Sentencia 12502 de noviembre 25 de 1999 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero Ponente:

Dr. Javier Díaz Bueno

Santafé de Bogotá, D.C., noviembre veinticinco de mil novecientos noventa y nueve.

Exp. 12502. Actor: Justo Germán Bermúdez Gross

Autoridades nacionales

EXTRACTOS: «Justo Germán Bermúdez Gross, solicita se declare parcialmente nulo el Decreto Ejecutivo 1421 del 24 de agosto de 1995, mediante el cual se congelan las plantas de personal, en cuanto se refiere a los establecimientos públicos, unidades administrativas especiales y empresas industriales y comerciales del Estado, por considerar que restringe los movimientos de personal que normas superiores han depositado en sus presidentes, gerentes o directores, sujetándolos a consultar y obtener permiso del Ministerio del Interior, en esta materia, atribuyéndole poderes en el manejo de recursos humanos no permitidos por la Carta Política ni la ley, como ocurre con la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica, Corelca, Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo, Fonade, Instituto Nacional de Salud, INS, y demás entidades de esta naturaleza. (Fl. 7 y ss.).

(...).

Consideraciones

El actor como antes se advirtió, solicita la nulidad parcial del acto acusado, por considerar que la congelación de las plantas de personal vulnera normas superiores, ya que el Presidente de la República y el Ministerio de Interior carecen de facultades para restringir los movimientos de personal del sector descentralizado y de las unidades administrativas especiales.

De acuerdo con lo antes expuesto se pasará a examinar el proceso con el objeto de tomar la decisión correspondiente.

Para precisar el alcance del acto acusado conviene efectuar un examen pormenorizado de él, en el siguiente orden.

El Decreto 1421 de 1995, lo expidió el Presidente de la República con base en el artículo 189 de la Carta Política, en su calidad de suprema autoridad administrativa, disponiendo en su artículo primero la congelación de las plantas de personal de la rama ejecutiva del orden nacional, en los siguientes términos:

“DECRETO 1421 DE 1995.

ART. 1º—A partir de la vigencia del presente decreto, congélanse las plantas de personal de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales y las de los empleados públicos de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional”.

El artículo segundo crea excepciones a la congelación, cuando la provisión, encargo o retiro sea de competencia del Presidente de la República.

Excluye la congelación, el retiro del servicio por renuncia, la provisión en período de prueba, o en carrera administrativa, decretar la vacancia por abandono del cargo, la imposición de la sanción disciplinaria y la suspensión en el ejercicio de las funciones, el otorgamiento de la pensión, la provisión mediante el encargo mientras se realiza el proceso de selección en cualquier objeto de la congelación.

La provisión, movimientos y retiro de personal, se excluye de la congelación, respecto del personal que ejerce fuciones de inteligencia, detectives, agentes secretos, investigadores, policía, y técnicos de criminología, en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.

Dicha exclusión de la congelación se extiende al nombramiento, ascenso y retiro del personal del Ministerio de Defensa, fuerzas militares, Policía Nacional y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, y personal del servicio exterior, así como en los casos en los que se dé cumplimiento a decisiones judiciales, y personal de las empresas industriales y comerciales del Estado vigiladas por la Superintendencia Bancaria.

El artículo 3º viabiliza la designación, movimientos o retiro de personal como resultado de la reestructuración, función o supresión de entidades con base en el artículo 20 transitorio de la Carta Política, aunque previa autorización del Ministerio del Interior.

En la misma forma posibilita a que cualquier entidad, de posesión a aquella persona designada con anterioridad a la vigencia del decreto, según el artículo 4º.

Los artículos 5º y 6º, facultan en su orden para vigilar el cumplimiento del decreto, al Departamento Administrativo de la Función Pública y al Ministerio del Interior para autorizar la provisión y movimientos de personal, tanto del sector central como del sector descentralizado.

Como puede observarse, el acto acusado restringe la facultad de nombramiento y remoción, así como de los movimientos de personal, del sector descentralizado, como lo puntualiza el demandante.

Según la demanda, la autonomía en el manejo del recurso humano se ve afectada, pero en especial en los siguientes organismos, motivo por el cual se examinará a continuación en el siguiente orden:

a) Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica, Corelca.

El numeral 8º del artículo 12 del Decreto 2121 de 1992, dictado con base en el artículo 20 transitorio de la Constitución Nacional prescribe al respecto:

ART. 12.—Funciones del director general. Son funciones del director general de la corporación:

“(...)”.

8. Nombrar y remover a los empleados públicos de la corporación y contratar, conforme a las disposiciones legales y convencionales y al reglamento interno de trabajo, los demás trabajadores de la corporación;

"(...)".

b) Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo, Fonade, el numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2168 de 1992, dictado con base en el artículo 20 transitorio de la C.N., prescribe:

“ART. 8º—Funciones de la junta directiva. Son funciones de la junta directiva, además de las señaladas en el artículo 26 del Decreto 1050 de 1968 y en sus reglamentos las siguientes:

“(...)”.

5. Desarrollar la estructura administrativa de la entidad, la planta de personal, sus funciones y la remuneración de sus trabajadores oficiales, de conformidad con las normas legales;

6. Nombrar y remover el personal de empleados de Fonade;

“(...)”.

c) El Instituto Nacional de Salud, INS, en el numeral 4º del artículo 7º del Decreto 2166 de 1992, dictado con base en el artículo 20 transitorio de la C.N., expresa:

“ART. 7º—Funciones de la junta. La junta directiva del Instituto Nacional de Salud cumplirá las siguientes funciones:

“(...)”.

Determinar la organización interna del instituto y la planta de personal, y señalar las asignaciones correspondientes conforme a las disposiciones legales y las recomendaciones del comité de dirección y someterlos a la aprobación del Gobierno Nacional”.

ART. 8º —Funciones del director general. El director general del Instituto Nacional de Salud es el representante legal de la entidad y agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción, obra de acuerdo con sus instrucciones y con las políticas de salud que adopten, respectivamente, el Ministerio de Salud y el Gobierno Nacional, y cumplirá las siguientes funciones:

“(...)”.

5. Nombrar y remover al personal de la entidad, conforme a las normas legales, estatutarias y reglamentarias;

“(...)”.

Pero si bien es cierto, el decreto acusado faculta en general tanto para el sector central como para el sector descentralizado, el ingreso y el retiro del personal por el sistema de mérito, al leer detenidamente dicho acto se observa que se restringe la libre selección del personal de carrera como sería en el caso de las incorporaciones por supresión y recreación de cargos por expedición de nuevas plantas de personal, al tener que supeditar dicho movimiento con la autorización del Ministerio del Interior.

En efecto, el artículo 2º del Decreto-Ley 1222 del 28 de junio de 1993, preceptúa:

“ART. 2º—La selección de personal para el ingreso a la carrera administrativa o la promoción dentro de ella, será de competencia de cada entidad u organismo, bajo la dirección y vigilancia de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la asesoría de la dirección de apoyo a la Comisión Nacional del Servicio Civil del Departamento Administrativo de la Función Pública.

Para la aplicación de las pruebas o instrumentos de selección, las entidades podrán suscribir contratos con entidades públicas o privadas con personas naturales”.

Conforme a lo antes expuesto, es fácil concluir que el decreto presidencial demandado, es contrario a los reglamentos constitucionales y a la ley, motivo por el cual habrá de anularse, no sólo respecto del mandato dirigido al sector descentralizado sino al sector central, pues a él también le vulnera la autonomía que tienen los jefes de los organismos respecto del manejo del recurso humano, y en el presente caso se actúa en interés de la ley, y no en interés particular, motivo por el cual se tiene plena competencia para decidir sobre el particular, con el fin de mantener el orden jurídico y en defensa de la ley.

La Sala reitera que esta corporación ha señalado en diferentes oportunidades que es viable y necesario decidir si un acto de carácter general se ajusta a la ley en la época de su vigencia, pues a pesar de que haya sido derogado, el administrativo tiene el derecho de saber su legalidad, de una parte, y de la otra, porque el acto durante su vigencia surtió efectos.

Dijo la Sala Plena, en fallo del día 14 de enero de 1991, con ponencia del Dr. Carlos Gustavo Arrieta:

“El pronunciamiento de fondo se justifica porque la derogatoria de una norma general no restablece por sí mismo el orden jurídico supuestamente vulnerado”.

“(...)”.

“Al no decretarse la ilegalidad de un acto general, pueden quedar desamparadas situaciones concretas, impidiendo al juez administrativo efectuar posteriormente un juicio de valor sobre la legalidad o ilegalidad de actos nacidos al amparo de dicha disposición”.

Conforme a lo señalado se anulará el decreto acusado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Declárase nulo el Decreto 1421 del 24 de agosto de 1995, proferido por el Presidente de la República, y mediante el cual se congelan las plantas de personal en la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, y una vez ejecutoriada, devuélvase al tribunal de origen. Publíquese en los anales del Consejo de Estado.

Discutida y aprobada por la Sala en sesión el día 25 de noviembre de 1999».

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