Sentencia 12548 de junio 15 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 12548

Actor: Maria Isabel Montoya de Carmona y otros

Demandado: La Nación (Ministerio de Salud)

Referencia: Responsabilidad patrimonial

Consejera Ponente:

Dra. Maria Elena Giraldo Gomez

Santa Fe Bogotá, D.C., quince de junio de dos mil.

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en contra de la sentencia proferida, el día 26 de julio de 1996, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se hicieron las siguientes declaraciones y condenaciones:

“1. Se declara administrativamente responsable al hospital Universitario San Jorge de Pereira de la muerte de Frankil Carmona Montoya, ocurrida el 20 de enero de 1994, en Pereira, en el Hospital Universitario San Jorge.

2. En consecuencia se condena en concreto al Hospital Universitario San Jorge de Pereira a pagar por concepto de perjuicios morales a María Isabel Montoya de Carmona, el equivalente a 1.000 gramos de oro; a Daniel Ramírez Carmona, a María Consuelo, Amparo, José Walter, Martha Lucía, María Isabel, Rosalba Carmona Montoya, a cada uno, el equivalente a 500 gramos de oro.

El precio del oro será el interno que certifique el Banco de la República para la fecha de ejecutoria de la sentencia, certificación que se allegará con la correspondiente cuenta de cobro, o se tendrá en cuenta al ordenar el pago de las sumas de dinero.

Las sumas así determinadas devengarán intereses comerciales durante seis meses contados a partir de la ejecutoria de la sentencia y de ahí en adelante intereses moratorios.

4.(sic) Se deniegan las pretensiones frente a los demandados diferentes al Hospital Universitario San Jorge.

5. Se deniegan las pretensiones del hospital San Jorge frente a la compañía de seguros ‘Colpatria S.A.’.

6. A la presente sentencia se le dará cumplimiento dentro del término señalado en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. Para su efectividad se enviará copia al correspondiente agente del Ministerio Público (CCA, art. 177), al procurador delegado para asuntos presupuestales con las constancias de notificación y ejecutoria. Expídanse las copias con destino a los interesados, precisando cual de ellas presta mérito ejecutivo.

7. Si no fuere apelada esta sentencia por la parte demandada, una vez vencido el término de ejecutoria envíese en consulta al honorable Consejo de Estado” (fls. 489 y 490, cdno. 2).

II. Antecedentes procesales

a) Actuación primera instancia.

1. Demanda. Fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, el día 30 de marzo de 1995, por los señores María Isabel Montoya de Carmona (obrando en su propio nombre y en representación de su hijo menor Daniel Ramírez Montoya); María Isabel, Martha Lucía, María Consuelo, Rosalba, Amparo y José Walter Carmona Montoya.

Fue dirigida contra la Nación (Ministerio de Salud), Departamento de Risaralda, Servicio Seccional de Salud de Risaralda, Instituto Municipal de Salud de Pereira y Hospital Universitario San Jorge de Pereira.

a) Pretensiones.

Refieren, de una parte, a que se declare a las entidades demandadas administrativamente responsables por la muerte del señor Frankil Carmona Montoya y, de otra parte y como consecuencia de la anterior declaración, se les condene al pago de los perjuicios morales causados a los demandantes (fls. 22 a 24, cdno. 1).

b) Hechos.

El señor Frankil Carmona Montoya, en las horas de la madrugada del día 20 de enero de 1994, sufrió un accidente de tránsito en una motocicleta, que lo dejó inconsciente, por lo cual fue trasladado por sus acompañantes a la Unidad Intermedia de Salud Cuba “UNISAC”, dependencia del Hospital Universitario San Jorge de Pereira, donde fue atendido superficialmente por la doctora Luz Darly Medina Gallego, quien después de revisarlo concluyó que se trataba de un “TEC leve” (herida superficial que sólo comprometía el cuero cabelludo) sin compromiso neurológico; procedió a suturarlo y darle de alta, con prescripción de tomar analgésicos para el dolor de cabeza (acetaminofén).

La doctora Medina Gallego se encontraba asignada por el jefe de servicios ambulatorios en la mencionada unidad, en el servicio de urgencias, como médico rural y, como tal, debía estar asesorada por personal de planta experimentado, por tratarse de un futuro profesional, en vía de experimentación práctica.

La facultativa no ordenó exámenes que permitieran descartar plenamente la presencia de fracturas ni ordenó evaluación por un médico general o especialista en neurología o la remisión del paciente al Hospital Universitario San Jorge para que le practicaran una valoración mas especializada.

En la misma fecha, horas más tarde, los familiares de Frankil al observar que éste no reaccionaba y persistía en su malestar, lo llevaron nuevamente a “UNISAC” donde fue atendido por otro profesional de la medicina, quien lo examinó y decidió remitirlo al hospital demandado con el informe que el paciente se encuentra “estuporoso, no responde al interrogatorio, emite sonidos o dice palabras incoherentes y queda somnoliento inmediatamente”; le diagnosticó un “TEC moderado” y solicitó valoración por neurocirugía.

Sin embargo esa remisión del paciente no se hizo en forma ágil, pues éste ingresó al hospital a las 12:50 horas.

Cuando el paciente ingresó al referido centro asistencial fue examinado por la doctora Geny Cardozo Arango, médica interna, quien tampoco palpó fractura de cráneo; “sólo a las 18 horas del infortunado 20 de enero de 1994, se solicita escanografía cerebral urgente al ser valorado por los doctores Manuel Augusto Botero (neurocirujano) y Juan Carlos Mejía, es decir, casi seis horas después de su ingreso al centro asistencial”.

Pese a la urgencia con que debía practicarse dicho examen, a las 20:45 horas aún continuaba pendiente su práctica.

Pero una hora antes de la nota de enfermería anterior, esto es a las 19:45 horas, Frankil fue valorado por el doctor Nestor Gentil Guzmán, médico de planta del hospital, quien diagnosticó una fractura occipital lineal y determinó que debía evaluarse urgentemente por neurología.

No obstante lo anterior y con la urgencia que amerizaba el TAC cerebral, éste no se practicó por cuanto, de un lado, el Hospital Universitario San Jorge carecía de este recurso y, de otro lado, al momento “tardío” de ser evaluado por el neurocirujano el paciente entró en paro cardiorrespiratorio irreversible y falleció.

En el protocolo de necropsia suscrito por el perito de medicina legal, se consignó que el occiso al examen físico presentaba fractura lineal en el cráneo de aproximadamente 9 cms.; concluyó que falleció debido a trauma craneoencefálico de origen traumático contundente.

La muerte de Frankil Carmona obedeció a una falta o falla en el servicio, por las razones expresadas y que se circunscriben a las siguientes:

“a) Atención inicial efectuada por una médico inexperta;

b) Falta de supervisión de galenos experimentados y/o especializados;

c) Error de diagnóstico en que incurriera la dra. Luz Darly Medina Gallego;

d) No practicar la escanografía cerebral con la urgencia requerida por el paciente en forma oportuna;

e) Falta de equipos para practicar el TAC cerebral en el Hospital Universitario San Jorge;

f) Igualmente, en el error de diagnóstico cometido por la dra. Geny Cardozo Arango, médico interna del Hospital San Jorge, no obstante la orden de remisión catalogar la herida del paciente como un TEC moderado”.

La muerte de Frankil Carmona ha generado perjuicios de orden moral a su progenitora y a sus hermanos, con quien compartían excelentes relaciones familiares (fls. 27 a 37, cdno. 1).

c) Actuación procesal.

c.1) Contestación de demanda.

El Departamento de Risaralda, uno de los demandados, contestó la demanda; manifestó que no le constan los hechos; que las pretensiones no tienen piso jurídico respecto del departamento, por cuanto de conformidad con las normas vigentes, la entidad descentralizada presuntamente gestora del perjuicio que se reclama, en principio, es la única responsable ante terceros y la cual deberá, según sea el caso, indemnizar como persona jurídica autónoma que es; que el Estado o los organismos que han participado en la creación de dicha entidad sólo pueden ser llamados subsidiariamente y con el único fin de lograr cabal y plena protección jurídica de aquellos que han sufrido el agravio económicamente valorable.

Con base en lo anteriormente expuesto propuso a titulo de excepción la “Inexistencia de causa legítima para demandar al Departamento de Risaralda” (fls. 73 a 76, cdno. 1).

Otro demandado, el servicio seccional de salud de Risaralda al contestar la demanda manifestó que desconoce la mayoría de los hechos y espera el resultado probatorio; se opuso a las pretensiones y solicitó se le exonere de cualquier tipo de responsabilidad, pues de conformidad con lo dispuesto en la Ley 10 de 1990 se hace imposible la solidaridad pretendida por los demandantes por las siguientes razones:

• El servicio se prestó a través de una entidad descentralizada indirecta que está en vía de transformarse en una Empresa Social del Estado, la cual obtuvo personería jurídica y por su naturaleza puede ser sujeto de derecho y obligaciones y, por tanto, debe asumir los riesgos que demanda el cumplimiento de su objeto social;

• El departamento, el servicio seccional de salud de Risaralda y el municipio de Pereira, son personas jurídicas públicas independientes, aunque debe existir integración entre ellas;

• Las funciones del servicio seccional de salud son de formulación de políticas, planeación, coordinación y vigilancia de aplicación de normas técnicas, es decir, es una entidad asesora y no operativa y, por ende, no puede ser responsabilizada de hechos u omisiones del nivel operativo del Hospital Universitario San Jorge de Pereira, el cual tiene personería jurídica, pues sobre el mismo no se le han asignado funciones específicas o control alguno (fls. 105 a 111, cdno. 1).

La Empresa Social del Estado Asociación Hospital Universitario San Jorge de Pereira, otro de los demandados, en la contestación de la demanda aceptó que la doctora Luz Darly Medina Gallego prestaba sus servicios como médico rural en la UNISAC; que carecía de los recursos para practicar el TAC cerebral; y que la causa de la muerte fue anotada en la necropsia. Respecto de los demás hechos expresó que no le constan y pidió que se prueben.

Sostuvo a manera de defensa que no puede pregonarse falla en el servicio por la supuesta no prestación de un servicio oportuno en la toma de un TAC, cuando el hospital cumple con esta obligación a través de convenios con otras instituciones; que “La falla del servicio no existió en la forma tan evidente como la quiere hacer ver el demandante, siendo necesario no olvidar que para apreciar en concreto si hubo falta o no del servicio no se puede sustentar en apreciaciones subjetivas y abstractas (…) siendo necesario que los tribunales en la aplicación de doctrinas y jurisprudencias extranjeras se ajusten en sus apreciaciones a la realidad socioeconómica de nuestro país” (fls. 171 a 180, cdno. 1).

Llamó en garantía a la Compañía de Seguros Colpatria S.A., así como a la doctora Luz Darly Medina Gallego, y a la Universidad Tecnológica de Pereira. Los llamó porque:

• A Seguros Colpatria, por cuanto para la época en que ocurrieron los hechos que dieron origen a este proceso se hallaba vigente un contrato de seguros de responsabilidad civil extracontractual (fls. 168 y 169, cdno. 1).

• A la doctora Luz Darly Medina Gallego por cuanto la demanda se sustentó en un supuesto error de diagnóstico en que pudo haber incurrido la misma (fl. 180, cdno. 1).

• A la Universidad Tecnológica de Pereira, por cuanto existe convenio docente asistencial entre ésta y el demandado y, según aparece en la historia clínica, tres médicos internos participaron durante la atención brindada en el Centro Hospitalario demandado al señor Franklin Carmona Montoya por lo cual la universidad tiene una responsabilidad compartida con la institución; además que está obligada a proveer el recurso humano profesional que ejerza tutoría sobre los internos (fl. 180, cdno. 1).

La Nación (Ministerio de Salud) respondió la demanda con oposición rotunda a las pretensiones por carecer de fundamento legal; sobre los hechos manifestó que los desconoce; que el Hospital San Jorge de Pereira es un establecimiento público del orden departamental, que cuenta con personería jurídica y autonomía administrativa, presupuestal y financiera, por ende, se trata de una entidad descentralizada que no depende administrativamente ella, sino del departamento de Risaralda.

Propuso las excepciones que denominó “falta de legitimidad en la causa por pasiva” e “inexistencia de la obligación”. El primero de tales medios exceptivos lo fundó en que de conformidad con la Ley 10 de 1990 el Ministerio de Salud “es el ente rector de las políticas generales en materia de salud, más no una entidad prestadora de servicios de salud”.

Afirmó, en consecuencia, que no existe nexo causal entre el perjuicio presuntamente causado a la parte demandante y la formulación de políticas generales que le corresponde señalar.

El segundo medio de defensa, inexistencia de la obligación, lo hizo consistir en que las funciones que cumple el personal de los hospitales de cualquier orden (departamental, municipal o distrital) son completamente diferentes a las adelantadas por los funcionarios del Ministerio de Salud y su nominación, selección y nombramiento son actos que realizan con independencia los entes territoriales de los cuales dependa cada hospital; ninguna de las personas que labora en los hospitales del país, es agente del Ministerio de Salud (fls. 188 a 193, cdno. 1).

El demandado Instituto Nacional de Salud de Pereira en la contestación de la demanda expresó que desconoce los hechos y por tanto se atiene a lo que resulte probado; dijo que es improcedente la pretensión en relación con esa entidad por cuanto, para la época en que ocurrieron los hechos, no tenía bajo su responsabilidad la administración del centro de salud donde ingresó el paciente Frankil Carmona; que en la actualidad sí tiene a su cargo la administración junto con el Municipio de Pereira, pero sólo partir del 1º de enero de 1995.

Propuso la excepción de “inexistencia de responsabilidad en la atención del paciente”, por cuanto esta entidad no intervino ni directa ni indirectamente en el proceso de atención que se le brindó al paciente (fls. 370 a 372, cdno. 2).

c.2) Aceptación de la solicitud de intervención de terceros.

El Tribunal, mediante auto proferido el día 21 de junio de 1995, resolvió admitir el llamamiento en garantía respecto de la compañía de Seguros Colpatria y negarla respecto de los otros dos llamados, puesto que la petición no reunía los requisitos formales y legales.

Colpatria expresó que se opone a las pretensiones de la demanda principal y que coadyuva el escrito de contestación presentado por la entidad llamante.

Propuso las siguientes excepciones respecto de la demanda. “Ausencia de falla en el servicio o elementos axiológicos para la estructuración de la falla en el servicio y/o, ausencia de responsabilidad administrativa y operativa del Hospital Universitario San Jorge de Pereira por el servicio médico asistencial prestado al señor Frankil Carmona Montoya”.

Señaló que la muerte del señor Carmona fue un hecho ajeno a la calidad y oportunidad del servicio que se le prestó y no es válido argumentar que por no tener el hospital los equipos para practicarle los exámenes haya contribuido a su muerte. Es conocido que este tipo de recursos científicos únicamente lo tienen entidades médico asistenciales altamente especializadas de Pereira, no solo por su manejo y complejidad sino también por su alto costo que el hospital no está en condiciones de sufragar por razones de tipo presupuestal.

Agregó que en caso de no prosperar la anterior, propone como subsidiarias los siguientes medios exceptivos:

“1. Ausencia de falla en el servicio por imposibilidad material y humana de prestar tratamiento médico asistencial diverso al que se prestó, que evitara el deceso del señor Frankil Carmona Montoya, dada la naturaleza eminentemente fatal de su lesión, con base en que fue la naturaleza de la lesión lo que le causó la muerte, lo cual es humanamente inevitable, pues nadie está obligado a realizar lo imposible.

“2. Inexistencia de relación de causalidad entre la muerte del señor y el servicio médico asistencial prestado por el Hospital Universitario San Jorge de Pereira a dicho señor Frankil Carmona Montoya, con ocasión del accidente de tránsito de que fue víctima”, pues a pesar del servicio médico que se le prestó le sobrevino la muerte por la naturaleza de la lesión sufrida.

“3. Culpa exclusiva de un tercero radicada en el agente generador del daño”. La fiscalía adelanta la investigación penal respectiva por la muerte del señor Carmona, si se demuestra la responsabilidad de los sindicados, es a estos a quienes les corresponde asumir las consecuencias del hecho dañoso.

Igualmente se opuso a las pretensiones del llamamiento en garantía y respecto de éste presentó las siguientes excepciones:

“1. Inexistencia de obligación de indemnizar perjuicios o reembolsar suma alguna de dinero a cargo de Seguros Colpatria S.A. y a favor del Hospital Universitario San Jorge de Pereira, por configurarse la causal de exclusión prevista en el numeral once (11) de la cláusula tercera contenida en las condiciones generales de la Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual Nº RCE-4162 (Formas P-001 oct./91 y P098 mar./92)”, por cuanto en las condiciones generales de la póliza se excluyó, expresamente, la denominada responsabilidad profesional.

“2. Límite de la eventual obligación indemnizatoria o de reembolso a cargo de mi representada y a favor de la entidad llamante en garantía, el Hospital Universitario San Jorge de Pereira”. En el evento de no prosperar las excepciones anteriores, se deben tener en cuenta los límites de valor establecidos en el contrato de seguro, pues en razón del mismo ha sido llamada en garantía por la entidad asegurada en once procesos más.

“3. Agotamiento de la suma asegurada”, con base en los mismos argumentos de la excepción anterior.

“4. Las exclusiones de amparo expresamente previstas en las condiciones generales de la póliza RCE-4142”.

“5. Falta y/o ausencia de relación material y/o contractual entre la Unidad Intermedia de Salud Cuba y Seguros Colpatria S.A. de la cual pueda derivarse alguna obligación a cargo de la aseguradora, como consecuencia de las eventuales fallas en el servicio en que pueda incurrir por acción o por omisión la Unidad Intermedia de Salud Cuba”.

“6. Cualesquiera otras excepciones perentorias que se deriven de la ley o del contrato de seguro recogido en la póliza Nº RCE-4162” (fls. 390 a 402, cdno. 2).

c.3) Decretadas y practicadas las pruebas y fracasada la audiencia de conciliación, se corrió traslado para alegar derecho del que hicieron uso las partes; así:

La empresa social del estado asociación Hospital Universitario San Jorge de Pereira primeramente hizo un recuento de la atención que se le brindó a Frankil Carmona, según los registros de la historia clínica, luego reiteró los planteamientos hechos en la contestación de la demanda; con cita de doctrina y jurisprudencia expresó que la prestación de un servicio médico - asistencial encuadra en el ámbito contractual regulado por el Código Civil y la conducta antijurídica derivaría de la violación de los términos pactados entre el centro asistencial y el paciente, lo cual no existió.

En síntesis, afirmó que la muerte del señor Carmona Montoya se debió a un caso fortuito, pues la conducta y el manejo asistencial brindado por los médicos, especialistas y generales, y el personal paramédico fue oportuno y eficaz; dijo que además, según lo manifestó en su indagatoria (sic) el médico neurocirujano que atendió al paciente, las tres lesiones que se encontraron en la necropsia podían desencadenar la muerte de una persona, porque tratándose de un hematoma subdural agudo no se podría garantizar que con la cirugía el paciente se salvara porque en un porcentaje muy alto estos casos son fatales, se mueren con o sin cirugía.

Agregó que el servicio de urgencias de este centro asistencial, tiene bajo su responsabilidad la atención de un millón quinientos mil habitantes, lo cual ha desbordado su capacidad, pues para la época de los hechos su capacidad locativa y de recursos humanos era para atender unas 45 personas, pero frecuentemente tenía a su cargo cerca de cien pacientes (fls. 431 a 441, cdno. 2).

La Nación (Ministerio de Salud), el Departamento de Risaralda, el Servicio Seccional de Salud de Risaralda y Colpatria S.A., reiteraron los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y del llamamiento, respectivamente (fls. 442 a 470, cdno. 2).

La parte demandante, el Instituto Municipal de Salud y el Ministerio Público guardaron silencio.

d) Sentencia apelada.

Precisó que el régimen de responsabilidad aplicable al caso controvertido es el de falla presunta, según jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, que citó; que en dicho régimen le corresponde al actor demostrar el daño y el nexo causal con la prestación del servicio y queda liberado de demostrar que la conducta de la administración fue omisiva o irregular.

Una vez se analizaron las pruebas, dedujo que la atención médica que se le prestó al paciente adolece de no haber sido oportuna tanto en la Unidad Intermedia Cuba, como en el Hospital Universitario San Jorge, pues si el reingreso a la UNISAC y luego su traslado al Hospital San Jorge obedeció a la agravación del paciente, carece de justificación que sólo pasadas cinco horas de su estadía en el San Jorge fuera valorado por el neurocirujano y luego de esta valoración, pasadas dos horas, ni siquiera se trasladó al paciente al centro donde debía practicarse el examen, que fue ordenado con urgencia.

Señaló además que, la prestación del servicio al paciente fue deficiente desde su primer ingreso a la UNISAC; aquel debió permanecer en observación al menos doce horas para aclarar con la evolución del tiempo qué compromiso era del trauma y qué compromiso era del alcohol, incluso en ocasiones ese período de observación se puede prolongar hasta veinticuatro horas.

Agregó:

“En esta ocasión no puede precisarse en qué personal médico o de otra índole radicara culpa si la hubo atribuible a persona determinada, pero ello no excluye la falla en el servicio que bien puede tener origen en una culpa anónima del servicio, que se configura cuando este funciona mal sin que se logre identificar a persona determinada como el autor, por acción u omisión. Esa culpa pueda generarse en el aparato burocrático. El hecho real es que el servicio médico hospitalario funcionó deficientemente. Por lo razonado se deduce responsabilidad del Hospital San Jorge, por agravación del riesgo en este caso”.

De otro lado encontró demostrado que para la época en que ocurrieron los hechos, la Unidad Intermedio de Salud Cuba pertenecía al Hospital Universitario San Jorge y, los médicos de planta y rurales eran nombrados por el jefe de servicios ambulatorios, quien ejercía el control a través del jefe de atención médica y el médico director de la UNISAC.

Respecto de las demás entidades demandadas (Nación, Departamento de Risaralda, Servicio Seccional de Salud de Risaralda e Instituto Municipal de Salud de Pereira) precisó que en la demanda no se les atribuyó actuación u omisión que pudiera señalarse como causa del daño ni se configura en la realidad conducta que pueda calificarse como dañosa y, tampoco se da la solidaridad que parece alegar la demandante ni surge de las normas por ella citadas.

Respecto del llamado en garantía, Colpatria, encontró probada la excepción de exclusión de responsabilidad profesional causada directamente por el ejercicio de la profesión médica estipulada en la cláusula tercera de las condiciones generales de la póliza de responsabilidad civil extracontractual Nº RCE-4162.

Sobre los perjuicios morales reclamados, expresó que al estar demostrado el vínculo de parentesco entre los demandantes y la víctima directa, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que se presume que un daño antijurídico inferido a una persona por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil; tasó los perjuicios reclamados en el equivalente a mil gramos de oro para la madre de la víctima y quinientos para cada uno de los hermanos.

e) Recurso de apelación.

Fue interpuesto por uno de los demandados, la empresa social del estado asociación Hospital Universitario San Jorge de Pereira.

Reiteró los planteamientos formulados en el alegato de conclusión presentado en primera instancia, para solicitar la revocatoria de la sentencia y que, en su lugar, se le exonere de toda responsabilidad.

f) Actuación segunda instancia.

El recurso se admitió el día 1º de noviembre de 1996 (fl. 511, cdno. 2).

Posteriormente, mediante auto proferido el día 9 de diciembre del mismo año se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para la presentación de alegaciones finales (fl. 513, cdno. 2).

Dentro del término, el Departamento de Risaralda, manifestó que se demostró que no hubo negligencia por parte del Hospital San Jorge ni se presentaron fallas en la atención al señor Frankil Carmona, pues al médico no se le exigen milagros ni imposibles; éste debe hacer todo aquello que esté a su alcance en consideración al grado de progreso de los conocimientos médicos y los recursos disponibles, en apoyo de lo cual citó jurisprudencia de esta corporación. Con todo, reiteró que no existe solidaridad del Departamento de Risaralda en los hechos imputados y por lo tanto solicitó confirmar el fallo recurrido (fls. 515 a 520, cdno. 2).

La Nación (Ministerio de Salud) reiteró los planteamientos hechos en la contestación de la demanda y alegaciones en primera instancia (fls. 536 a 544, cdno. 2).

Seguros Colpatria S.A. expresó que aunque el recurso de apelación está dirigido contra los numerales 1º y 2º de la sentencia de primer grado, es conveniente recabar sobre la exclusión de la obligación de indemnizar o reembolsar el valor de los perjuicios pactada en la póliza RCE-4162, que se rige por las condiciones generales insertas en su texto, cuando tenga como causa la responsabilidad profesional de profesiones médicas. Por último, expresó que como el recurso va encaminado únicamente a que se revoque la condena contra el Hospital San Jorge, no se opone a su prosperidad (fls. 545 a 547, cdno. 2).

El Procurador Delegado ante esta corporación, para aquella época, doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez conceptuó así:

Luego de hacer un recuento de los antecedentes del proceso, relacionó los medios probatorios, con los cuales halló demostrado: el parentesco de los demandantes con la víctima directa; la muerte de Frankil Carmona Montoya; la atención médica que se le dispensó a éste en la UNISAC y en el Hospital Universitario San Jorge; el daño antijurídico sufrido por los demandantes a causa de una actividad médica que está a cargo del Estado (daño, hecho dañoso y nexo causal).

Agregó que sobre la base anterior se estructura la presunción de la falla del servicio como título jurídico de imputación, de manera que la entidad, para exonerarse, tenía que desvirtuar esa presunción de falla; podía haber probado que utilizó los medios y recursos a su alcance durante el procedimiento adelantado para tratar al paciente.

Afirmó que en el proceso se demostró que el paciente fue mal atendido desde su primera visita; que la médica rural partió de un diagnóstico equivocado y ni siquiera tuvo la precaución de anotarlo en la historia clínica como era su obligación; el segundo médico con un diagnóstico más certero envió al paciente a neurocirugía desde las 11 de la mañana, pero sólo hasta las 12 del día fue trasladado, para ese momento ya habían transcurrido 8 horas desde que el paciente sufrió la lesión; llegado al Hospital San Jorge, se limitan a dejarlo en observación, ni siquiera se hizo el intento de hablar con el neurocirujano pese a las recomendaciones del médico remitente; no se llevó un control de su avance neurológico.

Concluyó que la entidad recurrente obró con negligencia, descuido, poco profesionalismo y por tanto solicitó que el fallo recurrido se confirme.

Finalmente anotó, que en el evento de ser confirmada la sentencia recurrida y ante la inadmisión que hizo el juzgador a quo del llamamiento en garantía a la doctora Darly Medina Gallego, el ente condenado debe iniciar la acción de repetición prevista en el inciso 2º del artículo 90 de la Constitución Política, por cuanto se demostró la negligencia e irresponsabilidad de las obligaciones que le correspondían y que configuran la culpa grave como causa del perjuicio recibido por los demandantes (fls. 551 a 563, cdno. 2).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, los presupuestos procesales se encuentran cumplidos se procede a decidir, previas las siguientes

III. Consideraciones

Corresponde a la Sala pronunciarse, para decidir, sobre la apelación interpuesta por el demandado Hospital Universitario San Jorge de Pereira contra la sentencia que lo declaró administrativamente responsable por la muerte de Frankil Carmona Montoya.

Con la impugnación se pretende la revocatoria de la sentencia de instancia y, en consecuencia, se absuelva al recurrente.

En varios acápites se dividirá el estudio; así:

• Relación parental de los actores con la víctima.

• Régimen de responsabilidad aplicable.

• Hechos probados y análisis.

• Relación jurídica compleja en materia de prestación de servicios médico - hospitalarios.

• Prestación de los servicios públicos de salud: la medicina grupal.

a) Condición de los actores.

Los demandantes acreditaron la calidad que invocaron en la demanda.

La de madre de la víctima por parte de María Isabel Montoya de Carmona, con el registro civil del matrimonio celebrado entre ésta y Rubén Darío Carmona el día 12 de noviembre de 1956 y el registro civil de nacimiento de Frankil Carmona Montoya, hijo del matrimonio anterior, quien nació el día 25 de marzo de 1972 (documentos públicos que obran a fls. 11 y 18, cdno. 1).

La de hermanos de la víctima, por parte de María Isabel (quien nació el 21 de noviembre de 1958), Martha Lucía (el 10 de enero de 1960), María Consuelo (el 9 de junio de 1962), Rosalba (el 6 de junio de 1963), Amparo (el 12 de septiembre de 1964) y José Walter Carmona Montoya (el día 16 de noviembre de 1965), hijos de Rubén Darío Carmona y María Isabel Montoya de Carmona, con los registros civiles de nacimiento (documentos públicos, fls. 12 a 17, cdno. 1).

Igualmente, Daniel Ramírez Montoya, nacido el día 3 de octubre de 1980, acreditó su calidad de hermano materno respecto de Frankil Carmona, con el registro civil de nacimiento, en el que consta que es de María Isabel Montoya Giraldo (documento público, fl. 19, cdno.1).

b) Hechos probados y análisis.

El Hospital Universitario San Jorge es una entidad descentralizada indirecta del orden departamental, fue creada por el acuerdo Nº 011 de 1913, sometida al régimen para los establecimientos públicos, con reconocimiento de personería mediante la Resolución 0537, expedida el día 4 de mayo de 1994, por el gobernador del departamento de Risaralda (fotocopia de la Resolución 0537 remitida por el Hospital San Jorge, documento público que obra a fls. 41 y 42 del c. 3). Frankil Carmona Montoya fue atendido en los servicios de urgencias de la Unidad Intermedia de Salud Cuba, Unisac, el día 20 de enero de 1994, a eso de las 3 de la mañana; fue recibido con herida fronto occipital izquierda de más o menos 5 cm, causada en accidente de tránsito, en una moto; el paciente se encontraba en estado de embriaguez; se le suturó y se le envió a su casa por la médico rural que lo atendió (testimonio, recibido en este proceso, a la médico Luz Dary Medina Gallego, fls. 185 a 189, cdno. 3).

Al paciente no se le abrió historia clínica ni se dejó registro de la atención brindada, motivo por el cual la médico fue sancionada disciplinariamente (copia de la Resolución 2028 expedida el 29 de agosto de 1994, remitida por la entidad recurrente fls. 2 a 4, cdno. 3 de anexos y fl. 85, cdno. 3).

A eso de las 10:30 de la mañana del mismo día, el paciente fue llevado nuevamente a urgencias de la Unisac y allí fue atendido por el doctor Víctor Hugo Trujillo Hurtado, quien lo encontró somnoliento, estuporoso, sin reflejos, sin respuesta al interrogatorio, hablando en forma incoherente; le diagnosticó TEC (trauma craneoencefálico) moderado y lo remitió al Hospital San Jorge, al servicio de neurología. La ambulancia sólo estuvo disponible después de las 12 m.; después de una hora y media.

A las 12:50 del mismo día 20 de enero de 1994, el paciente ingresó al Hospital Universitario San Jorge; fue valorado por la médico interna Jenny Cardozo Arango quien lo encontró somnoliento, no responde al interrogatorio, no presenta déficit motor evidenciable, con un Glasgow de 12 sobre 15 no se palpa fractura de cráneo y le diagnosticó politraumatismo - TEC moderado y ordenó su hospitalización.

En la misma fecha, sin indicar hora, aparecen en la historia clínica la nota de ingreso del paciente suscrita por el médico Esnelis Ibarra Ocampo y otra suscrita por el doctor Juan Carlos Mejía; donde se registraron las condiciones del paciente, que son las ya anotadas, y en este último registro aparece con un Glasgow 11/15.

A las 18 horas del mismo día fue valorado por el neurocirujano doctor Manuel Augusto Botero Baena; el paciente presentó un Glasgow 11/15 y para descartar hematoma cerebral le ordenó Rx de cráneo frontal occipital y escanografía cerebral urgente. Además de la firma del neurólogo, firmó el médico interno Juan Carlos Mejía.

A las 19:40 horas el paciente fue hallado en malas condiciones, inconsciente, con secreciones abundantes, con hipertermia, hipertensión y con un Glasgow 8/15, se le colocó Oz con cánula y se aspiran secreciones y se le avisó al médico Néstor Gentil Guzmán Cardenal, quien le ordenó seforil y adalat.

A las 19:45 el paciente fue examinado nuevamente por el doctor Guzmán, quien anotó que persiste su mal estado general, hipertérmico, con Glasgow de 3/15. Los RX muestran fractura occipital lineal. Se halla pendiente aún de practicar el TAC cerebral. Debido al deterioro de su mal estado general, dispone, que sea evaluado urgentemente por el neurólogo para el manejo de la hipertermia y del edema cerebral. Dejó la anotación de no haberse encontrado la historia de ingreso.

A las 20 horas es valorado nuevamente por el neurólogo quien anoto que el paciente hizo deterioro rápidamente progresivo; no se le alcanzó a practicar escaner cerebral por cuanto la institución no cuenta con ese recurso, examen indispensable para hacer un diagnóstico y poder ordenar algún procedimiento; en ese momento el paciente entró en paro cardiorrespiratorio irresistible y fallece (las anteriores anotaciones se encuentran registradas en la historia clínica, documento público proveniente del demandado recurrente, fls. 16 a 26, cdno. 3, así como en los informes rendidos por los médicos que atendieron al paciente en la Unisac, fls. 91 a 93, cdno. 3 y corroborado con los testimonios de los médicos Néstor Gentil Guzmán Cardenal, Alexander Parra Ríos, Víctor Hugo Trujillo Hurtado y Esnelis Ibarra Ocampo, fls. 99 a 109, cdno. 3).

La Sala encuentra que desde que el paciente consultó por primera vez el servicio de urgencias de la Unisac (3 a.m.) hasta el momento de su fallecimiento transcurrieron 17 horas sin que se le haya dado ningún tratamiento; es más, no se le practicaron oportunamente los exámenes que se requerían para un diagnóstico preciso y poder determinar cuál sería el procedimiento a seguir.

Nótese que a pesar de haber sido remitido por la Unisac para su valoración por neurología, permaneció en el hospital desde las 12:50 del medio día y sólo hasta las seis de la tarde (dieciocho horas), es decir, después de cinco horas fue valorado por el neurocirujano, quien le ordenó un escáner con carácter urgente; este examen no se le había practicado aún a las veinte horas cuando el paciente falleció.

El médico neurocirujano que atendió el paciente, en testimonio rendido ante esta jurisdicción, declaró sobre distintos puntos (fls. 174 a 184, cdno.3).

• El escaner era necesario para realizar cualquier diagnóstico y determinar un tratamiento quirúrgico.

“Ningún tratamiento quirúrgico se le podía realizar a este paciente sin tener un diagnóstico adecuado sin saber que era lo que tenía, para esto y con la sospecha de alguna lesión ocupando espacio dentro del cráneo es que se solicitan los escáneres para programar una adecuada cirugía (…).

• Las lesiones sufridas por el paciente:

“De las tres lesiones que se encontraron en la necropsia, las tres podrían desencadenar la muerte de una persona, solo una de ellas que es el hematoma subdural es quirúrgica cuando los volúmenes encontrados en la escanografía son lo bastante grandes, en este caso en particular, se consideraba un hematoma subdural relativamente extenso en altura, en longitud, pero no en espesor, que es este último el que más deterioro produce. Las otras dos causas como son el edema y la hemorragia subarcnoidea en ciertos momentos puede producir complicaciones muy severas e irreversibles (…) pero de todas formas siendo un hematoma subdural agudo no se podía garantizar que con la cirugía el paciente se salvara, porque la mayoría de los hematomas subdurales agudos se mueren con o sin cirugía”.

• El transcurso del tiempo en este tipo de lesiones ¿eleva el riesgo, causando mayores deterioros?; respondió:

“Si, indudablemente nosotros los neurocirujanos dependemos del tiempo de evolución de la comprensión que a mayor sea el tiempo más complicaciones va a ocasionar (…) En este caso en especial, en el momento en que yo valoro el paciente, requería la escanografía lo más pronto posible”.

• ¿Cuál fue la causa de que a pesar que el referido paciente fue remitido por la UNISAC a las 12 del día, sólo fue valorado por el neurocirujano de turno a las seis de la tarde? ¿Había sido llamado con anterioridad o si debieron haberlo llamado dada la condición del paciente?; expresó:

“Porque en ese momento yo estaba pasando ronda por el servicio de urgencias como rutinariamente se hace todos los días en dos ocasiones, una en la mañana y otra en la tarde, y en ese momento me encuentro con el citado paciente siendo incluso el primer paciente que se valora en la ronda, pues en la sala en que uno inicia el examen de los pacientes él estaba en la primera cama. Estaba de turno de disponibilidad, lo cual consiste en que al no tener que permanecer dentro de la institución, la disponibilidad indica que cuando uno es llamado tiene que empezar desde el momento en el teléfono a hacerse cargo del paciente hasta poder verlo.

(…) no hay pruebas escritas en que esta persona me hubiese llamado y en que yo hubiese ido a la institución a valorar el paciente, tan no es así que mi interno de neurocirugía que rotaba en el momento ni el otro médico de planta de las salas conocieran al paciente, pues el otro doctor que lo recibió no se los presentó y tampoco me llamó a mí personalmente. Si (debieron llamarlo) porque el paciente desde el ingreso a la otra institución en la cual llegó con un Glasgow aparentemente más alto y presenta posterior disminución de su escala de Glasgow, lo que nos indicaba que de una u otra forma el paciente se estaba deteriorando, cuando esto sucede lo recomendado por nosotros es que se nos avise”.

• Era necesaria la hoja de remisión con las anotaciones desde su ingreso para constatar los hechos y la evolución; si bien de UNISAC envió una hoja y en el hospital se le hace su hoja de ingreso, no existe anotación de los médicos sobre las horas en que realizaron las valoraciones; sólo a partir de la valoración que él le practicó (18 horas), se continuó anotando el horario.

• Interrogado sobre si el procedimiento que debe seguirse en un evento como este (observación y comunicación con el interno que rota por neurocirugía, quien a su vez debe presentarlo ante el neurocirujano de turno), tardaba cinco horas desde el ingreso del paciente hasta cuando fue examinado por el especialista, manifestó:

“No, yo debería haber sido avisado al menos del paciente, como usualmente se hace cuando está en un Glasgow de 11, como en este caso (…) al menos saber de él telefónicamente ya que es en ese momento en que uno inicia el caso y de inmediato lo más seguro es que hubiese solicitado el scanner por teléfono antes de ver el paciente, lo cual hubiese ganado posiblemente tiempo”.

• En cuanto a si un paciente como el referido debe o no ser dejado en observación desde la primera consulta, respondió:

“Si, al menos doce horas pues era un paciente que como estaba en estado de ebriedad habría que aclarar con la evolución del tiempo qué compromiso era del trauma y qué compromiso era del alcohol, incluso en ocasiones el tiempo requerido de observación en estado de ebriedad se puede prolongar hasta 24 horas”.

• Finalmente y sobre las circunstancias que deben observarse para diagnosticar un TEC leve, expuso:

“El TEC leve, moderado y severo, se estratifican o se catalogan de acuerdo a una escala preestablecida hecha en la ciudad de Glasgow Escocia y de la cual lleva su nombre, en esta escala se valoran fundamentalmente tres aspectos que directa o indirectamente nos dicen cómo es el estado neurológico de una persona, esta escala que valora la actividad visual, la actividad motor y la actividad verbal va de 3 a 15, siendo de 15/15 a 12/15 un trauma leve, 11/15 a 8/15 un trauma moderado y 7/15 a 3/15 un trauma severo. Este puntaje es dado por la mejor respuesta en cada uno de sus ítems”.

De los registros que aparecen en la historia clínica así como de los testimonios de los médicos que atendieron al señor Frankil Carmona Montoya y especialmente el neurocirujano, se desprende que hubo negligencia por parte de la institución en la atención del referido paciente, pues, en primer lugar, era necesario dejarlo en observación cuando consultó por primera vez para establecer la evolución de su estado, cosa que no se cumplió, es más, inexplicablemente no se le abrió historia o se dejó anotación sobre la atención que se le prestó.

En segundo lugar, el paciente ingresó al hospital con un diagnóstico de TEC moderado y su remisión lo fue para ser valorado por neurología. Sin embargo, a pesar del estado del paciente, consignado desde las 10:30 de la mañana (somnoliento, estuporoso, sin reflejos, no responde al interrogatorio, dice palabras incoherentes), al neurocirujano de turno no se le avisó, pues éste pudo haber ordenado por teléfono el scanner requerido para ganar tiempo y poder realizar un diagnóstico adecuado.

En conclusión, analizada integralmente la historia clínica arrimada al proceso y la secuencia de valoraciones y revisiones rutinarias se ve a las claras, la total pasividad del grupo de galenos que atendió al paciente. Quizás resulte más compatible y ajustado a la realidad de la historia clínica sostener que el paciente sí se encontraba en estado “premortem”, pero precisamente por que transcurrieron las horas sin que éste hubiese sido valorado por el neurólogo ni se le hubiese practicado el TAC indispensable para el diagnóstico adecuado, se dejó evolucionar negativamente el estado del paciente, sin haberle prestado los servicios especializados.

En lo que atañe con la Unidad Intermedia de Salud Cuba “Unisac”, para el 20 de enero de 1994, ésta pertenecía al Hospital Universitario San Jorge; en el servicio de urgencias de dicha unidad se encontraba asignada la doctora Luz Dary Medina Gallego, quien prestó turno desde las 7 p.m. del día 19 de enero hasta las 7 a.m. del 20 del mismo mes (comunicaciones provenientes del hospital recurrente y de la Unisac, documentos públicos; fls. 82 a 89, cdno. 3).

El referido Hospital San Jorge había celebrado, con la sociedad Diagnosticar Ltda., contrato de prestación de servicios con el objeto de que dicha sociedad le prestara a los pacientes usuarios del hospital ayudas diagnósticas de tomografía axial computarizada (escanografía), entre otros, el cual se suscribió el día 11 de octubre de 1993, vigente para la época en que ocurrieron los hechos (fotocopia del citado contrato que fue remitido por la entidad contratante y que obra a fls. 30 y 31, cdno. 3).

En el registro de defunción del señor Frankil Carmona Ramírez, se indicó como causa del deceso “trauma craneoencefálico” (fl. 20, cdno. 1).

c) Régimen de responsabilidad aplicable.

Esta corporación, en cuanto al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado en la prestación del servicio médico ha recurrido a la aplicación, en una primera etapa, al de falla probada en las obligaciones de medio.

En la segunda etapa, la jurisprudencia varió para analizar la responsabilidad del Estado en dicha prestación, bajo el régimen de responsabilidad por falla presunta; han sido bastantes los pronunciamientos en ese sentido.

Esa variación se manifestó, en forma ocasional, en la sentencia proferida el 24 de octubre de 1990, que en lo fundamental expresó:

“El descuido o negligencia en que consiste la culpa no es demostrable sino por sus manifestaciones externas, es decir por el acto que causa el daño, que como producido por un ser humano debe presumirse que es el resultado de una elección que se presentó al sujeto entre realizarlo o no y que desde el momento, en que escogió ejecutarlo debe serle imputable, es decir, debe responder por sus consecuencias, que no son otras que la reparación del daño. Si a la paciente no se le practicó el examen previo y si no se probó que se tomaron las precauciones previas y concomitantes indicadas por el mismo fabricante de la droga (xylocaína) y por tratadistas en la materia y si no se demostró cuál fue la dosis administrada, en principio y salvo prueba en contrario, que debe suministrar el deudor (la parte demandada), no pudo ser sino precisamente por falta de la diligencia y cuidados debidos o por fuerza mayor. En ausencia de la demostración sobre ésta, la conclusión a que hay que llegar no puede ser sino la que hubo falta de diligencia y cuidado, por parte de los agentes de la administración y concomitante, que se presentó una falla del servicio”(1).

Luego al dictarse otro fallo, el día 30 de julio de 1992 se precisó el criterio de falla presunta y a partir de esta fecha el régimen que se aplicó en la materia vista, fue el de responsabilidad por falla presunta. En lo relevante, se dijo:

“Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general, al resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al paciente, normalmente el actor o sus familiares, a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueren éstos, los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan.

Podrán así los médicos exonerarse de responsabilidad y con ello los centros clínicos oficiales que sirven al paciente, mediante la comprobación, que para ellos, se repite, es más fácil y práctica, de haber actuado con la eficiencia, prudencia o idoneidad requeridas por las circunstancias propias al caso concreto, permitiéndole al juzgador un mejor conocimiento de las causas, procedimientos, técnicas y motivos que llevaron al profesional a asumir determinada conducta o tratamiento”(2).

En la actualidad esa jurisprudencia sigue vigente aunque pareciere que se hubiere variado, parcialmente, como consecuencia del pronunciamiento, reciente, del día 11 de noviembre de 1999, por hechos concernientes a la responsabilidad patrimonial del Estado, por falencias de un centro hospitalario con ocasión de la caída de un bebé (de una camilla). En este caso no se presumió la falla porque ésta se probó.

La providencia expresó:

“Casos como el presente ponen de manifiesto que existe una clara diferencia entre los hechos referentes a la organización y funcionamiento del servicio y los que atañen al acto médico y quirúrgico propiamente dicho, los cuales aun cuando hacen parte de una misma actividad y propenden por la misma finalidad, son tratados jurisprudencialmente en el nivel que científicamente les corresponde, y por ello, a los primeros les es aplicable la falla probada como título de imputación, en tanto que a los segundos, conviene la falla presunta para deducir responsabilidad”(3).

Estima la Sala, unánimemente, que dicha referencia textual, en forma aislada, sobre toda la posición jurisprudencial no significa, realmente, la variación de la anterior posición, por la circunstancia que se anotará.

En ese caso se quiso diferenciar el régimen colombiano con el francés respecto de “los hechos referentes a la organización y funcionamiento del servicio”; y aunque el texto de la sentencia quedó así, lo cierto es que las indicaciones sobre la aplicabilidad del régimen de falla probada frente a esos hechos concernían a la jurisprudencia francesa y no a la colombiana.

En nuestra jurisprudencia el régimen de responsabilidad patrimonial desde 1992 por hechos ocurridos con ocasión de actividades médicas, sin diferenciar, es y ha sido “el de falla presunta”.

Como en el caso concreto se probó la falla no se acudirá a la aplicación del régimen de falla presunta, como ya se explicará.

d) Relación jurídica compleja en materia de prestación de servicios médico-hospitalarios.

El caso sometido a consideración de la Sala impone precisar, en orden a evitar habituales equívocos conceptuales, que los casos que suelen encuadrarse dentro del rótulo genérico de “responsabilidad médica” exigen del juez de la responsabilidad un análisis exhaustivo y detallado del alcance del débito prestacional, al que está obligado el médico, al margen de la fuente u origen de la relación obligacional; para el médico surge la relación obligacional cuando entra en contacto con un paciente enfermo.

De lo que se trata antes que establecer distingos o diferencias entre la responsabilidad “contractual” o por incumplimiento de obligaciones pactadas, por oposición a la “extracontractual” o por encuentro social ocasional(4) es centrar la atención en torno a la relación obligacional en su conjunto, con especial acento en el objeto de la prestación, con el propósito de evitar la propensión de reducir a un solo rubro la prestación del servicio médico y/u hospitalario.

En efecto, es antiguo el criterio, tanto doctrinal como jurisprudencia, de la clasificación de obligaciones “de medio o de actividad” y “las de resultado”(5). Se sostiene que el ejercicio de las denominadas profesiones liberales comporta únicamente la asunción por el deudor de obligaciones de medio o de mera actividad, queriéndose significar con ello que el médico o, más genéricamente, los profesionales de la salud sólo están obligados a observar una conducta solícita y diligente, en virtud de la cual han de procurar la obtención de la curación, sin que el resultado —mejoría del paciente— haga parte del alcance del débito prestacional.

Esa tendencia se ha fundamentado, en lo esencial, en la idea de que tratándose del ejercicio de la medicina, existe siempre una buena dosis de aleatoriedad en la obtención de los resultados esperados, no obstante que en el empeño profesional, el galeno haya, de una parte, puesto todos sus conocimientos, experiencia y, de otra, consultado los principios fundamentales que informan el ejercicio adecuado y cabal de la medicina.

Sin embargo, analizada integralmente la totalidad de la conducta médica, esto es, involucradas todas las fases o etapas que hacen parte del amplio programa prestacional, es evidente que la obligación de prestar asistencia médica configura una relación jurídica compleja.

Esa relación está compuesta por una pluralidad de deberes - obligaciones; así lo destaca la doctrina al enunciar dentro de la pluralidad del contenido prestacional médico unos deberes principales y otros secundarios.

Respecto de los deberes principales están, por lo general los de ejecución, de diligencia en la ejecución, de información y de guarda del secreto médico.

Descendiendo al acto médico propiamente dicho, aparecen los denominados deberes secundarios de conducta como son atinentes a la elaboración del diagnóstico, de información y facción de la historia clínica, la práctica adecuada y cuidadosa de los correspondientes interrogatorios y la constancia escrita de los datos relevantes expresados por el paciente, la obtención de su voluntad, si ello es posible, el no abandono del paciente o del tratamiento y su custodia hasta que sea dado de alta. Estos deberes secundarios son, entre otros muchos, los que integran el contenido prestacional médico complejo(6).

Todo lo anterior exige que antes que aceptar que al facultativo médico únicamente le competen obligaciones de mera actividad o de medios, resulta más ajustado a la realidad, hacer el análisis integral de la totalidad del contenido de la prestación médica.

Por eso debe averiguarse cuál o cuáles de los deberes - obligaciones han sido inobservados y de qué forma y, cuál el alcance de cada uno de ellos, para poder juzgar la conducta del médico frente a cada caso concreto, y así poder determinar cuál es la incidencia causal de los incumplimientos o las deficiencias en el desencadenamiento del evento dañoso.

A lo anterior se agrega que en ocasiones, excepcionalmente, el resultado al que se orienta la intervención médica hace parte del débito prestacional y, por lo mismo, tratándose de una típica obligación de resultado, el fundamento de la responsabilidad varía sustancialmente, siempre y cuando el incumplimiento y la prueba del daño evidencien la relación de causa a efecto, en los cuales aparece extraña la noción de mera actividad.

Eso, precisamente, por la desaparición frente a determinadas especialidades del álea tradicional que justificaba entonces la asunción por el profesional de la salud de meras obligaciones de actividad, tal el caso por ejemplo, de algunas cirugías, la elaboración de prótesis, la obtención de exámenes de laboratorio o radiólogos y, muchos otros eventos que se sitúan en la especialidad de la obstetricia(7).

Es por lo anterior que, habida consideración de la complejidad de la relación jurídica resulta indispensable, de una parte, el análisis en concreto frente al caso —atendida la naturaleza de la patología—, y, de otra, las varias etapas o fases en que se proyecta la adecuada realización del acto médico complejo, con el propósito de individualizar, qué prestaciones pueden encuadrarse en el rubro de mera actividad y cuáles otras exigen un resultado concreto dentro de toda la prestación médico asistencial.

Esa exigencia se hace necesaria para evitar la tendencia a encuadrar la totalidad de las prestaciones como actividad de medio; es, que hay veces que se perfilan claramente como típicas prestaciones de resultado: la obtención de un buen resultado en términos médicos, dependerá, en buena medida, de la adecuada realización de cada una de las etapas diferenciadas.

e) Prestación de los servicios públicos de salud: la medicina grupal.

Sentado lo anterior, la Sala destaca que el análisis integral de la relación jurídica compleja en materia de servicios médicos y/u hospitalarios adquiere particular importancia tratándose de la prestación de los servicios de salud a cargo del Estado, porque es un hecho evidente que la función social que cumplen sus instituciones exige un amplio programa de cobertura.

El programa de cobertura se traduce en la prestación de un servicio médico y/u hospitalario caracterizado por su masificación, en donde el usuario ha de ser protegido adecuadamente, porque constitucionalmente goza del derecho fundamental de acceso a dichos servicios(8) da lugar a la denominada pluriparticipación médica y, comporta cambios trascendentales, desde el punto de vista de la responsabilidad; a la vez genera problemas de orden probatorio, porque esa manera de ejercer la medicina da lugar al anonimato tanto de las causas como de las culpas, que concurren a la producción del daño. Recuérdese que cada miembro del equipo desempeña un rol determinado y la prestación total del servicio se caracteriza por una pluralidad de actividades(9).

En este orden de ideas la Sala advierte que se ha venido aplicando la denominada teoría de la carga dinámica probatoria, en el entendido de que el juez puede deducir presunciones de hombre de la conducta procesal observada por cualquiera de las partes (pasiva o timorata en el caso de los médicos), cuando éstos están en mejores condiciones de representar el hecho en el proceso, con el propósito de acreditar diligencia y cuidado o la no culpa. Con la aplicación de dicha teoría sólo se pueden deducir, judicialmente, presunciones de culpa.

Asunto distinto es el atinente a la causalidad en materia médica, la cual no puede tenerse por demostrada, únicamente, en aplicación de la teoría de la carga dinámica. Sabido es que, en línea de principio, la carga probatoria de dicho elemento de responsabilidad corresponde a la víctima (CPC, art. 177).

Ahora bien, la Sala entiende que en materia médica el aspecto de la causalidad adquiere un particularismo relevante, porque es evidente que los daños en esta materia o pueden obedecer a la evolución natural propia del enfermo, o pueden ser una consecuencia de una concurrencia causal con la participación, por acción u omisión, que haya tenido el médico.

En esa dirección de lo que se trata, y este es un aspecto fundamental, es de identificar a la vista del material probatorio si la participación del médico, su acto considerado objetivamente, puede ser la causa del daño médico que se le atribuye, al margen de la calificación en términos de diligencia y cuidado, que siendo positiva para el profesional, configurará motivo de exoneración o atenuación de su responsabilidad.

Así las cosas y aceptada la dificultad que suele presentarse en la demostración de la causalidad en materia médica, no resulta aventurado sostener que ante casos de difícil prueba de la causa, se adopten criterios que aligeren la situación de la víctima, máxime si se tiene presente que la dificultad en el hallazgo de una causalidad razonablemente cierta que permita formular el juicio de imputación, puede obedecer, precisamente, a la forma grupal de la prestación del servicio médico de salud, que en no poca medida impide el conocimiento de tal elemento por el anonimato que suele presentarse ante la participación plural del grupo de médicos, en virtud de la cual, no puede atribuirse a una determinada conducta el germen de la causa del evento dañoso o, la configuración clara de la misma, por la concurrencia de causas, no resultando acorde con el criterio de justicia, el que el dañado, a quien se le vulnera su derecho constitucional a la salud, tenga que cargar con la dificultad probatoria, que en la práctica se traduce, en la falta de efectividad y protección de su daño.

Esa es por lo demás la orientación doctrinal, que en esta ocasión la Sala hace suya:

“De todas formas, y no obstante lo expuesto hasta ahora, cabe asentar que la doctrina y la jurisprudencia en los últimos tiempos, con sensibilidad y sentido de justicia muy plausibles, tienden a aligerar la prueba de la interconexión entre el hecho —o factor eficiente como lo llama Bustamante Alsina— y el daño.

Si el médico actuó asistiendo al paciente y éste experimentó un resultado dañoso, ha de concluirse, en principio, desde luego, que existe imputación material; y el facultativo tendrá que hacer patente que ese resultado obedece a una causa ajena. Este paso inicial (imputación material o física) autorizará luego a presumir la adecuación de las consecuencias a efectos de que el médico sea reputado autor de ellas. En derredor de esto último, estimamos que la reticencia que muchas veces se observa entre los autores o jueces, en hablar de presunciones de causalidad adecuada, con respecto a la responsabilidad médica, a diferencia de lo que ocurre en otros casos de responsabilidades, dimana precisamente de las dificultades que aparecen a la hora de dilucidar ese prius que es la adjudicación material del resultado al profesional. Las presunciones de adecuación —algo así como un posterius metódico más que cronológico— se refieren a los daños (intereses jurídicos minorados) que emanan de dicho resultado. Así, por ejemplo, la muerte pone fin a la vida y por tanto lesiona la vida —o el cuerpo si el derecho de vivir se inserta, como lo hacen algunos autores, en la integridad corporal. Ese menoscabo afecta intereses jurídicos (daños) cuya consecuencia, a la postre, se traduce en la realización de gastos de sepelio, o de asistencia médica si el fallecimiento no fue instantáneo, pérdida del rédito que produce la vida humana, frustración de ganancias o chances, minoraciones del espíritu, etcétera. Precisamente, reiteramos, las presunciones de adecuación van a ir referidas en puridad a esos intereses jurídicos que, al ser lesionados, acarrean consecuencias en el patrimonio o en el espíritu. Pero el quid que preocupa nuestra atención radica en que es preciso establecer como previo que el médico fue en verdad quien causó la muerte.

En definitiva, la imputación física de un resultado (muerte, lesiones físicas, etcétera) —que es fuente de daños— no depende del criterio de probabilidad (adecuación). Quien mata o hiere no está desde este ángulo, sujeto a unos cálculos de normalidad, de regularidad, etcétera (pronóstico objetivo). En cambio, los daños fluyentes de ese resultado naturalístico, diríamos, serán adecuados y, por lo mismo, pertenecerán a la autoría del sujeto, o de lo contrario han de resultar fortuitos en tanto ellos se escapen del módulo de la adecuación”(10) (negrilla y subrayas fuera del texto original).

La Sala desea precisar que el acogimiento de tal orientación no comporta el establecimiento, por vía general, de una presunción de causalidad, sino tan solo, de un aligeramiento ante verdaderos casos de dificultad probatoria, sin que de allí pueda concluirse, que la causalidad no le incumba probarla a quien aduce su existencia, que es la víctima, por regla general.

Por último, la Sala no pasa por alto que, si bien es cierto, la prueba de la causalidad absorbe muchas veces la del elemento culpa, el cual adviene acreditado con la prueba de aquél, no es menos cierto que, la prueba de la culpa no comporta la de la causalidad; ambas nociones difieren en su contenido y desempeñan una función bien diferente.

Se quiere significar que el ámbito donde ha de situarse la atención para el análisis de los casos de responsabilidad, presupuesto el acreditamiento del daño, es el del elemento causal, el cual no puede tenerse por demostrado con la sola prueba de una culpa en abstracto y, mucho menos, si se ha llegado a tal conclusión por la vía de la aplicación de la carga dinámica probatoria. Se reitera que la culpa no comporta de ordinario la prueba de la causa.

Lo que interesa para los efectos de resarcimiento y, naturalmente, de la estructuración de la responsabilidad es, ante todo, la posibilidad de imputación o reconducción del evento dañoso al patrimonio de quien se califica preliminarmente de responsable; esto ha de aparecer acreditado cabalmente, para no descender inoficiosamente al análisis culpabilístico, que en esta materia cumple la función primordial de abrirle paso a la exoneración o, eventualmente, a la atenuación de responsabilidad. La atenuación en el entendimiento que el daño puede haber sido causado por el médico pero frente al cual éste puede exonerarse cuando acredita diligencia y cuidado; la carga probatoria, las más de las veces, la soporta el galeno.

Sobre estos temas, relación jurídica compleja en materia de prestación de servicios médico-hospitalarios y la prestación de los servicios públicos de salud, medicina grupal, la Sala ya se pronunció en sentencia de 7 de octubre de 1999(11).

f) Caso concreto.

De la prueba analizada la Sala infiere que Frankil Carmona Montoya sufrió una fractura de cráneo que requería de una observación y vigilancia exhaustiva.

Resultó probado que desde que el señor Frankil Carmona consultó por primera vez en la Unisac, hasta cuando fue hospitalizado, transcurrieron diez horas; y, luego transcurrieron otras cinco horas desde su ingreso al Hospital Universitario San Jorge hasta cuando fue evaluado por el neurólogo y, finalmente, transcurrieron dos horas más sin que se le hubiese practicado el scanner o TAC cerebral, a pesar de que el especialista que lo atendió ordenó con carácter urgente la práctica de dicho examen, en un caso de trauma craneoencefálico, que puede evolucionar con alto riesgo para la vida del paciente.

Se pregunta la Sala: ¿de entre los varios partícipes en la prestación del servicio, al paciente, alguien advirtió cuál era la evolución del paciente, esto es, si empeoraba o mejoraba o se mantenía estable?; y si así fue, ¿cuál fue la conducta asumida por el grupo médico frente a la variación?; ¿quién tenía la responsabilidad de avisar al neurocirujano para que lo valorara?; ¿será posible aceptar que debido a la forma mancomunada o grupal como se prestó la atención al paciente, ello permite diluir las funciones y las consiguientes responsabilidades?

Esos son todos cuestionamientos que quedan sin respuesta; han debido ser resueltos a instancias de uno de los demandados, Hospital Universitario San Jorge, persona autorizada para dar cuenta en concreto de su comportamiento médico.

Se concluye que el paciente murió cuando estaba en espera de que se le practicara un scanner, examen requerido para poder efectuar un diagnóstico; su patología exigía tratamiento especializado de neurología.

Se probaron protuberantes descuidos, negligencias, falta de atención oportuna, demoras y horas perdidas frente a un caso de trauma encefalocraneano que, como lo sostuvo el neurólogo que declaró durante la instancia, podía evolucionar con grave peligro para la vida del paciente; así ocurrió. 

Hasta aquí por la vía de la carga probatoria del Hospital Universitario San Jorge, la pasividad de este demandado permite concluir, de una parte, que no demostró diligencia y cuidado (que le serviría para contraprobar la presunción de falla) y, de otra parte, que existió una falla institucional en la organización del servicio. 

La Sala no puede aceptar que los roles determinados y específicos que cumple cada miembro del grupo médico impidan a la postre establecer la responsabilidad del mencionado centro hospitalario, por la circunstancia de la división del trabajo. 

Ahora bien, la Sala se pregunta: ¿ese cúmulo de deficiencias, fue la causa exclusiva del deceso del paciente o fue causa de la pérdida o chance para la recuperación del paciente?

• En cuanto al primer punto: ¿“la muerte” del paciente tiene su causa en la negligencia administrativa?

Al respecto no existe prueba que conduzca a la Sala a afirmar lo uno o lo otro y, en esa medida, no puede sostenerse por ejemplo, que la falta de valoración oportuna por un especialista de neurología haya sido la causa que concurrió con la patología del enfermo al desenlace fatal. Tampoco puede concluirse que la no práctica oportuna del scanner tenga la suficiente eficacia causal para comprometer la responsabilidad demandada. Pero lo que sí resulta absolutamente claro, es que las omisiones en que incurrió el grupo médico o la organización institucional en la prestación del servicio de salud, excluyen la idea de diligencia y cuidado, de regularidad y eficaz prestación del servicio público. 

Ante la falta de diligencia y cuidado de los centros asistenciales en la prestación del servicio de salud que impide poder conocer, desde el punto de vista científico - médico, la causa esencial de la muerte.

En cuanto al otro punto: ¿la negligencia administrativa fue causa de la pérdida de “chance” u oportunidad para la recuperación del paciente?

Para la Sala no es claro que aun si la administración hubiese actuado con diligencia el señor Frankil habría recuperado su salud; pero sí le es claro, con criterio de justicia, que si el demandado hubiese obrado con diligencia y cuidado no le habría hecho perder al paciente el chance u oportunidad de recuperarse. 

La jurisprudencia ya trató antes ese punto. En sentencia dictada el día 26 de abril de 1999 se dijo:

“Si bien es cierto que no existe certeza en cuanto a que de haberse realizado un tratamiento oportuno el paciente no hubiera muerto pues nunca se tuvo un diagnóstico definitivo de la enfermedad que padecía, sí lo es en cuanto a que el retardo de la entidad le restó oportunidades de sobrevivir. Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como una ‘pérdida de una oportunidad’. Al respecto dice Ricardo de Ángel Yaguez:

“Es particularmente interesante el caso sobre el que tanto ha trabajado la doctrina francesa, esto es, el denominado la perte d''une chance, que se podría traducir como ‘pérdida de una oportunidad’.

“Chabas ha hecho una reciente recapitulación del estado de la cuestión en este punto, poniendo, junto a ejemplos extraídos de la responsabilidad médica (donde esta figura encuentra su más frecuente manifestación), otros como los siguientes: un abogado, por negligencia no comparece en un recurso y pierde para su cliente las oportunidades que éste tenía de ganar el juicio; un automovilista, al causar lesiones por su culpa a una joven, le hace perder la ocasión que ésta tenía de participar en unas pruebas para la selección de azafatas.

“Este autor señala que en estos casos los rasgos comunes del problema son los siguientes: 1. Una culpa del agente. 2. Una ocasión perdida (ganar el juicio, obtención del puesto de azafata), que podía ser el perjuicio. 3. Una ausencia de prueba de la relación de causalidad entre la pérdida de la ocasión y la culpa, porque por definición la ocasión era aleatoria. La desaparición de esa oportunidad puede ser debida a causas naturales o favorecidas por terceros, si bien no se sabrá nunca si es la culpa del causante del daño la que ha hecho perderla: sin esa culpa, la ocasión podría haberse perdido también. Por tanto, la culpa del agente no es una condición sine qua non de la frustración del resultado esperado.

“En el terreno de la medicina el autor cita el caso de una sentencia francesa. Una mujer sufría hemorragia de matriz. El médico consultado no diagnostica un cáncer, a pesar de datos clínicos bastante claros. Cuando la paciente, por fin, consulta a un especialista, es demasiado tarde; el cáncer de útero ha llegado a su estado final y la enferma muere. No se puede decir que el primer médico haya matado a la enferma. Podría, incluso tratada a tiempo, haber muerto igualmente. Si se considera que el perjuicio es la muerte, no se puede decir que la culpa del médico haya sido una condición sine qua non de la muerte. Pero si se observa que la paciente ha perdido ocasiones de sobrevivir, la culpa médica ha hecho perder esas ocasiones. El mismo razonamiento se puede aplicar a un individuo herido, al que una buena terapia habría impedido quedar inválido. El médico no aplica o aplica mal aquella terapéutica, por lo que la invalidez no puede evitarse. El médico no ha hecho que el paciente se invalide, sólo le ha hecho perder ocasiones de no serlo”. (Ricardo de Ángel Yaguez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño). Madrid, Ed. Civitas S.A., 1995, pp. 83-84).

En conclusión, la falla del servicio de la entidad demandada, que consistió en la falta de diligencia para realizar un diagnóstico oportuno de la enfermedad sufrida por el paciente e iniciar de manera temprana el tratamiento adecuado, implicó para éste la pérdida de la oportunidad de curación y de sobrevivir”(12).

La pérdida por parte de Frankil, de esa oportunidad para recuperarse sí tiene nexo directo con la falencia administrativa.

El elemento de responsabilidad, nexo de causalidad, se estableció indiciariamente:

• Al recibo del paciente por parte del Hospital San Jorge no se dejaron anotaciones en la hoja clínica relativas a que hubiese llegado en estado terminal o de premuerte; de ser así se habría dejado constancia de ello en la historia clínica, se habría prevenido de tal circunstancia al paciente y a sus familiares, y no se habrían hecho indicaciones médicas de evaluación por el neurólogo y la orden de practicar una escanografía.

• El hematoma subdural que se encontró en la necropsia, según dicho del médico testigo, fue relativamente “extenso en altura, en longitud, pero no en espesor, que es este último el que más deterioro produce. Las otras dos causas como son el edema y la hemorragia subaronoidea en ciertos momentos puede producir complicaciones muy severas e irreversibles (…) pero de todas formas siendo un hematoma subdural agudo no se podía garantizar que con la cirugía el paciente se salvara, porque la mayoría de los hematomas subdurales agudos se mueren con o sin cirugía.

• Se constituye en indicio grave en contra del demandado el hecho relativo a que el transcurso del tiempo en el paciente, con trauma craneoencefálico, sin recibir atención, la “evolución de la comprensión que a mayor sea el tiempo mayor complicaciones va a ocasionar” y eleva el riesgo; así lo indicó el declarante médico.

• Es hecho indicador que el paciente cuando llegó no estaba en estado severo, resultado de Glasgow en 11/15, que se anotó en la historia clínica. Esto se deduce del dicho del mismo declarante; explicó que el TEC es moderado cuando el Glasgow es entre 11/15 a 8/15 y es severo entre 7/15 a 3/15; el paciente con el paso del tiempo, en manos del demandado, se deterioró sin que éste hubiese adoptado conductas diligentes.

Por lo tanto para la Sala el nexo de causalidad se estableció de manera indirecta, con indicios.

g) Perjuicios morales por la muerte de FrankiI Carmona Montoya.

Se acreditó el vínculo de parentesco entre los demandantes, madre y hermanos de Frankil Carmona Ramírez (víctima directa) con ésta.

Del parentesco se infiere judicialmente o de hombre que los actores padecieron dolor moral a consecuencia de la muerte de su hijo y hermano, respectivamente.

El juzgador cuando deduce judicialmente —presunción judicial o de hombre— tiene en cuenta como antecedente la experiencia humana, nacida de la observación de las reglas generales de la sociedad (circunstancias de modo, tiempo y lugar) para cuando ocurrió el hecho dañino. Por consiguiente, observa que entre seres normales es común que los integrantes de la familia, padres e hijos y entre éstos y aquéllos, se produce un inmenso dolor cuando alguno de estos miembros sufre una lesión grave o padece la muerte. Este núcleo familiar vive, por la muerte de uno de los suyos, desacomodo de vida; el elemento perdido deja vacíos de compañía y de afecto; los hechos sociales enseñan que aquel estado dura.

Viene de lo dicho que la Sala encuentra acertados, parcialmente, el concepto del procurador delegado ante esta corporación y el fallo del tribunal, en cuanto a la declaración de responsabilidad.

En lo que atañe con la fijación de la indemnización la Sala estima que la indicada por el tribunal no es proporcional a la realidad de los hechos, pues se sabe que el paciente ingresó con un trauma craneoencefálico, ocasionado en un accidente de moto, trauma respecto del cual se desconoce, a ciencia cierta, si su tratamiento sería exitoso. Sin embargo, las irregularidades administrativas, que fueron varias y graves, condujeron a la pérdida de una oportunidad de chance para la recuperación del paciente.

Por lo tanto se modificará la condena impuesta al demandado; se reducirá al 60% de lo fijado por el a quo. Así: 600 gramos oro para María Isabel Montoya; y 300 gramos oro para cada una de las siguientes personas: Daniel Ramírez Carmona, a María Consuelo, Amparo, José Walter, Martha Lucía, María Isabel, Rosalba Carmona Montoya.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMANSE los numerales 1º, 4º(sic), 5º y 6º de la sentencia proferida, el día 26 de julio de 1996, por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

2. MODIFICASE el numeral 2º del referido fallo, el cual quedará así:

“2. En consecuencia se condena en concreto al Hospital Universitario San Jorge de Pereira a pagar por concepto de perjuicios morales a María Isabel Montoya de Carmona, el equivalente a 600 gramos de oro; a Daniel Ramírez Carmona, a María Consuelo, Amparo, José Walter, Martha Lucía, María Isabel, Rosalba Carmona Montoya, a cada uno, el equivalente a 300 gramos de oro.

El precio del oro será el interno que certifique el Banco de la República para la fecha de ejecutoria de la sentencia, certificación que se allegará con la correspondiente cuenta de cobro, o se tendrá en cuenta al ordenar el pago de las sumas de dinero.

Las sumas así determinadas devengarán intereses comerciales moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia”.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: María Elena Giraldo Gómez, presidenta.—Jesús Ma. Carrillo Ballesteros.—Ricardo Hoyos Duque.—Germán Rodríguez Villamizar.

(1) Sección Tercera, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo. Exp. 5902; María Helena Ayala de P. Vs. ISS; fue adoptada con varias aclaraciones de voto. (Publicada en Jurisprudencia y Doctrina. Año 1991. pp. 42 a 74).

(2) Sección Tercera, C.P. Daniel Suárez Hernández. Exp. 6897. Gustavo Eduardo Ramírez Morales y otros Vs. ISS. (Publicada en Jurisprudencia y Doctrina. Año 1992. pp. 836 a 838.

(3) Sección Tercera, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros. Exp. 12.165. María Nelly Mena Vs. Hospital San Vicente de Palmira (Publicada en la revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año 2000. pp. 237 a 239).

(4) Es la terminología sugerida por la más autorizada doctrina que invita a la superación de la tradicional dicotomía responsabilidad contractual por oposición a la extracontractual, y que en el ámbito del derecho público deviene más comprensiva de los fenómenos que pretenden encuadrarse en uno u otro tipo de responsabilidad: Del mismo modo no es perspicua la reducción de todos los daños resarcibles acontecidos fuera del incumplimiento de los contratos o de las obligaciones contractuales a un solo rubro, que por exclusión se denomina responsabilidad extracontractual. Por ello y no obstante el peso de la tradición y que se mantiene esa clasificación en el lenguaje habitual, va resultando preferible hablar de responsabilidad concreta y de responsabilidad abstracta, o, más propiamente, de responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones, de un lado, y de otra parte, de responsabilidad por daño causado en un encuentro social ocasional”. (Cfr. Hinestrosa, Fernando en Escritos Varios, Universidad Externado de Colombia, 1983, pp. 678 y ss.).

(5) Clasificación tradicionalmente atribuida a Demogue, por la doctrina francesa. —Cabanillas Sánchez, Antonio— en “Las obligaciones de actividad y de resultado”. Bosch, 1993, pp. 13 y ss.

(6) Cfr. Responsabilidad Civil de los médicos, Bueres, AIberto J., Edit. Hammurabi, Depalma Editores, Segunda edición, 1992, pp. 89 y 160 y ss.

(7) En estos casos la diferencia del alcance prestacional que compromete un resultado no sólo se proyecta en el análisis de la conducta del deudor, sino que, frustrado el interés del acreedor en la obtención del resultado, el régimen de la carga de la prueba varía, en tanto se acepte que probado el incumplimiento se genera una presunción de culpa sólo desvirtuable por la prueba del caso fortuito o cualquiera otro evento que rompa la relación de causalidad o impida su nacimiento: En resumidas cuentas, en las obligaciones de resultado estamos ante un deber objetivo, dado que sólo interesa la conducta eficaz del deudor con abstracción de que haya obrado con o sin culpa. Y si en realidad la culpa queda fuera de cuestión y no se puede probar en contra de ella es porque no hay tal culpa, o al menos no interesa, pues estamos frente a una responsabilidad objetiva” (Cfr. Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, Vásquez Ferreira Roberto, Primera edición colombiana, 1993, Biblioteca Jurídica Diké, pp. 171 y ss.).

(8) “La nota característica del equipo médico la constituye la presencia de un cirujano jefe que actúa secundado por auxiliares médicos y paramédicos, como también por especialistas con autonomía científica. Llamas Pombo distingue la simple medicina de grupo del equipo médico. En la primera se hace referencia al colectivo de médicos que ejercen su profesión en un mismo centro y se prestan servicios mutuos, estableciendo servicios de guardia, turnos de sustitución, reparto de horarios, etc. En el equipo médico, por el contrario, se hace referencia al conjunto de especialistas que intervienen en una fase determinada de la curación del paciente, y cuyo ejemplo más claro es el de la intervención quirúrgica” Cfr. Vásquez Ferreira, primera edición colombiana, 1993, Biblioteca Jurídica Diké, pp. 38 y ss.

(9) Cfr. Bueres Alberto J., ob.cit., p. 90.

(10) Ob. cit., pp. 316 y ss.

(11) Expediente 12.655, demandante Bernardo Roldán y otros, demandado: Metrosalud y otro, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(12) Sección Tercera, C.P.Ricardo Hoyos Duque. Expediente 10.755. Actor: Elizabeth Bandera Pinzón. Demandado: ISS.