Sentencia 12574 de agosto 28 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ref.: Expediente 12574

Actor: Nadin Francisco Ospina Morales y Unipeteb Autoridades nacionales.

Magistrado Ponente:

Dr. Silvio Escudero Castro

Santafé de Bogotá, D.C., veintiocho de agosto de mil novecientos noventa y siete.

CONSIDERACIONES:

El problema planteado consiste en dilucidar si el inciso cuarto del artículo 12 del Decreto 1068 de 1995 “por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial”, se ajusta a derecho:

El texto completo de la norma que contiene el aparte acusado es del siguiente tenor:

ART. 12.— Declaratoria de solvencia o insolvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión. La declaratoria de solvencia o insolvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión del sector público del nivel territorial, se efectuará mediante acto administrativo expedido por el respectivo gobernador o alcalde con sujeción a lo previsto en el ordinal 1º del artículo 6º del Decreto 1296 de 1994, de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes, a más tardar el 30 de junio de 1995.

Este acto administrativo deberá ser informado a la Superintendencia Bancaria, de acuerdo con lo previsto en el artículo 17 del presente decreto.

En el mismo acto administrativo se señalará la fecha para efectuar la liquidación, así como la fecha para la sustitución del pago de pensiones por parte del fondo de pensiones territorial.

Para todos los efectos, se entenderán declaradas insolventes las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial, sobre las cuales no exista pronunciamiento alguno sobre su solvencia a 1º de julio de 1995, debiendo, en consecuencia, proceder a la creación del fondo de pensiones territorial, si éste no hubiese sido ya creado. Dichas cajas, fondos o entidades de previsión social, deberán cumplir con el procedimiento dispuesto en el presente decreto para su liquidación.

Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponda al gobernador o alcalde por el incumplimiento de sus obligaciones”. (resalta la Sala).

Por su parte, el ordinal 1º del artículo 6º del Decreto 1296 de 1994, al cual hace alusión el precepto anterior, señala:

“ART. 6º—Procedimiento para la sustitución pensional por parte de los fondos de pensiones territoriales. Los fondos de pensiones territoriales asumirán el pago de pensiones de las cajas o fondos pensionales públicos y empresas productoras de metales preciosos insolventes, en los respectivos niveles territoriales, mediante el siguiente procedimiento:

1. Las autoridades territoriales evaluarán la solvencia de las cajas o fondos pensionales públicos y empresas productoras de metales preciosos. Establecido que la respectiva entidad no es solvente, determinarán la sustitución del pago de las pensiones por parte de los fondos y la fecha en que ésta se producirá.

2. Los entes territoriales definirán el término en que las entidades sustituidas que actualmente tienen a su cargo pensiones, podrán continuar pagándolas. A partir de la fecha fijada en cada caso, que no podrá ser posterior al 30 de junio de 1995, los fondos asumirán el pago de las pensiones reconocidas a cargo de la entidad.

Como puede advertirse del simple cotejo de las normas pretranscritas la norma reglamentaria estableció una “presunción” no contenida en la norma reglamentada, cual es la de entender “declaradas insolventes las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial sobre las cuales no exista pronunciamiento alguno sobre su solvencia a 1º de julio de 1995...”.

Ha reiterado esta corporación que la potestad reglamentaria, que tiene un origen constitucional, ha sido concebida como la actividad que realiza el Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, en orden a desarrollar la ley para su correcta aplicación, cumplida ejecución y desenvolvimiento, facilitando su inteligencia, debiendo, para ello, obrar dentro de los límites de su competencia sin sobrepasar, ni restringir, ni modificar los parámetros establecidos en aquélla. “...el decreto que se expida en su ejercicio debe limitarse a dar vida práctica a la ley que tiende a desarrollar y sólo puede desenvolver lo que explícita o implícitamente esté comprendido en la ley y, por tanto, no puede introducir normas que no se desprendan natural y lógicamente de sus disposiciones. Lo contrario implica extralimitación de funciones y constituye una invasión en el campo propio del legislador”. (Auto del 14 de junio de 1963. Sala Unitaria de lo Contencioso Administrativo. Consejero Sustanciador, Dr. Alejandro Domínguez Molina, Diccionario Jurídico, tomo IIl, páginas 439 y 440).

De suerte, pues que el Presidente de la República al ejercer la atribución conferida en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política no puede exceder los lineamientos, ni el alcance de la ley que reglamenta, so pena de incurrir en abuso de atribuciones, circunstancia que hace anulable el precepto reglamentario.

Presumir es “sospechar una cosa por tener indicios para ello” (Diccionario llustrado de la lengua española Sopena). En el derecho romano se estableció la división tripartita de las presunciones que fue incorporada al Código de Napoleón y trasladada al derecho contemporáneo y así se contemplaron “praesumptiones iuris et de iure, praesumptiones iuris tantum y praesumptiones facti”.

En efecto, el artículo 66 del Código Civil, nos enseña:

“Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.

Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal.

Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.

Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias”.

A su turno, el artículo 176 del Código de Procedimiento Civil, establece que “las presunciones establecidas por la ley serán procedentes, siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados. El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice”.

Sobre el particular sostuvo la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de julio de 1939, lo siguiente:

“Los tratadistas de pruebas judiciales establecen tres clases de presunciones: las presunciones simples o de hombre; las presunciones juris tantum y las presunciones juris et de jure. Cualquiera que fuere la naturaleza de una presunción, una vez reconocida y consagrada en la ley positiva, debe producir el importante efecto jurídico de relevar de la carga de la prueba a quien la alega en su favor.

Es claro que entre las anteriores categorías existe una variada gama de presunciones. Pero lo que las caracteriza y da fisonomía es que la presunción juris et de jure, por fundarse en principios científicos incuestionables, no admite prueba en contrario; en tanto que entre las de naturaleza juris tantum o simplemente legales, hay unas que admiten toda clase de pruebas en contrario y otras que no admiten sino pruebas determinadas y especiales” (Código Civil, Jorge Ortega Torres, Editorial Temis, 1982, página 81).

En sentencia de la Sala de Negocios Generales del 22 de julio de 1943, se dijo:

Conforme al artículo 66 del Código Civil Ia presunción exige un antecedente conocido, un razonamiento y un hecho resultante de este último. Demogue expresa que la presunción es una consecuencia que se saca por vía de suposición, de un hecho conocido, para llegar a otro desconocido. La presunción la hace la ley o la deduce el juez en casos concretos” (Obra citada, páginas 81 y 82).

Y en sentencia del 14 de diciembre de 1950, se señaló:

“Las presunciones legales, es decir, las creadas por la ley, son de derecho estricto, y por tanto no existen sino cuando se dan precisamente los antecedentes o circunstancias que aquélla toma como base para establecerlas” (Obra citada, pág. 82).

Hernando Devis Echandía en su obra Teoría General de la prueba judicial nos dice:

“La presunción es un juicio lógico del legislador o del juez, en virtud del cual se considera como cierto o probable un hecho (lo segundo es presunción judicial o de hombre), con fundamento en las máximas generales de la experiencia, que le indican cuál es el modo normal como se suceden las cosas y los hechos. Desde otro punto de vista y cuando son simples presunciones de hombre, son principios lógicos basados en las reglas de la experiencia, que permiten una correcta valoración de las pruebas; por consiguiente, no son en realidad presunciones, sino reglas para el criterio del juez.

Cuando la presunción es creada por el legislador, sea iuris tantum o iuris et de iure , se considera definitivamente cierto el hecho (en las últimas) o provisionalmente mientras no se suministre prueba en contrario (en las primeras); cuando es simple presunción judicial o de hombre, por lo general se considera ese hecho simplemente como probable, a menos que por basarse en una ley física inmodificable o por tratarse de varias deducidas de un conjunto de indicios graves, precisos y concordantes, otorguen certeza sobre tal hecho; pero la prueba la constituyen el indicio necesario o los varios indicios contingentes o los demás medios de los cuales obtiene el juez los argumentos probatorios” (Obra citada, Tomo II, pág. 694).

Pues bien, conforme al ordenamiento jurídico que regula la materia y a las directrices jurisprudenciales y doctrinarias antes transcritas, es incuestionable que las presunciones legales únicamente puedan ser establecidas por el legislador. En el presente evento, como se señaló, ni en la norma reglamentada ni en la ley, se contempló la presunción que contiene la norma reglamentaria, según la cual “...se entenderán declaradas insolventes las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial, sobre las cuales no exista pronunciamiento alguno sobre su solvencia a 1º de julio de 1995...”, por lo que fuerza concluir que el Presidente de la República rebasó los límites de su competencia.

Si bien es cierto, el numeral 2º del artículo 6º del Decreto 1296 de 1994 señaló que “A partir de la fecha fijada en cada caso, que no podrá ser posterior al 30 de junio de 1995, los fondos asumirán el pago de las pensiones reconocidas a cargo de la entidad”, de allí no se desprende en modo alguno que se esté consagrando la presunción de insolvencia en comento, sino, simplemente, la definición de cuáles serían las entidades que podrían continuar pagando las respectivas prestaciones.

De otra parte, asiste la razón al agente del Ministerio Público cuando señala que “lo cierto es que se torna tan exhaustivo el término entre la fecha de la expedición y publicación del decreto (23 de junio de 1995), y la fecha límite para entender que no hubo pronunciamiento sobre la solvencia o insolvencia para proceder a la creación del fondo de pensiones territorial (julio 1º de 1995), que se hace írrito el objetivo del decreto pues con toda seguridad en tan corto lapso, como bien lo expresa el demandante, no se da la ‘oportunidad justa y equitativa a los fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial, de demostrar técnica y adecuadamente su solvencia con los respectivos balances generales y estado de pérdidas y ganancias, como suele decirse, con todas las de la ley, los está privando de expresar y demostrar analítica y financieramente su verdadero, su real, su actual, su objetivo estado de solvencia o su capacidad de solvencia’ (...). Se viola pues, según el criterio de esta delegada, la norma constitucional mencionada, resultando transgredido el artículo 29 de la misma estirpe puesto que el debido proceso no es regla exclusiva para las actuaciones judiciales sino también para las administrativas. A fortiori , se desobedece el mismo numeral 1º del tantas veces mencionado artículo 6º del Decreto 1296 de 1995 puesto que allí se ordena la evaluación de la solvencia y que una vez ‘establecido que la respectiva entidad no es solvente’, se determinará la sustitución del pago de pensiones. No dice ‘entendida la insolvencia’, ni ‘asumida’, ni ‘presumida’, sino ‘establecida’. Determinación a la que se llega por medio de un proceso para el cual el decreto demandado ni siquiera dio el tiempo necesario” (fls. 48, 49 y 50).

Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Declárase la nulidad del aparte “para todos los efectos, se entenderán declaradas insolventes las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial, sobre las cuales no exista pronunciamiento alguno sobre su solvencia a 1º de julio de 1995, debiendo, en consecuencia proceder a la creación del fondo de pensiones territorial, si éste no hubiese sido ya creado. Dichas cajas, fondos o entidades de previsión social, deberán cumplir con el procedimiento dispuesto en el presente decreto para su liquidación”, contenido en el inciso cuarto del artículo 12 del Decreto 1068 del 23 de junio de 1995.

__________________________________