Sentencia 12532 de diciembre 3 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

DESCUENTO DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS

POR OPERACIONES CON RESPONSABLES DEL RÉGIMEN SIMPLIFICADO

EXTRACTOS: «Corresponde la Sala decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de la liquidación oficial practicada a la actora por el impuesto sobre las ventas del segundo bimestre de 1997.

Debe resolverse la controversia surgida en torno a si es aplicable el artículo 490 del estatuto tributario, que regula la proporcionalidad del impuesto a las ventas pagado, como afirma la administración tributaria, o si por el contrario, es descontable el 100% del IVA asumido en operaciones con responsables del régimen simplificado, sin que la disposición mencionada rija estas situaciones, como lo han señalado la sociedad actora y el tribunal.

La Ley 223 de 1995 estableció el mecanismo de la retención en la fuente con el fin de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre las ventas.

Al entrar en vigencia este instrumento especial de recaudo del IVA, se establecieron como agentes de retención, entre otros, a los responsables el régimen común cuando adquieren bienes corporales muebles o servicios gravados, de personas que pertenezcan al régimen simplificado. (E.T., art. 437-2, num. 4º)

De acuerdo con el artículo 15 del Decreto 380 de 1996, a los responsables del régimen simplificado les está prohibido cobrar el impuesto sobre las ventas.

Con la retención en la fuente, los responsables del régimen común, que adquirieran bienes o servicios a responsables del régimen simplificado, deben autoliquidarse parte del impuesto que se causaría si la operación la hubieran realizado con otro responsable del régimen común.

En el impuesto sobre las ventas la carga económica del impuesto la soporta el adquirente de los bienes o servicios, pero quien responde por el tributo es el vendedor o el prestador del servicio. Con la retención en la fuente en operaciones con responsables del régimen simplificado, concurren en la misma persona la situación de deudor económico y deudor jurídico, de suerte que quien adquiere el bien o servicio, también responde por su pago ante el Estado.

Este impuesto sobre las ventas que paga el responsable del régimen común es posible tomarlo como impuesto descontable, según autoriza el artículo 485-1 del estatuto tributario:

“ART. 485-1.—Descuento del impuesto sobre las ventas liquidado sobre operaciones gravadas realizadas con responsables del régimen simplificado. El impuesto sobre las ventas retenido en las operaciones a que se refiere el literal e del artículo 437, podrá ser descontado por el responsable perteneciente al régimen común, en la forma prevista por los artículos 483 y 485 del estatuto tributario”.

A su vez los artículos 437 literal e, 483 y 485 del estatuto tributario disponen en su orden:

“ART. 437.—Los comerciantes y quienes realicen actos similares a los de ellos y los importadores son sujetos pasivos. Son responsables del impuesto: (...).

e) Los contribuyentes pertenecientes al régimen común del impuesto sobre las ventas, cuando realicen compras o adquieran servicios gravados con personas pertenecientes al régimen simplificado, por el valor del impuesto retenido, sobre dichas transacciones (...)”.

“ART. 483.—Determinación del impuesto para los responsables del régimen común. El impuesto se determinará:

a) En el caso de venta y prestación de servicios, por la diferencia entre el impuesto generado por las operaciones gravadas, y los impuestos descontables legalmente autorizados, y

b) En la importación, aplicando en cada operación la tarifa del impuesto sobre la base gravable correspondiente”. (subraya la Sala)

“ART. 485.—Los impuestos descontables son:

a) El impuesto sobre las ventas facturado al responsable por la adquisición de bienes corporales muebles y servicios, hasta el límite que resulte de aplicar al valor de la operación que conste en las respectivas facturas o documentos equivalentes, la tarifa del impuesto a la que estuvieren sujetas las operaciones correspondientes; la parte que exceda de este porcentaje constituirá un mayor valor del costo o del gasto respectivo, y

b) El impuesto pagado en la importación de bienes corporales muebles. Cuando la tarifa del bien importado fuere superior a la tarifa del impuesto a la que estuvieren sujetas las operaciones correspondientes, la parte que exceda de este porcentaje constituirá un mayor valor del costo o del gasto respectivo”.

Del texto de las normas transcritas se concluye que los requisitos para la procedencia del descuento del impuesto pagado al adquirir bienes o servicios a responsables del régimen simplificado, no pueden considerarse especiales o diferentes a las condiciones exigidas en operaciones con otras personas.

El artículo 483 señala claramente que el impuesto se determina con la diferencia entre los impuestos generados y los impuestos descontables “legalmente autorizados”, luego tanto en las operaciones con responsables del régimen simplificado, como en las demás transacciones, el impuesto pagado tendrá las mismas limitaciones normativas para ser tratado como descontable.

Dentro de estas exclusiones establecidas en la ley pueden mencionarse: el impuesto pagado a proveedores ficticios o insolventes (E.T., art. 495); los créditos y deudas incobrables (E.T., art. 492); el impuesto pagado por importación o adquisición de activos fijos (E.T., art. 491); etc.

No son impuestos descontables autorizados por la ley: el IVA pagado en la adquisición de activos fijos; el impuesto pagado a proveedores ficticios o insolventes, o pagado en transacciones que posteriormente pasaron a ser créditos o deudas incobrables; independientemente que se hayan generado en operaciones con responsables del régimen común o del régimen simplificado.

De estas limitaciones, para el presente caso reviste especial importancia aquella que surge de la lectura de los artículos 488 y 489 del estatuto tributario:

“ART. 488.—Solo son descontables los impuestos originados en operaciones que constituyen costo o gasto. Sólo otorga derecho a descuento, el impuesto sobre las ventas por las adquisiciones de bienes corporales muebles y servicios, y por las importaciones que, de acuerdo con las disposiciones del impuesto a la renta, resulten computables como costo o gasto de la empresa y que se destinen a operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas” (subraya la Sala).

ART. 489.—En las operaciones exentas sólo podrán descontarse los impuestos imputables a tales operaciones, para los productores y exportadores. Cuando los bienes y servicios a que se refiere este artículo se destinen a operaciones exentas del impuesto, habrá lugar al descuento únicamente, cuando quien efectúe la operación sea un productor de bienes de que trata el título VI del presente libro, o un exportador. En el caso de los exportadores, cuando los bienes corporales muebles constituyan costo de producción o venta de los artículos que se exporten, se descontará la totalidad del impuesto facturado, siempre y cuando dicho impuesto corresponda a la tarifa a la que estuviere sujeta a la respectiva operación”.

En las anteriores normas está implícita la prohibición de llevar como descontable el impuesto a las ventas pagado en la adquisición de bienes o servicios que se destinen a operaciones excluidas del impuesto. Las expresiones “Sólo” y “únicamente” que aparecen en cada una de las normas llevan a tal conclusión y ésta es una limitación aplicable a los impuestos descontables en general, independientemente del origen de las operaciones.

Sería contrario a la neutralidad y equidad tributaria interpretar que el impuesto a las ventas pagado y destinado a operaciones excluidas del IVA no es descontable en las adquisiciones hechas a responsables del régimen común, pero sí lo es, si el vendedor o el prestador del servicio pertenece al régimen simplificado.

Ahora bien, en el caso de responsables del impuesto que realizan operaciones gravadas, exentas y excluidas a la vez, y utilizan bienes o servicios dirigidos indistintamente a estas operaciones, ¿Cómo determinan el impuesto pagado destinado a operaciones gravadas y exentas y por tanto descontable, frente al destinado a operaciones excluidas, el cual no está legalmente autorizado como descuento?

El artículo 490 del estatuto tributario, del que se discute su aplicación al caso que se juzga, contiene la solución establecida por el legislador:

“ART. 490.—Los impuestos descontables en las operaciones gravadas, excluidas y exentas se imputarán proporcionalmente. Cuando los bienes y servicios que otorgan derecho a descuento se destinen indistintamente a operaciones gravadas, exentas o excluidas del impuesto y no fuere posible establecer su imputación directa a unas y otras, el cómputo de dicho descuento se efectuará en proporción al monto de tales operaciones del período fiscal correspondiente. La inexistencia de operaciones determinará la postergación del cómputo al período fiscal siguiente en el que se verifique alguna de ellas”.

Si un responsable del régimen común realiza no solo operaciones gravadas y exentas, sino también operaciones excluidas del impuesto sobre las ventas, sin que exista la posibilidad de determinar con exactitud qué impuestos pagados pertenecen a cada operación, el IVA de estos bienes y servicios solamente será descontable en forma proporcional al monto de esas operaciones dentro del total de ingresos, con la finalidad de no solicitar más impuestos descontables de los que se tiene derecho.

La Sala considera que las limitaciones establecidas en las normas tributarias para la procedencia de impuestos descontables, también son aplicables cuando el adquirente de bienes o servicios gravados paga directamente el impuesto al Estado, vía retención en la fuente, independientemente que se trate de operaciones realizadas con responsables del régimen simplificado.

En ese orden de ideas, también se aplica la limitación de llevar como descuento, el impuesto pagado con ocasión de las operaciones realizadas con responsables del régimen simplificado, tratándose de bienes o servicios destinados a operaciones excluidas del IVA y por lo mismo deberá realizarse la proporcionalidad establecida en el artículo 490 del estatuto tributario, en los casos en que así se requiera.

En el caso sub examine, la administración rechazó el descuento de una parte del impuesto sobre las ventas pagado, vía retención en la fuente, por operaciones con responsables del régimen simplificado, con el argumento que debían hacer parte del prorrateo contemplado en el artículo 490 comentado anteriormente.

Para la sociedad actora y el tribunal, esta norma no es aplicable tratándose de impuesto pagado, vía retención en la fuente, por lo que procede el descuento de la totalidad del impuesto.

La Sala no comparte el anterior criterio, porque como se indicó anteriormente, no sería equitativo y además contrario a la neutralidad del tributo, que no se aplicaran las limitaciones legales al impuesto pagado a través del mecanismo de la retención en la fuente causada en operaciones con personas del régimen simplificado, mientras se aplican en su totalidad tratándose de operaciones con responsables del régimen común.

Por lo anterior fue adecuada la actuación de la administración, al rechazar un impuesto descontable que no estaba legalmente autorizado conforme a los artículos 488, 489 y 490 del estatuto tributario.

Frente a la sanción por inexactitud, la Sala considera que para el caso existen errores de apreciación o diferencias de criterio entre la administración tributaria y la sociedad demandante, relacionados con la interpretación de los artículos 485-1 y 490 del estatuto tributario.

La sociedad Ingenio Pichichí S.A. declaró hechos y cifras reales como impuestos descontables, pero que tenían limitaciones legales para su procedencia.

Al no existir datos falseados o desfigurados, sino que la discusión se trabó en términos de la interpretación del derecho aplicable, considera la Sala, al igual que la actora, que no se configura la sanción por inexactitud, de acuerdo con el último inciso del artículo 647 del estatuto tributario, por lo que será levantada la multa impuesta por este concepto».

(Sentencia de diciembre 3 de 2001. Expediente 12.532. Consejera Ponente: Dra. Ligia López Díaz).

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