancionado con pena de prisión (E.T., art. 665).

Las obligaciones de retener y certificar, se desarrollan entre el agente retenedor y el beneficiario de los pagos o abonos en cuenta; mientras que las obligaciones de presentar declaración y consignar las retenciones que debieron practicarse son exigibles por el Estado, pero únicamente al agente retenedor.

El Estado, a través de la administración tributaria puede verificar el cumplimiento de las obligaciones que, en virtud de la ley, están a cargo de los agentes de retención, en primera instancia confirmando que se presentó la declaración y se realizó el pago correspondiente; pero en segunda instancia y en uso de la facultad de determinación y liquidación también puede constatar que se practicaron las retenciones que correspondían. En ese sentido, el artículo 370 del estatuto tributario dispone:

“Los agentes que no efectúen la retención, son responsables con el contribuyente. No realizada la retención o percepción, el agente responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquel satisfaga la obligación. Las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad”. (Subraya la Sala)

Adicionalmente, también se destaca que la administración por razones de eficacia y mejor control, puede determinar en algunos casos que sea el mismo beneficiario del pago quien cumpla directamente con los deberes que le corresponden al agente retenedor. Así, al momento de causar el ingreso practicará la retención y estará obligado a declararla y trasladarla al fisco. Esta figura se conoce como “autorretención”.

Quienes son autorizados para ser autorretenedores, deben cumplir más estrictamente con las obligaciones derivadas de la retención en la fuente, como quiera que el Estado les está otorgando una mayor confianza frente a los demás contribuyentes, facilitándoles su operación en los casos de personas con un gran volumen de operaciones y de retenedores».

(Sentencia de marzo 8 de 2002. Radicación 12.478. Consejera Ponente: Dra. Ligia López Díaz).

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