Sentencia 1251 de marzo 15 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA NÚMERO 1251 DE 2002

Radicación Nº 76001233100020014628-01

Rad. Interno 1251

Consejero Ponente:

Dr. Roberto Medina López

Actor: Luz Marina Valencia Albán

Bogotá D.C., marzo quince de dos mil dos.

Acción de cumplimiento

Se decide sobre la impugnación presentada por el demandado contra la providencia del 17 de enero de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a la acción de cumplimiento presentada.

Antecedentes

Luz Marina Valencia Albán, en nombre propio, demandó en acción de cumplimiento a la Corporación Social de Ahorro y Vivienda Colmena, hoy Banco Colmena S.A., por desatender el artículo 46 de la Ley 546 de 1999.

Hechos

1. La actora canceló el crédito que tenía con la entidad demandada mediante la dación en pago del inmueble de su propiedad ubicado en la carrera 46 Nº 14 B 57, casa 30 y parqueadero Nº 18 en la ciudad de Cali.

2. Mediante escrito de fecha 11 de enero de 2000, recibido por el demandado el 13 del mismo mes y año, la actora solicitó en arrendamiento el inmueble entregado en dación en pago de conformidad con lo previsto por el artículo 46 de la Ley 546 de 1999.

3. El 18 de abril de 2001, en ejercicio del derecho de petición, la actora solicitó respuesta al escrito anterior, a la vez que insistió en la solicitud inicial.

4. La demandante interpuso acción de tutela por vulneración al derecho de petición que fue negada porque la entidad demandada alegó haber dado respuesta en febrero 3 de 2000, la cual sólo fue conocida por la actora con ocasión de la tutela incoada. En dicha comunicación, el demandado manifestó que no entrega en arrendamiento los inmuebles de su propiedad y que el artículo 46 de la Ley 546 de 1999 todavía no se encontraba debidamente reglamentado para su aplicación.

Posteriormente, mediante escrito de septiembre 6 de 2001 en el que respondió el derecho de petición con ocasión de la tutela, el demandado señaló: “... Colmena tiene como política interna no entregar inmuebles en arrendamiento”, agregó que: “... el término concedido por la ley para ejercer el derecho de readquisición de vivienda ya caducó” y finalizó diciendo que el inmueble entregado en dación en pago ya fue enajenado.

2. Contestación.

En la contestación de la demanda, el apoderado del banco, informó que el derecho a la opción de readquisición de su vivienda caducó para la actora por cuanto no lo ejerció dentro del plazo fijado por la Ley 546 de 1999, esto es dentro del año siguiente a su vigencia; o sea desde el 23 de diciembre de 1999 a 23 de diciembre de 2000, porque en la solicitud de fecha 11 de enero de 2000, solamente se limitó a solicitar el arrendamiento del inmueble entregado en dación en pago.

Agrega que dentro de la actividad bancaria que desarrolla su poderdante se desarrollan muchas operaciones activas, pasivas y neutras, pero que, dentro de ellas no está contenida la de dar en opción de readquisición los bienes inmuebles recibidos en dación en pago que consigna el artículo 46 de la Ley 547(sic) de 1999, por lo que no es procedente la presente acción al tenor de lo dispuesto por el artículo 6º de la Ley 393 de 1997.

Finalmente, insiste en la improcedencia de la acción de conformidad con el artículo 8º de la citada ley porque la actora no reclamó, en la oportunidad legal, el cumplimiento del deber legal al demandado por lo que no existe prueba de la renuencia y no se le generó perjuicio inminente que le permitiera prescindir de este requisito.

3. La providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la acción invocada porque consideró que la dación en pago que hizo la demandante sí se derivó de la actividad bancaria que desarrolla el demandado; que el escrito en el que se solicitó la opción de readquisición de vivienda se radicó dentro del término legal y cumplió con las condiciones de la renuencia exigida por el artículo 8º de la Ley 393 de 1997.

4. La impugnación.

lnconforme con la decisión proferida por el ad quem la impugna el apoderado del demandado, quien manifiesta que la demandante nunca efectuó el reclamo del cumplimiento del deber legal al banco y que la supuesta omisión del mismo no le ha generado perjuicio inminente que le permita prescindir de este requisito, porque el escrito de fecha 11 de enero de 2000 no cumple con las exigencias para aplicar a la opción de readquisición por cuanto lo que allí se solicitó fue el arrendamiento del inmueble, petición que fue negada atendiendo al tenor literal de las palabras de la peticionaria, ya que no le es dable a Colmena interpretar las intenciones de sus clientes.

Agrega que la actora sólo expresó su intención de acceder a la opción de readquisición, de una manera clara, en su escrito del 18 de abril de 2001, pero éste no pudo ser tenido en cuenta porque fue presentado de manera extemporánea, por lo que su derecho había caducado

Insiste en que la dación en pago realizada por la demandante no está comprendida dentro de la actividad bancaria que desarrolla el demandado, por lo que se hace improcedente la presente acción de conformidad con lo dispuesto por el artículo 6º de la Ley 393 de 1997.

Finaliza resaltando la buena fe con la que actuó el demandado por cuanto no dispuso del derecho de propiedad del inmueble entregado en dación en pago por la demandante, hasta el día 29 de diciembre de 2000, esto es, una vez vencido el plazo dentro del cual ella podía ejercer la opción para adquirirlo.

Consideraciones

El artículo 87 de la Constitución Política permite que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo que otra autoridad se rehúsa a observar y que en caso de prosperar la acción, en sentencia se le ordenará la ejecución del deber omitido.

Como primer aspecto a dilucidar, habrá de determinarse si la presente acción procede contra el demandado en su calidad de particular. Al respecto, dice el artículo 6º de la Ley 393 de 1997:

“ART. 6º—Acción de cumplimiento contra particulares. La acción de cumplimiento procederá contra acciones u omisiones de particulares que impliquen el incumplimiento de una norma con fuerza material de ley o acto administrativo, cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero sólo para el cumplimiento de las mismas ...”.

En la actividad bancaria, aún prestada por particulares, hay evidente interés público y así lo consigna el artículo 335 de la Constitución Nacional, desarrollado por la jurisprudencia que lo ha considerado siempre un servicio público porque involucra el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público.

El Banco Colmena S.A., en cumplimiento de su objeto social, desarrolla entre otras, operaciones activas y en ejercicio de funciones públicas, como la de préstamo tradicional a los usuarios. Dentro de esta actividad están comprometidas todas las que surjan con ocasión del contrato de mutuo suscrito entre el cliente y la entidad demandada.

Así las cosas, no es de recibo el argumento del demandado cuando afirma que la venta de los bienes inmuebles recibidos en pago de la deuda, no reviste el sentido de una actividad bancaria. Por el contrario, el derecho a la opción para readquirir la vivienda así entregada a la corporación, es una consecuencia directa del contrato de mutuo celebrado por ella con la demandante y por lo tanto, procede la acción de cumplimiento por estar dentro de la órbita de los servicios públicos que presta la banca.

Pasa la Sala ahora a determinar si la acción de cumplimiento es procedente para reclamar el de la norma invocada. Al respecto ha reiterado esta corporación que son tres los requisitos mínimos exigidos:

1. Que la obligación que se deba hacer cumplir esté consignada en la ley o en acto administrativo.

2. Que el mandato sea imperativo, inobjetable, y que esté radicado en cabeza de la autoridad a la cual se reclama el cumplimiento.

3. Que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir, o que se pruebe que su cumplimiento se ha pedido directamente a la autoridad correspondiente.

En el caso sub judice, se pretende que el Banco Colmena dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 546 de 1999, que dice:

“ART. 46.—Durante el año siguiente a la vigencia de la presente ley, quienes entreguen o hayan entregado en dación en pago su vivienda, tendrán opción para readquirirla siempre que no haya sido enajenada por el respectivo establecimiento de crédito. En caso de que haya sido enajenada, el establecimiento de crédito podrá ofrecer, en las mismas condiciones, otro inmueble de propiedad de la entidad sobre el cual no se haya ejercido por parte de su anterior propietario, la opción de readquisición de vivienda.

La opción se pactará en un contrato que suscribirán el deudor que entrega el inmueble en dación en pago y la respectiva entidad financiera, en el que se harán constar los derechos y las obligaciones del titular de la opción y de la entidad financiera, de conformidad con las siguientes reglas:

1. Al momento de celebrarse el contrato, el inmueble objeto del mismo deberá ser avaluado en los términos consagrados en la presente ley. Dicho avalúo servirá de base para determinar el precio mensual del arrendamiento que no podrá exceder del cero punto ocho por ciento (0.8%) del valor del avalúo y el de la opción de readquisición, en los términos que se señalan en los numerales 5º y 6º de este artículo.

2. El titular de la opción tendrá el derecho real de habitación sobre el mismo, mediante el pago de un canon mensual.

3. El establecimiento de crédito ofrecerá en venta el inmueble objeto del contrato al titular de la opción.

4. El establecimiento de crédito estará obligado a mantener la oferta por el término pactado en el contrato, el cual no podrá exceder de tres (3) años.

5. El precio de la oferta será el valor comercial del inmueble, en la fecha del vencimiento del plazo determinado por un avalúo técnico realizado en los términos de la presente ley o en la fecha anterior en que el titular de la opción decidiere ejercerla.

6. En el momento de hacerse efectiva la oferta, la valorización del inmueble se compartirá por partes iguales entre el establecimiento de crédito y el titular de la opción.

7. El titular de la opción deberá cumplir durante todo el plazo de la oferta, un programa de ahorro que tendrá, además de los beneficios previstos para el programa de ahorro para el fomento de la construcción, AFC, un subsidio del Estado consistente en un abono de un peso por cada peso ahorrado por el titular de la opción, sin que exceda en ningún caso del quince por ciento (15%) del valor comercial del bien establecido al momento de la celebración del contrato especial previsto en esta ley, el cual se hará efectivo sólo cuando se concrete la venta.

Vencido el plazo de la oferta, si ésta no se aceptare, su titular deberá devolver al establecimiento de crédito el inmueble en el mismo estado en que lo recibió y podrá disponer del dinero ahorrado, deducido el valor del subsidio.

8. La restitución del inmueble objeto de la operación se sujetará a lo dispuesto para el comodato precario.

9. Podrá pactarse que las diferencias entre las partes sean sometidas a decisión arbitral en los términos de la presente ley.

10. El inmueble objeto del contrato deberá estar asegurado durante todo el plazo por los riesgos que determine el Gobierno Nacional.

11. El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones derivadas tanto del contrato que incorpora el derecho de habitación como del ahorro programado, dará lugar a la terminación del contrato especial aquí señalado.

PAR. 1º—En el evento en que el bien haya sido transferido a cualquier titulo a un patrimonio autónomo, sociedad matriz o subsidiaria del respectivo establecimiento de crédito, las obligaciones que de acuerdo con el presente artículo corresponderían al establecimiento de crédito radicarán en la persona o entidad a quien se haya transferido el bien, incluido el patrimonio autónomo.

PAR. 2º—El titular de la opción tendrá derecho a cancelar el valor del inmueble con recursos propios o con el producto de un préstamo otorgado por cualquier establecimiento de crédito”.

Los dos primeros requisitos, se observan en este caso, el primero con la puntualización de una norma legal que se considera incumplida por la entidad financiera, y, el segundo, con el aparte relativo a la obligación que tienen esa clase de establecimientos de crédito, de respetar la opción de recuperar la vivienda, durante el año siguiente a la vigencia de la ley, a las personas que la hubieren entregado en pago del préstamo insoluto.

Respecto del tercer elemento, ha sostenido esta Sala, con fundamento en el artículo 8-2 de la Ley 393 de 1997, que el interesado debe antes de entablar la demanda, dirigirse a la autoridad con el objeto de reclamarle el cumplimiento de la norma que considera inaplicada, para conocer el criterio de ella, pues bien puede ocurrir que comparta los puntos de vista del solicitante como también que, con fundadas razones considere que la norma se debe aplicar en otro sentido.

La renuencia comprende la resistencia de la autoridad a cumplir el mandato formulado por medio de una ley o de un acto administrativo; resistencia que puede provenir de la inequívoca actitud asumida por la autoridad obligada, por ejemplo, guardando silencio correlativo con la inaplicación de la ley, o contestando al interesado con argumentos ligeros e irrazonables que no dejan la menor duda de la intención de desobedecer la norma.

En este caso, afirma el demandado que falta la prueba de la renuencia, porque no se le reclamó el cumplimiento del deber legal, dentro de la oportunidad señalada por la Ley 546 de 1999, esto es, dentro del año siguiente a su entrada en vigencia, plazo que comenzó a contarse desde el 23 de diciembre de 1999 y expiró el 23 de diciembre de 2000.

Sin embargo, el expediente enseña que la demandante, mediante escrito de fecha 11 de enero de 2000, radicado el 13 del mismo mes y año, solicitó en arrendamiento el inmueble entregado al demandado en dación en pago, “de conformidad con el artículo 46 de la nueva ley de vivienda” (fl. 1). A esta comunicación se respondió con la siguiente, que fue conocida por la demandante con ocasión de la acción de tutela instaurada por el derecho de petición:

“Nos permitimos informarle que nuestra entidad en la actualidad no entrega en arrendamiento los inmuebles de su propiedad.

Referente al artículo 46 de la nueva ley de vivienda, nos permitimos informarle que a la fecha todavía no se encuentra debidamente reglamentada la forma como se aplicará”.

Lo cual constituye prueba de la renuencia del demandado por cuanto contraría lo ordenado por el artículo 46 de la Ley 546 de 1999, que fue la norma expresamente citada y, por supuesto, a la cual se entendía hecha en su totalidad la referencia, de manera que tratar de comprenderla como dice el demandado, es decir, limitada al concepto de arrendamiento, es exagerado.

Entonces en lo referente al arrendamiento solicitado por la actora en su escrito de enero 11 de 2000, la Sala lo encuentra conforme con la nueva ley de vivienda porque en ella se acoge un contrato sui generis que se inicia con un derecho real de habitación sobre el inmueble, mediante el pago de un canon mensual: esto es, un arrendamiento (art. 46, num. 1º y 2º) con la opción de compra para el deudor.

El argumento del impugnante de que el rechazo a la solicitud se debió a que la actora no solicitó el derecho de opción para readquirir la vivienda, sino el arrendamiento de la misma, es inaceptable, porque los actos jurídicos no son excluyentes sino complementarios del contrato especial de que trata el artículo 46 de la Ley 546 de 1999; tampoco podía la corporación exigir requisitos formales adicionales para acceder a la petición como que la solicitud “debió hacerse de manera expresa, y no simplemente de la forma y manera en que lo hizo la actora en este asunto” (fl. 54), porque de la petición de arrendamiento y de la invocación del artículo 46 de la citada ley se deducía la intención de la actora.

Además, la obligación impuesta en el artículo señalado es de estricto cumplimiento para los establecimientos de crédito que no pueden oponerle sus políticas internas para desconocerla.

Por otra parte, la reglamentación posterior del artículo 46 de la nueva ley de vivienda no era óbice para que el demandado la inaplicara, porque su mandato era expreso y el legislador no la condicionó a reglamentación alguna. Además, el Decreto Reglamentario 2336 de 2000 salió el 9 de noviembre de 2000 y el plazo legal para ejercer la opción venció el 23 de diciembre, esto es que si se aguardaba a su expedición el período efectivo de la opción quedaría muy reducido a los deudores, por causas ajenas a ellos y así se incumplirían los objetivos y criterios señalados en la Ley 546 de 1999, artículo 2º, entre ellos la protección del patrimonio de las familias representado en vivienda y la protección de los usuarios de los créditos de vivienda, así como el desarrollo de mecanismos eficientes de financiación de vivienda a largo plazo.

En este orden de ideas se confirmará la providencia apelada y se le señalará término dentro del cual se debe cumplir la norma desacatada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la providencia del 13 de diciembre de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, adicionándola con el término de treinta (30) días hábiles siguientes a la notificación de este fallo, dentro de las cuales el Banco Colmena S.A. debe cumplir con lo dispuesto por la primera instancia.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

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