Sentencia 12566 de octubre 10 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 76001-23-25-000-1998-1098-01-12566

Consejero Ponente:

Germán Ayala Mantilla

Actor: Compañía Manufacturera y Comercializadora Hermez y Compañía Ltda.

Certificados de reembolso tributario, CERT.

Bogotá, D.C., octubre diez de dos mil dos.

Fallo

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la actora contra el fallo inhibitorio de marzo 29 de 2001 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca - Sala de Descongestión en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho incoado contra los actos administrativos que decidieron acerca de las solicitudes de reconocimiento de certificados de reembolso tributario, CERT, por las exportaciones realizadas entre los años 1989 y 1991.

Antecedentes

El 1º de septiembre de 1997 la sociedad Empresa Manufacturera y Comercializadora Hermez y Cía. Ltda., presentó ante la Dirección General del Instituto Colombiano de Comercio Exterior, Incomex, solicitud de aprobación y expedición de los certificados de reembolso tributario, CERT, por las exportaciones realizadas hacia la República del Ecuador, en los años 1989, 1990 y 1991, con fundamento en las solicitudes presentadas en los años 1991 y 1992 ante el Banco de la República en Cali, a través del Banco del Estado de la misma ciudad (C.P., fl. 33).

La subdirectora de operaciones del Incomex por medio de la Resolución 1226 de marzo 16 de 1998 negó el reconocimiento al derecho del CERT para las solicitudes amparadas con las declaraciones de exportación que allí se indican, correspondientes a las solicitudes formuladas ante el Banco de la República, por encontrar irregularidades en la facturación, y por considerar que de acuerdo con las normas aplicables no era posible considerar como exportadora y beneficiaria de los CERT a la sociedad demandante.

El recurso de apelación interpuesto contra la anterior resolución fue resuelto por la directora general del Incomex mediante la Resolución 2941 de mayo 15 de 1998, confirmando el acto recurrido.

Demanda

La sociedad actora solicitó por conducto de apoderado, ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la nulidad de las citadas resoluciones y a título de restablecimiento del derecho se ordene al Incomex hacer el reconocimiento de los CERT por las exportaciones realizadas.

Los cargos de la demanda se resumen así:

El Incomex sólo decidió sobre las operaciones que no le daban a la sociedad derecho a recibir los CERT que se detallan a continuación, y no sobre todas las realizadas por ella. Con base en una indebida interpretación sobre las personas que tienen derecho a recibir dicho beneficio, lo limitó a las sociedades de comercialización internacional, con violación del debido proceso.

Las exportaciones sobre las que la entidad negó el CERT por presuntas facturas falsas y otras porque la solicitud fue extemporánea, corresponden aproximadamente al 10% de las operaciones, que fueron las que causaron daño a la sociedad, las demás que fueron efectivamente realizadas no las analizó ni decidió sobre ellas. Si la empresa no tuviera derecho al CERT el Banco de la República, que inició la investigación, habría rechazado todas las solicitudes.

La demandante es una sociedad comercial y como tal puede ejercer las actividades estipuladas en su objeto social, como lo preceptúa el artículo 99 del Código de Comercio, esto es comercializar productos, venderlos al exterior y por ello reclamar el incentivo tributario CERT, ya que los decretos 636 de 1984 y 987 de 1991 no lo prohíben.

El artículo 11 del Decreto 636 de 1984 modificado por el artículo 4º del Decreto 987 de 1991, dice cuáles son los requisitos para tener derecho a los CERT, sin limitarlo a las sociedades de comercialización internacional. El artículo 14 del mismo decreto, exceptúa las operaciones que no tienen derecho al CERT y no están allí las exportaciones hechas por la empresa bien sea comercializadora nacional o no, simplemente se le pide que exporte y cumpla con el término de presentación de las solicitudes de CERT.

No puede interpretarse el artículo 4º numeral a) del Decreto 636 de 1984 como lo hace la entidad demandada, en el sentido de que para tener derecho al CERT la persona debe producir y vender, ya que el Banco de la República ha interpretado que la sociedad puede ser solamente productora o comercializadora, tal como se demuestra con la Resolución 02 de abril 14 de 1997 donde el Banco de la República hace el reconocimiento a un exportador.

La actuación acusada carece de una verdadera motivación, ya que no decide sobre la totalidad de las exportaciones, sino sobre las que le convenía a la entidad demandada.

Oposición

La apoderada de la entidad demandada contestó la demanda en forma extemporánea. Proceder que pretendió justificar en la disposición del Decreto 1159 de 1999 que previó la entrega de los procesos en curso a la DIAN desde el 1º de julio de 1999, por lo que a la fecha de fijación en lista el Incomex no tenía la representación del Estado. Lo anterior no fue aceptado por el tribunal por las razones que se exponen en el auto de febrero 25 de 2000 (fl. 7 cdno. 2).

El fallo apelado

El tribunal de instancia se declaró inhibido para fallar de fondo por considerar insuficiente el poder otorgado al apoderado de la actora para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada, y al efecto expuso:

El poder conferido al apoderado se limita a otorgar facultad para solicitar, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la nulidad de la Resolución 2941 de mayo 15 de 1998, dejando de lado y sin incluir la Resolución 1226 del 16 de marzo del mismo año, que fue el acto administrativo que resolvió sobre las solicitudes de reconocimiento de CERT, elevadas por la sociedad actora ante la administración.

Apelación

El apoderado de la sociedad actora sustenta el recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

Si bien es cierto el poder se otorga para pedir la nulidad de la Resolución 2941 de mayo 15 de 1998, proferida por el Incomex, por medio de la cual se confirma la Resolución 1226 de marzo 16 de 1998, que niega los CERT, declarando la nulidad de la primera resolución quedaría sin piso jurídico la segunda, razón por la cual en el poder otorgado va implícito lo relacionado con la Resolución 1226 de marzo 16 de 1998 y no es importante incluirla dentro del poder, ni ello impide la toma de una decisión de fondo.

La decisión del tribunal es apresurada y no aplica una verdadera justicia, ya que habiendo cumplido la demanda con todos los requisitos para ser admitida y adelantado todo el proceso para llegar a la sentencia, con un desgaste y pérdida de tiempo, más de tres años, llega a la conclusión de inhibirse para decidir de fondo.

Alegatos de conclusión

El apoderado del Ministerio de Comercio Exterior, aclara que para el reconocimiento y pago de los CERT la entidad encargada inicialmente fue el Banco de la República, y posteriormente tal facultad fue fijada en el Incomex mediante el Decreto 546 de marzo 5 de 1997, entidad que conoció de los trámites respectivos hasta marzo 30 de 2000. Mediante el Decreto 2682 de diciembre 28 de 1999, se suprimió el Incomex a partir de marzo 30 de 2000, y se subrogaron las contingencias de los procesos que para ese entonces tenía el Incomex, en cabeza del Ministerio de Comercio Exterior.

Observa que era obligación de la demandante obrar de acuerdo con los postulados constitucionales que regulan las actividades y responsabilidad de los particulares, ejerciendo su libre albedrío para recurrir a la entidad estatal con el ánimo de que se le reconociera y pagara los CERT a que tenía derecho, pero no pretender engañar al Estado para obtener tal reconocimiento.

La parte actora no registró actuación.

El Ministerio Público no rindió concepto.

Consideraciones de la sección

Procede en primer término decidir sobre la procedencia del fallo inhibitorio objeto de apelación, que se fundamenta en la insuficiencia del poder allegado con la demanda, al no incluirse en él la resolución que decidió inicialmente sobre la solicitud de reconocimiento de los CERT, cuya nulidad se pretende.

En primer término advierte la Sala que la deficiencia observada por el tribunal respecto del poder otorgado por la accionante, debió ser sugerida con ocasión del auto de agosto 18 de 1998 mediante el cual se ordenó corregir la demanda en cuanto a la determinación de la cuantía, pues es esta la oportunidad procesal prevista en el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, para subsanar los defectos simplemente formales de la demanda, y no en la sentencia definitiva que corresponde proferir una vez admitida la demanda y agotadas las distintas etapas del proceso, máxime cuando se reconoció personería al apoderado precisamente con base en el poder que al final del proceso encuentra deficiente el a quo, pues con tal proceder se hace nugatoria la justicia y se vulnera el derecho que asiste a la actora de hacer las enmiendas necesarias para el formal establecimiento de la relación jurídico - procesal que intenta.

De otra parte se observa: El poder otorgado por el representante legal de la sociedad actora “para que en mi nombre y representación de la empresa impetre ante esa corporación la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Resolución 2941 de mayo 15 de 1998, proferida por la Dirección del Instituto Colombiano de Comercio Exterior, “Incomex” de Bogotá, por medio de la cual se niega los certificados de reembolso tributario, CERT, a que tiene derecho nuestra empresa por las exportaciones efectivamente realizadas”. Si bien no incluye la Resolución 1226 de marzo 16 de 1998, sí determinó claramente el asunto para que no pudiera confundirse con otro, como dispone el artículo 65 del Código de Procedimiento Civil, y permite verificar la voluntad del mandante de controvertir el acto que niega inicialmente el reconocimiento de los CERT, así como la facultad precisa que asiste al apoderado para representar dentro del proceso a la sociedad Compañía Manufacturera y Comercializadora Hermez y Cía. Ltda. respecto de los hechos que aparecen descritos en la demanda, la cual, como se dijo fue aceptada por el tribunal por hallarla propuesta en debida forma.

Así las cosas, para la Sala la parte demandante se encuentra debidamente representada y es suficiente el poder otorgado. Además, no puede olvidarse el precepto constitucional que ordena proferir sus decisiones teniendo en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustantiva. Con tal criterio, habrá de revocarse el fallo inhibitorio impugnado, para en su lugar decidir lo que resulte del estudio de fondo de la controversia.

Según los términos de la demanda, la inconformidad de la accionante con la actuación administrativa que se impugna radica esencialmente en no haberse decidido sobre la totalidad de las operaciones de exportación que habrían dado lugar al reconocimiento y pago de los CERT peticionados, y en la indebida interpretación de las normas aplicables, por parte la entidad demandada, al entender que el reconocimiento de los CERT está limitado a las sociedades de comercialización internacional.

Al respecto se observa:

De acuerdo con las razones que se exponen en los actos demandados, se comprobaron algunas irregularidades en relación con las operaciones de exportación realizadas en el año 1989, respecto de las facturas que soportan las solicitudes de CERT y la presentación extemporánea de las solicitudes, por haberse incumplido con la prorroga otorgada para al efecto. Como consecuencia de ello se señalaron como negadas las solicitudes con cargo a los registros de exportación 0028, 0145, 0057, 0131 de 1989 y 0040 de 1990.

Respecto de las demás solicitudes de reconocimiento y pago de los CERT correspondientes a las exportaciones realizadas por la sociedad Compañía Manufacturera y Comercializadora Hermez y Cía Ltda., se concluyó en los actos acusados, que no era acreedora al beneficio de los certificados de reembolso tributario, CERT, por cuanto según la documentación obrante en el proceso y el objeto social descrito en el certificado de la Cámara de Comercio, no tenía la calidad de exportadora en los términos previstos en el artículo 4º del Decreto 636 de1984.

A juicio de la accionante, de las disposiciones contenidas en los artículos 4º y 14 del Decreto 636 de 1984, se colige que no existe ninguna limitación que le permita hacerle acreedora el beneficio del CERT, ya que de acuerdo con su objeto social puede comercializar y vender productos al exterior y reclamar por ello el incentivo tributario.

En primer término debe advertirse que las exportaciones que dan derecho al reconocimiento del CERT son las legal y efectivamente realizadas, es decir las que realmente se han efectuado con el debido cumplimiento de los requisitos legales. Así que si la entidad facultada para hacer tal reconocimiento estableció inconsistencias en los documentos que soportaban las operaciones de exportación, en los términos que se señalan en los actos demandados, correspondía a la sociedad demandante desvirtuarlas, aportando al proceso las pruebas y razones pertinentes.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el Decreto 636 de 1984 por el cual se reglamentó el certificado de reembolso tributario, CERT, este beneficio fiscal está consagrado a favor de los exportadores, que para este efecto, el mismo decreto define en los siguientes términos:

“ART. 4º—De quienes se consideran exportadores. Para los efectos previstos en la Ley 48 de 1983 y con relación al certificado de reembolso tributario se consideran exportadores:

a) Las personas naturales o jurídicas que produzcan y vendan al exterior las mercancías objeto de comercio;

b) Las personas y las sociedades de comercialización internacional que vendan a compradores en el exterior mercancías producidas en Colombia por otras empresas;

c) Las personas naturales o jurídicas que vendan o entreguen en el país bienes de exportación a sociedades de comercialización internacional a condición de que los bienes sean efectivamente exportados. En tal evento y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 19 el certificado de reembolso tributario se liquidará una sola vez por cada exportación y podrá ser recibido por la sociedad de comercialización internacional y por quienes vendan o entreguen los bienes en el país;

d) Las personas naturales o jurídicas que vendan mercancías al exterior por medio de los sistemas especiales de intercambio comercial.

Como se observa, la norma señala expresamente las personas que se consideran exportadores para efectos del beneficio fiscal del CERT, entre ellas, las personas jurídicas que “produzcan y vendan al exterior mercancías objeto de comercio” y las personas jurídicas que “vendan o entreguen en el país bienes de exportación a sociedades de comercialización internacional a condición de que los bienes sean efectivamente exportados”. Es decir que no tienen la calidad de exportadores para efectos del beneficio fiscal, las personas jurídicas que realizan exportaciones producto de la actividad de comercialización de mercancías, sino aquellas que producen las mercancías que comercializan a través de la exportación; o que sin ser productoras venden a las sociedades de comercialización internacional las mercancías que comercializan, a condición de que ellas sean efectivamente exportadas.

Según se deduce de los actos demandados y demás antecedentes administrativos, así como de lo manifestado por la propia demandante, las exportaciones con base en las cuales se pretende el reconocimiento de los CERT, corresponden a la comercialización de mercancías que fueron exportadas directamente por la Compañía Manufacturera y Comercializadora Hermez y Cía. Ltda. Es decir que no se trata de mercancías producidas por ella y tampoco de exportaciones realizadas a través de una sociedad de comercialización internacional. Así las cosas, no puede atribuirse a la sociedad la calidad de exportadora en relación con las operaciones de exportación con fundamento en las cuales pretende reconocimiento del CERT, por lo que asiste razón a la entidad demandada para negar tal reconocimiento y debe reconocerse ajustada a derecho la actuación administrativa demandada.

En efecto, la norma especial que define la calidad de exportador, para efectos del incentivo tributario, no se opone a que la sociedad en desarrollo de su objeto social pueda ejercer la actividad comercializadora, ya sea dentro del país o mediante la exportación, pero no por ello se hace acreedora al reconocimiento de tal beneficio, pues según la norma, el solo hecho de exportar no genera el derecho al CERT, sino que además se requiere que la sociedad se ubique en una de las situaciones fácticas que allí se señalan para que se le atribuya la calidad de exportadora en relación con el beneficio fiscal.

No puede afirmarse en consecuencia que por el simple hecho de la exportación se genere el derecho al beneficio fiscal, pues si ello fuera así, sobraría la previsión normativa que señala expresamente quiénes son exportadores para este efecto, ya que bastaría acreditar la calidad de exportador para hacerse acreedor al incentivo tributario.

Tampoco es admisible el argumento de la actora según el cual el artículo 14 del Decreto 636 de 1984 no consagra como excepción la actividad de comercialización de mercancías a través de la exportación, puesto que la norma en cuestión se refiere a las operaciones de exportación que no dan derecho al CERT, y lo controvertido en el proceso es la calidad de exportadora de la sociedad demandante para efectos del reconocimiento al beneficio fiscal del CERT, a que se refiere el artículo 4º del mismo decreto.

Finalmente observa la Sala que, contrario a lo estimado por la actora, en la Resolución 1226 de marzo 16 de 1999 mediante la cual se decidió acerca de la solicitud de reconocimiento de CERT, se incluyen en la parte resolutiva la totalidad de las solicitudes que aparecen referenciadas en el escrito mediante el cual se formuló la petición por parte de la sociedad, tal como se aprecia al confrontar la relación contenida en la parte resolutiva de la resolución y el escrito de la petición. Cosa distinta es que en la parte considerativa sólo se hayan referenciado las solicitudes respecto de las cuales se encontraron inconsistencias en los documentos que respaldaban las exportaciones, lo cual no implica que se haya dejado de decidir sobre la totalidad de las solicitudes o que exista ausencia de motivación, ya que como se dijo antes, la razón que tuvo la entidad demandada para negar el reconocimiento del derecho, fue el considerar que la sociedad no tenía la calidad de exportadora en relación con el derecho pretendido.

En conclusión, procede la revocatoria del fallo apelado y en su lugar habrán de negarse las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE el fallo apelado. En su lugar se dispone:

NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen.

Cúmplase.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

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