Sentencia 12573 de agosto 23 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-2327-000-1999-0028 01 12573

Consejera Ponente:

María Inés Ortiz Barbosa

Actor: Central de Mezclas S.A.

Demandado: UAE – DIAN

Ref.: Apelación sentencia de mayo 17 de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por medio de los cuales se determinó el impuesto a las ventas por el V bimestre de 1994.

Fallo

Bogotá, D.C., agosto veintitrés de dos mil dos.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la sociedad Central de Mezclas y por la DIAN contra el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Antecedentes

El día 17 de noviembre de 1994 la sociedad Central de Mezclas S.A., presentó declaración de ventas por el quinto bimestre de 1994, en la cual relacionó ingresos por operaciones gravadas por las sumas de $ 843.931.000, ingresos por operaciones excluidas de $ 10.763.709.000, total de ingresos del período de $ 11.607.640.000, impuesto generado por operaciones gravadas de $ 118.950.000 e impuestos descontables de $ 62.880.000.

La administración especial de grandes contribuyentes de Bogotá, envió a la demandante el requerimiento especial 00016 de mayo 17 de 1996 el cual fue contestado el día 4 de julio de siguiente (sic). El 15 de noviembre del mismo año la administración profirió ampliación del requerimiento el cual fue contestado por la demandante.

Por medio de la liquidación de revisión 00132 del 14 de agosto de 1997 se confirmó en todos sus términos el requerimiento especial.

Contra el anterior acto la sociedad Central de Mezclas S.A., interpuso recurso de reconsideración el cual fue resuelto por medio de la Resolución 349 de septiembre 9 de 1998, con la que se modificó la liquidación oficial y se determinó, un mayor valor del impuesto a las ventas de $ 22.286.000, suma que corresponde al valor del impuesto no facturado en la prestación del “servicio de bomba”, y una sanción por inexactitud de $ 35.568.000.

Consideraciones de la Sala

De conformidad con los recursos de apelación interpuestos por las partes la controversia planteada se concreta en determinar la legalidad de los actos administrativos acusados mediante los cuales la administración adicionó ingresos por operaciones gravadas correspondientes a “servicio de bombeo” e impuso sanción por inexactitud.

Sostiene la demandante que la administración transgredió el artículo 426 en concordancia con el artículo 447 ibídem porque en lo que concierne al servicio de bomba el valor total de la operación, sometida o no al impuesto comprende no sólo la erogación principal por las complementarias, accesorias o adicionales. El servicio de bomba, materia de la liquidación oficial sólo se ha prestado por la actora como complementario a la venta del concreto y nunca de manera independiente o separada.

La administración por su parte argumenta que este servicio no es accesorio a la venta de concreto porque si tuviera ese carácter no requería ser solicitado en forma independiente, ni su prestación estaba condicionada a que se presentara dificultad de adhesión del concreto al inmueble. Distingue entre los términos accesorio y complementario y concluye que si el bombeo es complementario el servicio está gravado porque la ley no lo contempla como excluido.

Al respecto la Sala observa:

El artículo 426 del estatuto tributario, como estaba vigente para la época de los hechos, decía:

“ART. 26.—Están excluidos del impuesto los siguientes bienes:

“(...).

“b) (modificado art. 21, L. 6ª/92) El concreto, ladrillos, tejas de zinc, de barro y asbesto-cemento, siempre y cuando tales bienes se destinen a la construcción de vivienda”.

El artículo 447 del estatuto tributario dispone:

“En la venta y prestación de servicios, regla general. En la venta y prestación de servicios, la base gravable será el valor total de la operación, sea que ésta se realice de contado o a crédito, incluyendo entre otros los gastos directos de financiación ordinaria, extraordinaria, o moratoria, accesorios, acarreos, instalaciones, seguros, comisiones, garantías y demás erogaciones complementarias, aunque se facturen o convengan por separado y aunque, considerados independientemente, no se encuentren sometidos a imposición”.

Según consta en el dictamen pericial rendido en este proceso “el servicio de bomba es una actividad o servicio que se presta por medio de un servicio especializado, autobombas y bombas estacionarias para aplicar o conducir más rápidamente el verteo o descargue del concreto en una obra o construcción”.

(...).

“Los anteriores documentos más la observación visual en una obra indican o expresan que la actividad o servicio de bombeo de concreto en una obra o construcción, es para la “Central de Mezclas S.A. un servicio complementario que se presta a la venta de concreto y que necesariamente hay que hacer una inversión para la adquisición de dicha bomba”.

Este servicio puede ser o no solicitado junto con la venta o despacho de concreto, lo cual depende de:

a) Volumen (metros cúbicos de concreto solicitado por el constructor).

b) La distancia a conducir el concreto dentro de la obra.

c) De la solicitud del servicio o no por parte del cliente” (fl. 4 del dictamen pericial) (negrillas son del texto)”.

El dictamen fue objetado por la parte demandada, por considerar que los peritos se pronunciaron sobre aspectos jurídicos que corresponden exclusivamente al fallador, objeción que luego del traslado respectivo a la demandante quien se opuso, decidió la Sala Unitaria pronunciarse en la sentencia, lo que no se hizo.

Como la finalidad del dictamen era demostrar la condición complementaria del servicio de bomba en relación con las operaciones de venta de concreto y la administración ha aceptado que esa actividad es complementaria y no accesoria, considera la Sala que no hay razón para la objeción y por ello lo estima en este recurso.

Demostrado que el servicio de bomba es complementario a la venta de concreto, los ingresos obtenidos por aquel concepto hacen parte del valor total de la venta del concreto en los términos del artículo 447 del estatuto tributario, razón por la cual al estar excluida dicha venta, según el literal b) del artículo 426 ibídem, se encuentra también excluido del IVA dicho servicio por ser parte del valor total de la operación.

Este criterio lo ha sostenido la Sala entre otras en las sentencias de marzo 24 de 2000, expediente 9810, actor: Central del Mezclas S.A.; abril 7 y septiembre 29 de 2000, expedientes 9937, 10737, C.P. Dr. Julio E. Correa Restrepo; abril 14 de 2000, expediente 9910, actor: Concretos Bogotá Ltda., 7 de marzo de 200(sic), expediente 11022, C.P. Dr. Delio Gómez Leyva, actor Central del Mezclas S.A.; Ha dicho la Sala:

"En el caso bajo estudio, se observa, que el servicio de bombeo prestado por la actora en la venta de concreto, de acuerdo al dictamen pericial rendido en primera instancia, que en el punto no fue objetado, corresponde a la "colocación del concreto que prestan las compañías productoras de concreto con el fin de agilizar y hacer más fácil y eficiente la colocación del concreto en las obras y por ende en el mercado. Generalmente el bombeo se presta a aquellos clientes que requieren alcanzar grandes alturas, requieren colocar el colocar (sic) el concreto en lugares de difícil acceso y estructuras con grandes volúmenes”, de lo que se concluye que es para el adecuado suministro del concreto.

A juicio de la Sala y de acuerdo a lo determinado por los auxiliares de la justicia, debe entenderse que los ingresos por concepto del mencionado servicio hicieron parte del valor total de la operación, en los términos de la norma citada, pues mientras, se observa que durante la investigación tributaria no se ha verificado que los mismos se realizaron independientemente y a elección del adquirente del concreto, como factor separado, la prueba practicada en primera instancia demuestra que los mismos se integraron en tal medida a la venta de concreto, que fueron parte integral de la misma.

No encuentra la Sala relevante la discusión que plantea la parte recurrente sobre la diferencia entre los términos “accesorio” y “complementario”, pues si bien, tienen significados distintos, para el presente caso, resulta innecesaria dicha diferenciación, toda vez que la norma en cuestión se refiere tanto a gastos “accesorios” como a “erogaciones complementarias”, para establecer que los mismos se incluyen dentro del valor total de la operación”.

Las razones anteriores demuestran que los actos administrativos transgredieron el artículo 447 del estatuto tributario, en concordancia con el 226 ibídem y por consiguiente la Sala procederá a revocar la sentencia impugnada y en su lugar anulará dichos actos y a título de restablecimiento del derecho declarará en firme la declaración privada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada y en su lugar, DECLÁRASE la nulidad de la liquidación de revisión 00132 de 14 de agosto de 1997 expedida por la división de liquidación de grandes contribuyentes de Bogotá y de la Resolución 349 de 9 de septiembre de 1998 de la división jurídica tributaria.

2. DECLÁRASE en firme la liquidación privada del impuesto sobre las ventas correspondiente al quinto bimestre de 1994 presentada por Central de Mezclas S.A.

2. (sic) RECONÓCESE personería para actuar en nombre de la entidad demandada a la doctora Martha Liliana Campos Peña, de conformidad con el poder que obra a folio 221.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

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