Sentencia 12551 de abril 22 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUPRESIÓN DE CARGOS POR LA NUEVA CONSTITUCIÓN

NO HAY DERECHOS ADQUIRIDOS EN UN TRÁNSITO CONSTITUCIONAL

Consejero Ponente:

Alier Eduardo Hernández Enríquez

Actores: Álvaro Cerón Coral.

Demandado: Nación - departamento administrativo de la Presidencia de la República, Ministerio de Gobierno, Ministerio de Justicia - fondo rotario del Ministerio de Justicia, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Consejo Superior de la Judicatura - dirección nacional de administración judicial.

Bogotá, D.C., veintidós de abril del dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones:

1. En cuanto es relevante para la decisión que va a adoptar la Sala, se encuentra probado que el doctor Álvaro Cerón Coral ejerció el cargo de magistrado del desaparecido tribunal disciplinario, entre el 10 de diciembre de 1990 y el 16 de marzo de 1992, fecha en que tomaron posesión los magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Así se desprende del acta de posesión número 137, por la cual el doctor Cerón Coral asumió el cargo ante el Presidente de la República, y de las actas de las posesiones de los magistrados del nuevo organismo, cumplidas también ante el Presidente de la República. El actor había sido elegido en el cargo por la plenaria de la Cámara de Representantes, en sesión del seis de noviembre de 1990, como consta en el ejemplar correspondiente de la Gaceta del Congreso (fl. 22, cdno. 1, y 2, 38 a 51, cdno. 2).

2. El tribunal disciplinario fue establecido por el artículo 73 del acto legislativo uno de 1968, que reformó el artículo 217 de la Constitución Política de 1886 y reglamentado mediante la Ley 20 de 1972; estaba conformado por cuatro magistrados, elegidos dos por el Senado y dos por la Cámara de Representantes, de ternas presentadas por el Presidente de la República. Se le atribuyó el conocimiento, en única instancia, de las faltas disciplinarias cometidas por magistrados de las Altas Cortes, tribunales superiores y administrativos, el Procurador General de la Nación y sus delegados ante esas corporaciones, y por abogados en el ejercicio de la profesión. Le correspondía también la tarea de dirimir los conflictos de jurisdicción.

La Constitución Política de 1991 creó, en lugar de la institución que se acaba de describir, el Consejo Superior de la Judicatura, conformado por dos Salas; una de ellas, la Jurisdiccional Disciplinaria, integrada por siete magistrados, elegidos por la plenaria del Congreso de la República para un período de ocho años, de ternas enviadas por el Presidente de la República; después de la expedición de la aludida Carta Política, por primera y única vez, sus miembros fueron designados por este (C.P., arts. 254 y 25 transitorios, y L. 270/96, art. 76). Dicha Sala ejerce la función jurisdiccional disciplinaria respecto de los funcionarios de la rama judicial, excepto aquellos que tienen fuero especial (1) , así como de los abogados en ejercicio de su profesión, y dirime los conflictos de jurisdicción (C. Pol., art. 256, ords. 3º y 6º; L. 270/96, arts. 111 y 112).

De lo dicho se desprende que el daño por el cual reclama el actor consiste en la supresión del cargo de magistrado del tribunal disciplinario antes de la terminación del período para el cual fue designado, conforme a los requisitos establecidos en la Constitución de 1886 y la Ley 20 de 1972.

3. El demandante manifiesta que se trata de un caso de daño especial: mediante una decisión legítima de la Asamblea Nacional Constituyente se le desconoció un derecho adquirido, lo que le causó un daño anormal, que, por lo mismo, debe serle indemnizado. No cuestiona la validez de la decisión de la Asamblea Nacional Constituyente de crear la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y suprimir el tribunal disciplinario. Sin embargo, alega que, con esa reforma, se desconoció una situación jurídica consolidada consistente en su nombramiento como magistrado y su derecho a permanecer en el cargo por un período de cuatro años; el ejercicio de este último le fue impedido con 33 meses de anticipación, circunstancia que generó para él un desequilibrio ante las cargas públicas, dado que se le privó del único ingreso que tenía en ese momento y se le causó un grave desprestigio profesional por la inesperada situación; se trata, pues, de un perjuicio indemnizable.

El Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia (2) , de la Sala Plena y de la Sección Tercera, se inhibió para pronunciarse de fondo, en relación con la validez de los actos de la Asamblea Nacional Constituyente, cuando fue llamado a ello en razón de demandas formuladas por miembros del Congreso Nacional, cuyo período resultó afectado por disposición de dicha corporación. El fundamento principal de estas decisiones ha sido la expresa disposición del artículo 59 transitorio de la Constitución Política, según el cual la Constitución y los actos promulgados por la Asamblea no están sujetos a control jurisdiccional alguno.

En el presente caso, el supuesto de hecho es diferente; un magistrado del tribunal disciplinario vio finalizar anticipadamente el período para el cual había sido designado, por haber desaparecido la corporación a la cual pertenecía, parte de cuyas funciones fueron asumidas por una nueva entidad: la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Por consiguiente, en orden a resolver la controversia, debe dilucidarse si el demandante tenía efectivamente un derecho adquirido, consistente en la permanencia en el cargo hasta el vencimiento del período para el cual había sido designado, y, en consecuencia, si la supresión del tribunal disciplinario por la Asamblea Nacional Constituyente y la finalización anticipada del período aludido dan lugar la causación de un daño indemnizable.

4. Entre el poder constituyente y el poder constituido, desde que tales nociones toman vida, se han encontrado marcadas diferencias:

“Vemos en primera línea las leyes constitucionales —dice Sieyés— [...]. Estas leyes son llamadas fundamentales, no porque puedan llegar a ser independientes de la voluntad nacional, sino porque los cuerpos que existen y actúan a través de ellas no pueden modificarlas. [...] La Constitución no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente. Ningún tipo de poder delegado puede cambiar en lo más mínimo las condiciones de su delegación” (3) .

La anterior doctrina de Sieyés ha sido explicada de la siguiente forma:

“Parece que la doctrina sieyesiana de la resistencia fue, en cuanto al fondo, ampliamente compartida. Se la puede resumir someramente así: 1. La “Nación” es el último reagrupamiento de los hombres en el estado de naturaleza; 2. Es solo en este momento cuando dispone de “la plenitud de todos los poderes, de todos los derechos”, que “su voluntad es (...) la ley suprema”, brevemente dicho, que ella es titular de la soberanía; 3. Pero esta plenitud del poder no existe sino para ejercer el poder constituyente, para proceder a una disposición de los “poderes” que la satisfagan; 4. Por otra parte, como lo hemos observado, Sieyés es aquí muy lockiano. La Nación debe encontrar, según él, una limitación en el respeto de las finalidades tomadas del derecho natural: no podría regir, incluso entonces, sino la esfera pública, los intereses colectivos de cada uno, a menos de hacer degenerar la “res-pública” en “res total”; 5. Desde que se establece la Constitución, el poder de la Nación se desvanece: ya no hay poder soberano actual; solamente cuerpos constituidos (dentro de los cuales el “pueblo”, en el sentido de Sieyés) que deben respetar las disposiciones constitucionales; 6. Sin embargo, la “Nación” resurgiría en caso de opresión: es el derecho a la resistencia. Pero ella debía ejercer de inmediato su poder constituyente y, cumplida esta misión, desaparecer como antes. En tal perspectiva, la Nación, de ordinario es un “lugar mágico” —en potencia— pero un lugar vacío —en acto— que asegura la trascendencia de la Constitución bajo el horizonte crítico de la ley natural. Esta última en tiempos normales funda y sostiene el conjunto del derecho positivo pero, en caso de necesidad —en América en 1776, en Francia en 1789— es llamada a apoyar por derecho a la resistencia” (4) .

A partir de dicha distinción entre poder constituyente y poder constituido, se puede determinar el fundamento democrático del Estado constitucional contemporáneo: todo orden constitucional es el producto de la soberanía del pueblo, mediante el ejercicio del poder constituyente. El constitucionalista argentino Carlos Sánchez Viamonte define así dicho concepto:

“Soberanía originaria extraordinaria, suprema y directa en cuyo ejercicio la sociedad política se identifica con el Estado para darle nacimiento y personalidad y para crearle sus órganos de expresión necesaria y continua. Originaria, porque es su primera manifestación (de soberanía) y da origen al orden jurídico; extraordinaria, porque a diferencia de los poderes del gobierno, que son ordinarias y permanentes, el poder constituyente solo actúa cuando es necesario dictar una Constitución o reformarla y cesa cuando ha llenado su cometido; suprema, porque es superior a toda otra manifestación de autoridad, desde que la crea o constituye (poder constituido), determina su naturaleza, organiza su funcionamiento y fija sus límites; directa, porque según la doctrina que inspiró su creación, su ejercicio requiere la intervención directa del pueblo (referéndum o plebiscito)” (5) .

El autor enumera cuatro características distintivas del poder constituyente: originario, extraordinario, supremo y directo. Carl Schmitt, al definirlo, pone el énfasis en su carácter originario:

“Poder constituyente es la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política, determinando así la existencia de la unidad política como un todo. De las decisiones de esta voluntad se deriva la validez de toda ulterior regulación legal-constitucional. Las decisiones, como tales, son cualitativamente distintas de las formaciones legal-constitucionales establecidas sobre su base” (6) .

De otra parte, el ejercicio del poder constituyente es excepcional y, de él, cabe esperar cualquier tipo de ordenamiento; el tratadista alemán Martín Kriele lo explica de la siguiente forma:

“Para el Estado constitucional democrático, la soberanía del pueblo es un principio que constituye su base y le precede. Este principio es un hecho político, que está reconocido por el derecho constitucional, pero no es un principio jurídico. La manifestación de la soberanía en el poder constituyente, es un factor histórico que está al comienzo de la constitución y la sostiene mientras este existe. Cuanto más tiempo pasa, más consagración adicional de legitimidad tradicional recibe la constitución y hace posible que los conservadores se identifiquen con la constitución. Piénsese en la casi mítica glorificación de que gozan los founding fathers en los Estados Unidos.

Una nueva manifestación de la soberanía del pueblo implica, en cambio, el cuestionamiento de la constitución y el proyecto de una nueva. No hay certeza de lograr ponerse de acuerdo sobre esta cuestión, y no se sabe si el pueblo decidirá nuevamente crear un Estado constitucional en el cual están garantizadas la libertad y la democracia. Es también posible que se logre la unidad respecto de un sistema que suprima la libertad y con ello la democracia. También es posible que no se llegue a ninguna decisión, sino a una pluralidad de modelos de los cuales uno se impondrá luego en la guerra civil, en un golpe de estado o en una revolución y también suprima la libertad y la democracia. Pero también es posible naturalmente un Estado constitucional mejor. Pero cada una de estas posibilidades contiene no pocos riesgos.

Por ese motivo se trata de eliminar en lo posible el principio de soberanía del pueblo de la conciencia. El Estado constitucional regula la situación normal y “es racional evitar el estado excepcional” (7) . La manifestación del pouvoir constituant es, sin embargo, un estado de excepción. El orden constitucional pierde su validez y todas las posibilidades, inclusive las peores, están abiertas. La soberanía del pueblo que crea el Estado constitucional, es un principio estabilizador; pero en la medida en que puede volver a cuestionar el Estado constitucional tiene carácter volcánico” (8) .

Si bien el poder constituyente desaparece cuando se ha aprobado lo Constitución, permanece latente como poder supremo y opción de reforma de la misma; el mismo Kriele, al comentar los límites establecidos al complicado procedimiento de reforma de la Constitución francesa de 1791, comenta lo siguiente:

“En cuanto el procedimiento de la reforma constitucional si no corresponde a las necesidades, se hace valer la pretensión del poder constituyente que ha permanecido en el pueblo y sigue necesariamente existiendo. Frente a esto, las reglas de la constitución sobre el procedimiento de reforma solo tienen el carácter de propuesta. Pues la constitución se basa en la soberanía del poder constituyente, al cual le debe su legitimidad y no lo puede obligar. La idea de la democracia es más poderosa que la Constitución, pues es el fundamento y el presupuesto de la validez jurídica. La derogación de la Constitución tiene, ciertamente, carácter revolucionario. Ella no es legal en virtud del derecho constitucional, pero sí legítima en virtud de la idea de la soberanía del pueblo, en la cual se basa la constitución. La fuerza explosiva que se halla en la idea de soberanía del pueblo no puede ser eliminada por ningún Estado constitucional; solo puede ser moderada o suavizada” (9) .

Es claro, entonces, además, que el titular del poder constituyente es el pueblo, quien lo ejerce de manera soberana. Así lo explica Kriele:

“Si partimos en el Estado constitucional democrático de dos principios fundamentales el pouvoir constituant está en el pueblo, el pueblo es el titular del poder estatal, se sigue: el pueblo organiza por sí mismo el Estado, actúa por medio del Estado, el Estado actúa en nombre del pueblo. Pero sería exagerado decir que Estado y pueblo son idénticos. Pues en primer lugar, el todo es más que la suma de sus partes, una asociación es más que la suma de sus miembros, el Estado más que la suma de sus nacionales, a saber: una organización jurídicamente constituida. En segundo lugar, el pueblo se manifiesta no solo en la forma de organización del Estado, sino también como comunidad económica, lingüística, cultural e histórica. Pero aun cuando haya que distinguir entre Estado y pueblo, no pueden separarse. No pueden enfrentarse ni conceptual ni políticamente en la forma en que solía hacerlo la teoría del Estado tradicional en el siglo XIX, que oponía el Estado a la sociedad” (10) .

Luego, la soberanía del pueblo, en tanto titular del poder constituyente, no se encuentra limitada por ordenamiento constitucional alguno, puesto que es el origen mismo de la Constitución; aprobada esta, bien puede transformarse en una entidad jurídica organizada, que se somete a los límites establecidos en la propia constitución; tal es el caso de la participación en elecciones o la conformación de partidos, entre otros. Por eso, pudieran, en apariencia, asomarse como contradictorios los artículos tercero y cuarto de la Constitución Política; en el primero se establece que “la soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público”, y en el segundo se determina que los nacionales, esa comunidad de ciudadanos, deben “acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. El conflicto desaparece si se considera que, en el primer supuesto, se trata del pueblo como poder originario y supremo de la Constitución, y, en el segundo, del pueblo como parte del poder constituido. En determinados eventos resulta difícil, en términos del principio democrático, identificar cuándo la voluntad popular se manifiesta de una u otra forma, dado que, cuando accede al primero de tales mecanismos, está libre de cualquier atadura jurídica (11) .

Ahora bien, no cabe duda de que, por medio de las decisiones de la Asamblea Nacional Constituyente, y entre ellas la referida a la creación de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la soberanía popular se manifestó como poder constituyente, en tanto que las ramas del poder público (ejecutiva, legislativa y judicial) son poderes derivados y, por lo tanto sometidos a las reglas determinadas por aquella, a través de la Constitución; así lo ha deducido la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos, de los cuales la Sala destaca la sentencia del cuatro de febrero de 1993:

“1. La Constitución de un Estado democrático se caracteriza por incorporar garantías, procedimientos y oportunidades para que el pueblo efectivamente gobierne. En una sociedad compleja, carente de homogeneidad, la identificación de los intereses y de las necesidades, así como la adopción de compromisos y fórmulas de solución, introducen factores que si bien pueden tornar arduo el proceso democrático, no excusan su aplicación. Esa circunstancia histórica es suficiente para rechazar de plano una justificación formal y a priori de las instituciones que conforman el aparato del Estado y de sus actos. Cada institución y acto del Estado para subsistir y pretender eficacia debe poder descansar en el principio democrático y actualizar sustancialmente su significado.

2. Solamente el poder del pueblo, titular de la soberanía, por su carácter social, originario y fundante, no necesita ser justificado. El poder público atribuido a los órganos del Estado, proviene del pueblo y es derivado. Por tanto, su conformación y actividad deben reflejar fielmente la raíz popular que anima el complejo estructural y dinámico del Estado.

(…).

6. Las tres ramas del poder público, en términos generales, no se distinguen por el origen mismo de su investidura, pues su autoridad proviene del pueblo, como lo expresa el artículo 3º de la Constitución Política que, por lo visto, no contiene una fórmula puramente retórica. La separación de los poderes públicos, en consecuencia, debe construirse a partir de los diferentes procedimientos cuyo agotamiento se precisa para producir los actos que se imputan a los variados órganos que integran cada rama. Los indicados procedimientos, que corresponden a la traducción de la respectiva organización o estructura en acción, se distinguen de acuerdo a las finalidades que se proponen alcanzar y se justifican de conformidad con las particulares pautas de legitimación ya examinadas. A estas cabe agregar una pauta de legitimación esencial común a las tres ramas del poder público y que se superpone a la estructura y a la dinámica de todas las manifestaciones del Estado: el respeto a la Constitución, a sus normas, principios y valores.

7. La reiteración en el texto de la Ley 5ª de 1992 de la atribución del Congreso de elegir a los siete magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de establecer su período (L. 5ª/92, arts. 18, 20, 27 y 28), tiene apoyo constitucional en los artículos 3º y 254-2 de la Constitución Política. Las normas citadas consagran un método de integración de la rama judicial destinado a contribuir a su legitimación democrática de conformidad con el ideario del constituyente que anima la organización del Estado y al cual no podía escapar la administración de justicia” (12) .

La Asamblea Nacional Constituyente, en ejercicio del poder constituyente, funda un nuevo orden constitucional en Colombia que se concreta en la aprobación y expedición de la Constitución Política de 1991. Es la manifestación del poder supremo que, por serlo, sustenta su legitimidad y, en tanto acto originario, es presupuesto de validez jurídica de todo el ordenamiento. Por lo tanto, todos los poderes constituidos, dentro de los cuales se destacan las ramas tradicionales del poder público, derivan su legitimidad de esa decisión originaria y se someten a ese poder supremo. Esa es la razón para que el artículo 59 transitorio de la Constitución Política establezca que no están sujetos a control jurisdiccional los actos de la Asamblea, así como la Constitución misma, y que el artículo 380 derogue la Constitución anterior con todas sus reformas. Ese acto constituyente solo es revocable, entonces, mediante un nuevo ejercicio del mismo poder.

5. Estas reflexiones constituyen la razón por la cual tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado se han inhibido de pronunciarse sobre asuntos relacionados con el examen de validez de los actos de la asamblea constituyente y de la propia Constitución Política.

La Corte Constitucional lo manifestó así en sentencia del primero de octubre de 1992:

“En este orden de ideas, la Asamblea Nacional Constituyente que expidió la nueva Constitución Política de Colombia fue un poder comisionado del pueblo soberano. La constituyente actuó una vez superados los obstáculos que establecía el artículo 13 del plebiscito de 1957 para el pronunciamiento del constituyente primario, y en ese sentido las decisiones populares que permitieron la convocatoria hicieron irreversible el proceso de renovación institucional.

La comprensión del proceso colombiano de reforma se encuentra pues en el concepto de anormalidad constitucional; y este concepto solo puede ser definido políticamente, por ser acto fundacional, pues se refiere a un presupuesto del derecho que todavía no es jurídico.

Otra cuestión es la del juicio sobre la validez formal y material de los actos que resultaron de la actividad del constituyente, que en este caso se reunió en la Asamblea Nacional, pues una vez pronunciado el constituyente primario y puesto en vigor su acto de reforma o de cambio constitucional, no es dable [a] la jurisdicción controlarlos frente a la normatividad anterior, dada la naturaleza típicamente política de estos que los sustrae de todo tipo de juicio en sede judicial…” (13) .

En sentido similar se pronunció el Consejo de Estado, en sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, del 13 de diciembre de 1995:

“Con la Asamblea Nacional Constituyente 1990-1991, se dio paso en nuestro país al ejercicio del poder constituyente primario, que como poder soberano que es, es previo e independiente del ordenamiento jurídico anterior. Por ello, en el artículo 59 transitorio se consignó: “La presente Constitución y los demás actos promulgados por esta Asamblea Constituyente no están sujetos a control jurisdiccional alguno…”.

Ya se encuentra dilucidado que una Asamblea Nacional Constituyente es un órgano que tiene origen de manera directa en el llamado constituyente primario, de suyo soberano, y que dicha delegación hace que los actos del así constituido poder constituyente no tengan ningún tipo de control jurisdiccional, puesto que se trata del ejercicio libre y soberano de un poder mediante actos de carácter eminentemente políticos. Es por ello que, un poder constituido, como lo es cualquiera de las entidades que integran el poder judicial, no tienen competencia para enjuiciar actos y conductas de un poder constituyente. En este caso concreto, ni los tribunales administrativos ni el Consejo de Estado, como poderes constituidos y derivados del ordenamiento constitucional producto del ejercicio de los poderes de la Asamblea Constitucional, pueden entrar a enjuiciar lo realizado por aquella.

Así las cosas, dilucidado como está, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo y cualquier otra jurisdicción, no tienen dentro de la órbita de su competencia, la facultad de juzgamiento de lo que hizo o no la Asamblea Nacional Constituyente, mal podría pensarse en estructurar algún tipo de responsabilidad imputable al Estado, cual es la pretensión de la parte actora en el sub judice. Por tal razón, la Sala se ve relevada en el estudio de si se probaron o no los elementos estructurales de la responsabilidad estatal y en general, de cualquier otro tipo de consideración” (14) .

Así también lo entendió esta Sala en sentencia de 26 de enero de 1996:

“En síntesis, se trató del ejercicio del poder constituyente originario que dio paso a una nueva Constitución y a un nuevo orden jurídico, hasta el punto de que la constitucionalidad de la legislación anterior se establece vis-á-vis de la nueva Constitución...

Resumiendo, no puede examinarse la reclamación para que se declare la responsabilidad del Estado y menos condenarlo a indemnizar unos supuestos perjuicios derivados de la decisión de la Asamblea Nacional Constituyente al declarar en receso el Congreso elegido en 1990 porque:

1. La Constitución Política de 1991 que derogó integralmente la Constitución anterior introduciendo un nuevo ordenamiento jurídico, fue el producto de la manifestación del poder constituyente, y carece, por lo tanto, de control jurisdiccional; de un lado, porque un órgano constituido (jurisdicción contencioso-administrativa) no puede juzgar un acto del poder constituyente, que es una decisión política “fuera de combate” y, de otro, porque no existe un orden normativo que sirva de marco de referencia para contrastarlo” (15) .

Así las cosas, es claro que los órganos integrantes de la rama judicial, en tanto poder delegado, como es el caso de la jurisdicción contencioso administrativa, se encuentran limitados por las reglas impuestas por la Constitución y sometidos a lo establecido en ella, como por ejemplo, la prohibición del artículo 59 transitorio a que aquí se ha hecho referencia.

6. El demandante manifiesta que su designación como magistrado del tribunal disciplinario por un período determinado constituía un derecho adquirido; de modo que, si bien la supresión del cargo por la asamblea fue un acto legítimo, él tiene derecho a ser indemnizado por haberse generado, en contra suya, un desequilibrio frente a las cargas públicas. Como el problema surge por el tránsito entre el antiguo y el nuevo orden constitucional, después de lo dicho y frente a lo pedido por el actor, el interrogante a resolver consiste en saber si bajo el nuevo esquema constitucional se pueden reclamar derechos adquiridos en el ordenamiento constitucional anterior y cercenados por el nuevo.

a) El actor es partidario de la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos al presente caso, dado que su designación como magistrado, por un período determinado, configuró, en su favor, una situación jurídica consolidada, y, si bien por el tránsito constitucional no le era posible permanecer en el cargo, sí hay lugar a ser indemnizado.

La doctrina de los derechos adquiridos, en vigencia de la Constitución Política de 1886, se estructuró a partir de su artículo 30, y aun con posterioridad a su derogación, tanto la jurisprudencia contencioso administrativa como la constitucional, al referirse al tema, hacen alusión a la antigua jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia; así por ejemplo en sentencia de cinco de abril de 2001, esta Sala dijo:

“La Corte Suprema de Justicia ha dicho que “la noción de derecho adquirido estriba en las relaciones de derecho que producen los hechos legalmente consumados, como que aquellos hacen parte de nuestro patrimonio. De manera que en el último análisis los derechos adquiridos quedan comprendidos en la idea de propiedad considerada en toda su amplitud y en todas sus manifestaciones” (sent. de mar. 2/18)” (16) .

En sentido similar se ha pronunciado la Corte Constitucional, en sentencia de trece de noviembre de 1997:

“14. La Corte ha indicado que se vulneran los derechos adquiridos cuando una ley afecta situaciones jurídicas consolidadas que dan origen a un derecho de carácter subjetivo que ha ingresado, definitivamente, al patrimonio de una persona. Sin embargo, si no se han producido las condiciones indicadas, lo que existe es una mera expectativa que puede ser modificada o extinguida por el legislador (17) . En consecuencia, la disposición demandada sería inexequible si violara, como lo sostiene el demandante, situaciones jurídicas consolidadas conforme a leyes anteriores...

Debe, sin embargo, subrayarse que no existen derechos adquiridos frente a las mutaciones normativas. En otras palabras, la excepcional simultaneidad establecida para los docentes corresponde a una situación normativa general que puede ser modificada o suprimida por el mismo legislador, sin perjuicio desde luego de los derechos adquiridos que efectivamente se hubieren constituido a su amparo” (18) .

La misma corporación consideró, en sentencia de 20 de abril de 1995:

“El Constituyente de 1991, en forma clara y expresa se refirió a los derechos adquiridos para garantizar su protección, al estatuir en el artículo 58:

Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social...”.

“Los derechos adquiridos están íntimamente relacionados con la aplicación de la ley en el tiempo, pues una ley posterior no puede tener efectos retroactivos para desconocer las situaciones jurídicas creadas y consolidadas bajo la ley anterior. Sin embargo, nuestra Constitución establece una excepción al principio de la irretroactividad de la ley, al consagrar la favorabilidad de las normas penales, la que dejó estatuida en el artículo 29, así: “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

“El concepto de derecho adquirido ha sido tema de reflexión de innumerables tratadistas, muy especialmente en el campo del derecho civil, oponiendo esa noción a la de mera expectativa...

La jurisprudencia colombiana también ha sido copiosa en ese sentido. Sin embargo, solo citaremos dos de sus pronunciamientos, que en nuestro criterio, recogen el pensamiento de la Corte Suprema de Justicia sobre este asunto, el que ha sido reiterado con pequeñas variaciones no sustanciales.

“La noción de derecho adquirido se contrapone a la de mera expectativa... Por derecho adquirido ha entendido la doctrina y la jurisprudencia aquel derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente.

Lo anterior conduce a afirmar que el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservación o integridad, está garantizada, en favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción.

Ajusta mejor con la técnica denominar ‘situación jurídica concreta o subjetiva’, al derecho adquirido o constituido de que trata la Constitución en sus artículos 30 y 202; y ‘situación jurídica abstracta u objetiva’, a la mera expectativa de derecho. Se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una persona en el momento en que ha entrado a regir una ley nueva. A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona” (sent., dic. 12/74).

Y en sentencia del 17 de marzo de 1977, se expresó:

“Por derechos adquiridos, ha dicho la Corte, se tienen aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado. Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones de los asociados y de estos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente. Tal afectación o desconocimiento solo está permitido constitucionalmente en el caso de que se presente un conflicto entre los intereses generales o sociales y los individuales, porque en este caso, para satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano. Se trata de afirmar entonces el imperio del principio de que el bien común es superior al particular y de que, por lo mismo, este debe ceder” (19) .

Como se puede deducir de lo dicho y transcrito, la teoría de los derechos adquiridos es aplicable en circunstancias de tránsito legal, pero no de tránsito constitucional, sobretodo cuando se trata no de una reforma de la Constitución sino de la adopción de una nueva; reconocerlos en esta situación significaría negar de plano el carácter, originario y supremo del acto constituyente, puesto que equivaldría a aceptar que sobreviven a la nueva Constitución situaciones anteriores que ella misma quiso terminar. Se presentaría, entonces, una crisis constitucional permanente, en desmedro del principio estabilizador del ejercicio del poder constituyente que, en esos términos, nunca se lograría, dado que la soberanía del pueblo, que sustenta el nuevo orden, se vería permanentemente cuestionada por el antiguo y los jueces podrían recurrir permanentemente a él.

Debe recurrirse, entonces, nuevamente, al principio democrático, para reiterar que el poder constituyente es poder soberano; es quien determina las competencias jurídicas en el nuevo orden constitucional, tanto para el reconocimiento de derechos, como para la atribución de competencias a los poderes constituidos. Al respecto, resultan pertinentes las siguientes observaciones del profesor Kriele:

“Ciertamente, el poder constituyente tiene la competencia soberana. Puede otorgar al legislador estatal todas las competencias, pero también puede renunciar a ello y reconocer derechos autónomos: finalmente, puede escoger el camino medio y otorgar al legislador estatal la competencia para la competencia, es decir la competencia para convertir cualquier cuestión jurídica en estatal y regularla directamente, si así lo considera conveniente. En otras palabras, tiene la competencia soberana, es decir, la posibilidad soberana de decidir a quién, cuándo y en qué medida debe otorgarse una competencia jurídica. En virtud de esta competencia soberana, puede otorgarle cualquier competencia al Estado y también negarle cualquier competencia que crea conveniente.

Tenemos que distinguir pues, entre poder constituyente y el poder del Estado (poder constituido). El poder estatal es el poder constituido. Es un poder derivado, a saber, derivado del poder constituyente. En la medida en que el poder estatal está facultado para ampliar su propia jurisdicción, tiene la competencia para la competencia. Pero esta es una competencia basada en el derecho; por tanto, no es una competencia soberana.

El poder constituyente es el único poder soberano que existe para el Estado constitucional. Dentro del Estado constitucional no hay soberanos: solo hay soberano en el absolutismo, que es justamente lo opuesto al Estado constitucional...” (20) .

Bajo tal óptica, un derecho adquirido solo puede ser reconocido, como tal, en el nuevo orden, cuando así lo dispone el poder constituyente. Sobre el particular esta Sala, en sentencia del 25 de enero de 1995, consideró lo siguiente:

“Aunque se diga que la manifestación de voluntad del constituyente conforma un hecho político, lo que es un hecho es su constitución como cuerpo, no así el pronunciamiento que hizo porque este indiscutiblemente es una decisión jurídica, originaria y constitutiva, no controlable, dado su origen, como los demás actos políticos o de gobierno, los cuales no son más que manifestaciones de voluntad de la administración, órgano constituido.

Ese hecho político así no puede confundirse con otras manifestaciones de conductas de la administración no configurativas de un acto administrativo por tratarse de hechos materiales de ejecución, operaciones administrativas u omisiones o abstenciones en el ejercicio de sus cometidos; extremos estos que son contemplados en la ley como posibles fuentes de responsabilidad directa de la administración (CCA, art. 86).

Hechos y actos administrativos que cuando causan un daño antijurídico a persona determinada (perjuicio que no tiene por qué soportar) comprometen la responsabilidad del Estado e imponen indemnización.

“Pero el hecho jurídico político (mejor la manifestación de voluntad del constituyente en la Constitución), no puede ser fuente de tales daños. Frente a la Carta, no puede hablarse de ese tipo de daño, porque la antijuridicidad es una noción referencia o predicable de un ordenamiento dado, vigente y actual. Se recalca esta nota porque no existen derechos adquiridos frente a una constitución anterior, si la nueva no los refrenda o consagra. Incluso cuando la misma Constitución, en un caso dado, contempla indemnización para una persona o un grupo de personas, ese daño indemnizable ni siquiera podría calificarse de antijurídico.

El acto del poder constituyente, como se infiere de lo anterior, no es controlable, en principio por nadie y menos por un poder constituido, sino solo en la medida que es poder constituyente, porque una manifestación suya de autolimitación, lo permita. Sucede igual con los poderes de reforma que consagra la constitución, los cuales no son otra cosa que la autolimitación que el constituyente acepta para el ejercicio de su poder y que nada impide que en el futuro, por otra manifestación política, los reasuma.

En Colombia sucedió algo similar en el acto creador de la nueva Constitución, pese a la prohibición plebiscitaria de 1957 y a la vigencia, a la sazón, del artículo 218 de la Carta anterior.

Pero además, se dio una circunstancia adicional porque el acto de convocatoria a la constituyente recibió no solo el aval de los partidos (depositarios de la representación) sino de la Corte Suprema que lo declaró constitucional. Esta decisión legitimó en cierta forma esa manifestación de voluntad y no es posible ahora que un poder constituido, como es el judicial, pueda cuestionarlo. En otras palabras, no puede ningún órgano constituido definir la legitimidad de la actual Constitución.

En Colombia el acto político que es susceptible de control jurisdiccional es el de gobierno, porque este no es más que una especie de género de acto administrativo (CCA, art. 82).

Se entiende así porque su control está adscrito a la jurisdicción administrativa. Pero, como es obvio, cuando el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo permite ese control se refiere a los actos administrativos mencionados y no a las manifestaciones de voluntad del constituyente que están por fuera de los controles jurisdiccionales ordinarios, ya que si así lo fuera por el poder constituido (la rama jurisdiccional) estaría por encima del constituyente, lo que sería un contrasentido no solo jurídico sino político” (21) .

En el presente caso, la situación jurídica que aduce el demandante se consolidó bajo la constitución anterior (Constitución 1886, art. 217), pero la misma no fue reconocida por el constituyente de 1991, que tampoco previó derecho alguno a la indemnización para los magistrados del tribunal disciplinario, por los daños que sufrieran en razón de la supresión de este organismo.

Luego, el derecho adquirido alegado por el demandante está desprovisto de todo fundamento jurídico, dado que la norma constitucional que lo amparaba fue derogada (C.P., art. 380) y el constituyente no determinó, como consecuencia, ninguna obligación a cargo del Estado.

Así las cosas, el derecho adquirido, cuyo desconocimiento sustenta el daño antijurídico alegado en la demanda, no existe. Por la misma razón, tampoco existe el pretendido “daño especial”, como fundamento de la responsabilidad del Estado, por lo cual se impone negar las súplicas de la demanda.

Recapitulando, el actor reclamó la indemnización por el daño anormal causado por la supresión del cargo de magistrado del tribunal disciplinario, por la creación de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante una decisión legítima de la Asamblea Nacional Constituyente. Considera que tal situación generó un desequilibrio ante las cargas públicas, dado que se desconoció un derecho adquirido, consolidado en vigencia de la Constitución de 1886.

Frente a lo solicitado en la demanda, se realizaron dos órdenes de consideraciones. En primer lugar, las decisiones de la Asamblea Nacional Constituyente son expresión del poder constituyente, mediante el cual se funda un nuevo orden constitucional en Colombia que se concreta en la aprobación y expedición de la Constitución Política de 1991. Todos los poderes constituidos, dentro de los cuales se destacan las ramas tradicionales del poder público, derivan su legitimidad de esa decisión originaria y se someten a ese poder supremo. Esa es la razón para que el artículo 59 transitorio de la Constitución Política establezca que no están sujetos a control jurisdiccional los actos de la asamblea, así como la Constitución misma, y que el artículo 380 derogue la constitución anterior con todas sus reformas. Los órganos integrantes de la rama judicial, en tanto poder delegado, como es el caso de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se encuentran, entonces, limitados por las reglas impuestas por la Constitución y sometidos a lo establecido en ella. Lo anterior incluye la creación de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y la supresión del tribunal disciplinario.

En segundo lugar, el derecho adquirido alegado por el demandante carece de fundamento jurídico, dado que no fue reconocido por el constituyente de 1991, quien tampoco previó derecho a la indemnización para los magistrados del tribunal disciplinario cuyos cargos fueron suprimidos. En consecuencia, no existe la situación jurídica que sustenta el daño antijurídico alegado en la demanda, por lo que se confirmará la sentencia apelada.

b) Para abundar en razones, conviene anotar que la estabilidad aducida por el demandante, respecto del cumplimiento del período para el cual fue elegido, no ha sido reconocida por la jurisprudencia del Consejo de Estado cuando se trata de cambios normativos, de carácter legal; en sentencia de 13 de diciembre de 1991, la Sección Segunda señaló lo siguiente:

“La Sala considera que no hay lugar en el presente caso a aplicar la teoría de los derechos adquiridos que, según la doctrina, son aquellos que han ingresado el patrimonio del titular del derecho, porque no puede predicarse que la relación legal y reglamentaria que vincula al funcionario con la administración haga parte de su patrimonio. Derecho adquirido puede invocarse respecto de aquellos derechos laborales que el empleado ha consolidado durante su relación laboral, pero no sobre expectativas que dependen del mantenimiento de la vinculación, pues sobre el vínculo no se adquiere derecho.

“El nombramiento es un acto condición que tiene por objeto colocar a una persona en una situación jurídica general, preexistente, de naturaleza estatutaria, o sea de carácter objetivo y general, de creación unilateral de la administración y modificable en cualquier momento, según las necesidades del servicio.

“Por otra parte, la creación o supresión de cargos, el señalamiento o supresión de períodos y demás condiciones referentes a la organización y funcionamiento del poder público, no pueden estar limitados por las situaciones personales de quienes en un determinado momento la ejercen, pues se trata de normas de derecho público que atienden al interés supremo de la colectividad. El nombramiento faculta al empleado para ejercer la función pública, pero no le otorga derecho subjetivo a permanecer en el cargo; el cargo de ninguna forma le pertenece; su ejercicio y relativa estabilidad solo se los otorga el ordenamiento jurídico vigente y únicamente en la medida en que este lo determine.

“De manera que la garantía de inamovilidad del empleado supone la existencia de la norma legal que la disponga y extinguida esta por virtud de ley posterior, se extingue para el funcionario la garantía sin que pueda alegarse derecho adquirido alguno conforme al artículo 30 de la Constitución Nacional (hoy art. 58), pues prima el principio contenido en la misma norma, de que el interés particular o personal debe ceder al interés público o social.

“En este orden de ideas, concluye la Sala que a pesar de que el accionante fue nombrado bajo el imperio de la Ley 52 de 1978 que disponía para todos los empleados del Congreso una relativa estabilidad durante el período constitucional de la Cámara en que hubieran sido nombrados, al expedirse la Ley 28 de 1983, su cargo pasó a ser de libre nombramiento y remoción y su retiro discrecional por parte del nominador, según lo prescribió el artículo 3º de la citada ley.

“El acto enjuiciado, dictado en ejercicio de esa discrecionalidad se ajusta entonces a la ley y no hay lugar a declarar su nulidad” (22) .

En sentido similar tampoco encontró procedente la Sección Segunda el derecho a indemnización, en otro caso, cuando sostuvo:

“La actora considera que al haber sido elegida por un período de tres años, tenía derecho adquirido a desempeñar el empleo hasta la fecha de vencimiento del mismo y solo podía ser retirada del servicio por orden judicial o solicitud de la procuraduría.

“Si bien la demandante tenía un período fijo carecería de sentido afirmar que la supresión de la entidad no implicaba la terminación del vínculo laboral, pues al tenor del artículo 122 de la C.P. “No habrá empleo que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la misma planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”.

“La ley protege a los empleados de período en tanto no pueden ser retirados del cargo discrecionalmente, pero no avanza hasta impedir las decisiones administrativas que deban tomarse frente a las entidades a las cuales pertenecen, ni los excluye de la aplicación de otras disposiciones que llevan a su separación del cargo. Siempre que entren en conflicto el interés general con el particular deberá prevalecer el primero.

“De otra parte, si bien la demandante había sido elegida para un período de tres años ello no constituía derecho adquirido que pudiera merecer indemnización alguna; los nombramientos son actos condición y no actos de carácter particular y concreto. Si bien el período fue terminado anticipadamente esa determinación se ajustó a la ley y no vulneró derecho adquirido que a la demandante debiera respetarse o garantizarse.

“Se trata de la prevalencia de la ley que tuvo repercusión en el orden municipal, frente a lo cual no puede hablarse de derechos adquiridos ni de situaciones concretas que los hubieran creado.

“En estas condiciones al no estar demostrados los cargos en que se fundan las pretensiones de la demanda ellas no están llamadas a prosperar y así la sentencia objeto de la alzada amerita ser confirmada” (23) .

Si tales precisiones doctrinales merecieron acogida en tratándose de cambios en el nivel normativo legal, a fortiori han de aplicarse cuando se trata de la expedición de una nuevo Constitución Política, caso en el cual está en juego un interés supremo, el del principio democrático: el ejercicio directo de la soberanía popular, frente al cual cede cualquier otro interés, más aún, tratándose de servidores públicos que “están al servicio del Estado y de la comunidad”, como lo establece el inciso primero del artículo 123 de la Constitución Política.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 27 de junio de 1996, proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) En materia disciplinaria, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación están sujetos al régimen previsto en los artículos 175 y 178 de la Constitución Política, es decir, tienen fuero especial, por lo que los procesos en su contra se adelantan ante el Congreso de la República (C. Pol., art. 174 y L. 270/92, art. 112).

(2) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: sentencia de 13 de diciembre de 1995, expediente: S-470; Sección Tercera: sentencia del 19 de enero de 1996, expediente: 10.095; sentencia del 25 de enero de 1996, expediente: 9.852: sentencias del 26 de enero de 1996, expedientes: 10.183, 10.243, 10.244, 10.256, 10.363 y 10.765; sentencias del primero de febrero de 1996, expedientes: 10.234, 10.592, 10.601 y 10.686; sentencias del ocho de febrero de 1996, expedientes: 10.253, 10.699 y 10.815; sentencia del nueve de febrero de 1996, expediente: 10.477; sentencia del 23 de febrero de 1996, expediente: 11.242.

(3) Emmanuel Sieyés, ¿Qué es el tercer Estado? Madrid, Alianza Editorial, 1994, capítulo V, página 85.

(4) Stéfhane Rials. “El misterio de las luces”, en Stéfhane Rials et. al., “Los derechos del hombre” (la declaración de 1789), Bogotá, Instituto para el desarrollo de la democracia Luis Carlos Galán, Revista Droits Nº 8, 1995, págs. 33 y 34.

(5) Carlos Sánchez Viamonte. Manual de derecho constitucional, Buenos Aires, 1945, pág. 91. Citado por Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado”, parte general, teoría de la Constitución, Buenos Aires, Editorial Alfa, tomo II, 1953, pág. 121.

(6) Carl Schmitt. “Teoría de la constitución”, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1934, pág. 86.

(7) Odo Moquard, Hegel und das Sollen, en “Schwierigkeiten mit der Geschichtsphilolosophie”, pág. 94.

(8) Martin Kriele. Introducción a la teoría del Estado - Fundamentos históricos de la legitimidad del Estado constitucional democrático. Buenos Aires, Ediciones de Palma, 1980, pág. 402.

(9) Ibídem, pág. 379.

(10) Ibídem, pág. 432.

(11) Al respecto, ver: aclaración de voto del magistrado Alejandro Martínez Caballero a la sentencia de la Corte Constitucional colombiana C-340 de 1998, del ocho de julio de 1998.

(12) Sentencia C-025 de 1993.

(13) Corte Constitucional, Sentencia C-544 de 1992, de primero de octubre de 1992.

(14) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 13 de diciembre de 1995, radicación S-470, actor Feisal Mustafá Barbosa.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de enero de 1996, expediente 10.243, actor Arturo López Urresta y otro.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de cinco de abril de 2001, radicación 11001-03-26-000-1980-3057-01, actor Acerías Paz del Río S.A.

(17) SC-168 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

(18) Corte Constitucional, Sentencia C-584 de 1997, de 13 de noviembre de 1997.

(19) Corte Constitucional, Sentencia C-168 de 1995, de 20 de abril de 1995.

(20) Martin Kriele. Op. cit., pág. 111.

(21) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de enero de 1996, expediente 9.852, actor Jaime Ramírez Rojas.

(22) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de cuatro de diciembre de 1991, expediente: 5697, actor: Camilo Antonio Gacharná Pedraza. Ver: sentencia de 24 de agosto de 1994, expediente 7456.

(23) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de agosto de 2000, expediente 981-98, actora: Ana Cristina Gómez Mendoza. Cfr. también, sentencia de 13 de septiembre de 2001, expediente: 665-00, y sentencia de nueve de agosto de 2001, expediente: 1843-99.

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