Sentencia 12615 de septiembre 12 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 25000-23-27-000-2000-0129-01 (12615)

Consejero Ponente:

Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié

Actor: Banco de Bogotá C/Bogotá Distrito Capital

Sanción a entidad recaudadora

Fallo

Bogotá, D.C., septiembre doce de dos mil dos.

EXTRACTOS: «Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de Distrito Capital de Bogotá, y en forma adhesiva por el procurador tercero judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por el apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estimatoria de las pretensiones de la demanda instaurada por el Banco de Bogotá en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por medio de los cuales las jefaturas de recaudo de las subdirecciones de impuestos a la propiedad e impuestos a la producción y al consumo de la Dirección de Impuestos Distritales de Bogotá le impusieron sanción por inconsistencias en la información remitida por el segundo semestre de 1996.

Antecedentes

El 26 de diciembre de 1997 mediante pliego de cargos 399 el grupo control a entidades recaudadoras de la Dirección de Impuestos Distritales, propuso al Banco de Bogotá la aplicación de una sanción por valor de $ 48.767.700 por inconsistencias en la información remitida en medios magnéticos correspondiente al segundo semestre de 1996.

Previa respuesta al pliego de cargos, las jefaturas de recaudo de las subdirecciones de impuestos a la propiedad e impuestos a la producción y al consumo de la Dirección de Impuestos Distritales, a través de la Resolución 140 de agosto 14 de 1998, impuso al Banco de Bogotá la sanción anunciada en el pliego de cargos, en cuantía de $ 45.968.360.

Interpuesto el recurso de reposición contra el anterior acto sancionatorio, la Dirección Distrital de Impuestos por medio de la Resolución 134 del 16 de septiembre de 1999, modificó el acto recurrido y fijó la sanción en la suma de $ 45.899.300.

(...).

Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Distrito Capital de Bogotá, parte demandada y de forma adhesiva a la parte demandada por parte del Ministerio Público, debe la Sala determinar en primer lugar si respecto del recurso de reposición interpuesto contra la resolución que impuso sanción al Banco de Bogotá por inconsistencias en la información en medios magnéticos remitida a la Dirección Distrital de Impuestos por los recaudos efectuados por el segundo semestre de 1996, operó el silencio administrativo positivo, como lo estableció el tribunal o, si como lo alegan los impugnantes, el mismo no tuvo ocurrencia.

Consideró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que de conformidad con el artículo 59 del Código de Régimen Político, en concordancia con el artículo 121 del Código de Procedimiento Civil y en virtud de lo dispuesto en los artículos 104 del Decreto 807 de 1993 y 54 del Decreto 401 de 1999, la administración distrital tenía hasta el 23 de septiembre de 1999 para resolver el recurso de reposición interpuesto por el banco actor el 23 de septiembre de 1998 contra el acto sancionatorio y como la Resolución 134 del 16 de septiembre de 1999 que resolvió el recurso, fue notificada el 24 del mismo mes y año, lo fue de forma extemporánea y operó en consecuencia el silencio administrativo positivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 732 y 734 del estatuto tributario.

A juicio de la parte demandada, la aplicación que efectuó el tribunal del artículo 734 del estatuto tributario para establecer el silencio administrativo positivo es improcedente, pues para la fecha en que se interpuso el recurso de reposición contra el acto sancionatorio, se encontraba vigente el artículo 104 del Decreto 807 de 1993, antes de la modificación introducida por el artículo 54 del Decreto 401 de 1999, norma que remitía en materia del recurso contra actos de la administración tributaria distrital a unas normas del estatuto tributario nacional, dentro de las cuales no estaba incluido el artículo 734 del estatuto tributario, por lo tanto no era aplicable dicha disposición, debiéndose tener en cuenta que el silencio administrativo positivo requiere de consagración expresa.

Por su parte, el Ministerio Público en su apelación adhesiva considera que no hubo lugar al silencio positivo, toda vez que el recurso de reposición fue resuelto dentro del término de un año que ordena la disposición, sin que en la misma se exija que es dentro de ese plazo que deba quedar notificada la decisión.

En relación con este punto, el apoderado judicial de la parte actora considera que sí se presentó el silencio administrativo positivo, por cuanto la administración no resolvió y notificó el recurso de reposición en el término legal dispuesto en el artículo 732 del estatuto tributario, además que el artículo 734 ídem sí es aplicable al presente caso, pues la remisión al estatuto tributario nacional fue establecida en el Decreto-Ley 1421 de 1993 en el artículo 162, lo cual fue ratificado por el Decreto 401 de 1999, sin que pueda entenderse que este decreto haya creado una situación o derecho alguno.

De acuerdo a lo anterior, se hace necesario efectuar algunas precisiones sobre la aplicación de las normas del estatuto tributario nacional al régimen tributario distrital según la disposición contenida en el artículo 162 del Decreto 1421 de 1993 “Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá” que señala:

“ART. 162.—Remisión al estatuto tributario. Las normas del estatuto tributario nacional sobre procedimiento, sanciones, declaración, recaudación, fiscalización, determinación, discusión, cobro y en general la administración de los tributos serán aplicables en el distrito conforme a la naturaleza y estructura funcional de los impuestos de éste”.

En cumplimiento a esta disposición así como al numeral 2º del artículo 176 ibídem, entre otras, el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, expidió el Decreto 807 de 17 de diciembre de 1993 “Por el cual se armonizan el procedimiento y la administración de los tributos distritales con el estatuto tributario nacional y se dictan otras disposiciones”.

Con el fin de dar aplicación al procedimiento tributario armonizado con el estatuto tributario nacional, se consagraron reglas especiales en materia de tránsito legislativo, así se dispuso en el artículo 163 del mencionado decreto lo siguiente:

“Aplicabilidad del estatuto tributario nacional a las actuaciones tributarias distritales. La remisión al estatuto tributario nacional señalada en el artículo 162 del Decreto 1421 de 1993, se entenderá aplicable sólo a partir de la vigencia del presente decreto.

En consecuencia las disposiciones relativas a los procedimientos tributarios que por este decreto se armonizan con el estatuto tributario nacional en cumplimiento del artículo 176 del Decreto 1421 de 1993, se aplicarán a las actuaciones que se inicien a partir de su vigencia, sin perjuicio de la aplicación especial en el tiempo que en forma expresa se contempla para algunas disposiciones”.

Con base en la anterior previsión, la aplicabilidad del estatuto tributario en lo que a las actuaciones distritales respecta, está determinada a partir de la fecha de vigencia del Decreto 807 de 1993, la cual, en armonía con lo prescrito en el artículo 170 ibídem, se produjo el día de su publicación, es decir, el 17 de diciembre de 1993.

Se expresó además que las disposiciones armonizadas “...se aplicarán a las actuaciones que se inicien a partir de su vigencia…”, lo cual no significa otra cosa que la inaplicabilidad de las normas del estatuto tributario, a las actuaciones iniciadas con anterioridad a la vigencia de dicho decreto, con lo que, como lo ha manifestado en múltiples oportunidades la Sala (1) , se reitera la excepción al principio de inmediatez, consagrado en la última parte del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, excepción en cuya virtud “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

(1) En las sentencias de esta sección del 6 de febrero de 1998, expediente 8459, Consejero Ponente doctor Germán Ayala Mantilla; del 11 de septiembre de 1998, expediente 8944, del 17 de marzo de 2000, expediente 9801, Consejero Ponente doctor Delio Gómez Leyva, y 4 de mayo de 2001, expediente 11688, Consejero Ponente doctor Juan Ángel Palacio Hincapié, entre otras, se efectuaron precisiones acerca de la vigencia de la aplicación de las normas del estatuto tributario nacional a partir del Decreto 807 de 1993 y no antes, salvo para los casos expresamente señalados.

De acuerdo a lo anterior, es claro para la Sala que la remisión al estatuto tributario nacional no puede aplicarse, salvo casos expresos, sino a partir de la vigencia del Decreto 807 de 1993, y para las normas que fueron armonizadas mediante el mismo, por lo que no se comparte el criterio expresado por la parte actora, en el sentido de señalar que desde la expedición del Decreto-Ley 1421 de 1993 las normas del estatuto tributario nacional son aplicables en el Distrito Capital.

Ahora bien, mediante la Resolución 140 del 14 de agosto de 1998 se impuso al banco actor una sanción por inconsistencias en la información remitida a la Dirección Distrital de Impuestos por los recaudos efectuados en el segundo semestre de 1996, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 del Decreto 807 de 1993, que señala:

“ART. 68.—Sanciones relativas al manejo de la información. Cuando las entidades recaudadoras incurran en errores de verificación, inconsistencias en la información remitida a la Dirección Distrital de Impuestos o en extemporaneidad en la entrega de la información, se aplicará lo dispuesto en los artículos 674, 675, 676 y 678 del estatuto tributario nacional”.

En cuanto al tema debatido, dispone el artículo 678 inciso 2º del estatuto tributario:

“Contra la resolución que impone la sanción procede únicamente el recurso de reposición que deberá ser interpuesto dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la misma, ante el mismo funcionario que profirió la resolución”.

Por su parte, el capítulo VI del Decreto 807 de 1993 contiene las normas referentes a los “recursos contra los actos de la administración tributaria distrital”, y dispone en su artículo 104 lo siguiente:

“ART. 104.—Recurso de reconsideración. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales del presente decreto y en aquellas normas del estatuto tributario a las cuales se remiten sus disposiciones, contra las liquidaciones oficiales, las resoluciones que aplican sanciones y demás actos producidos por la administración tributaria distrital, procede el recurso de reconsideración el cual se someterá a lo regulado por los artículos 720, 722 a 725, 729 a 733 del estatuto tributario nacional”.

Las normas a las cuales se remite la anterior disposición se refieren a los recursos contra los actos de la administración tributaria, a los requisitos del recurso de reconsideración, a las causales de nulidad de los actos de liquidación de impuestos y resolución de recursos, al término para resolver los recursos y a la suspensión del término para resolver.

El mencionado artículo 104 del Decreto 807 de 1993, fue modificado por el Decreto 401 de 1999 “Por el cual se actualiza y readecua el Decreto Distrital 807 de 1993”, al disponer en su artículo 54:

“ART. 54.—Recurso de reconsideración. El inciso primero del artículo 104 del Decreto 807 de 1993 quedará así:

“Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales del presente decreto y en aquellas normas del estatuto tributario nacional a las cuales se remiten sus disposiciones, contra las liquidaciones oficiales, las resoluciones que aplican sanciones y demás actos producidos por la administración tributaria distrital. procede el recurso de reconsideración el cual se someterá a lo regulado por los artículos 720, 722 a 725, 729 a 734 del estatuto tributario nacional”.

Se introdujo así, la remisión al artículo 734 del estatuto tributario, el cual en vigencia del Decreto 807 de 1993 no era aplicable, pues la remisión comprendía como se dijo, los artículos 720, 722 a 725 y 729 a 733”.

El artículo 734 del estatuto tributario consagra en forma expresa el silencio administrativo positivo por no resolverse el recurso en el término señalado en el artículo 732 ibídem. Estas normas señalan:

“ART. 732.—Término para resolver los recursos. La administración de impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma”.

“ART. 734.—Silencio administrativo: Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará”.

Ahora bien, a juicio de la Sala en el presente caso, para la fecha en que se interpuso el recurso de reposición contra el acto sancionatorio (sep. 23/98), se encontraba vigente el artículo 104 del Decreto 807 de 1993, sin la modificación introducida por el artículo 54 del Decreto 401 de 1999 y por lo tanto, respecto del recurso gubernativo, no había lugar a que operara el silencio administrativo positivo, por cuanto no existía la remisión a la norma contenida en el artículo 734 del estatuto tributario.

Lo anterior, toda vez que en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. Y por cuanto, de conformidad con el artículo 41 del Código Contencioso Administrativo, “Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva. Se entiende que los términos para decidir comienzan a contarse a partir del día en que se inició la actuación...”.

Siendo así las cosas, sólo a partir de la vigencia del Decreto 401 de 1999, el 28 de junio del mismo año, el artículo 734 del estatuto tributario nacional es aplicable al Distrito Capital en materia de los recursos contra los actos de la administración tributaria distrital, según la modificación a la remisión efectuada por el Decreto 807 de 1993, por lo que el silencio administrativo positivo que requiere de consagración expresa, como se señaló anteriormente, no es aplicable a los recursos interpuestos con anterioridad a la vigencia del Decreto 401 de 1999.

De acuerdo a lo anterior, encuentra la Sala que la decisión del tribunal no fue acertada al declarar la operancia del silencio administrativo positivo y en tal sentido deberá revocarse para asumir el conocimiento de los demás cargos de la demanda, sobre los cuales versa el recurso de apelación adhesiva interpuesto por la parte actora. Prospera así el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada y en consecuencia, no se requieren hacer consideraciones adicionales acerca de la oportunidad o no de la decisión del recurso gubernativo, en los términos que plantea el Ministerio Público en su apelación adhesiva a la parte demandada.

Falta de motivación. Señaló que la administración no realizó ninguna graduación o depuración de la sanción, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 1º del Decreto 2324 de 1995, la sanción a imponer se establece con un límite máximo y no con un monto fijo, mediante el uso de la expresión “hasta $________ cuando los errores se presenten respecto de un número de documentos mayor al____% y no superior al___% del total de documentos”.

Que al no discriminarse los factores para dosificar la sanción, ni al aplicarse graduación alguna teniendo en cuenta la conducta del banco, le impidió al actor controvertir las razones que tuvo la administración para aplicar el monto máximo.

Del estudio de la actuación administrativa adelantada en el presente caso, observa la Sala que la sanción impuesta al banco actor tuvo como fundamento legal el artículo 68 del Decreto 807 de 1993 que consagra las sanciones a entidades recaudadoras relativas al manejo de la información así: “Cuando las entidades recaudadoras incurran en errores de verificación, inconsistencias en la información remitida a la Dirección Distrital de Impuestos o en extemporaneidad en la entrega de la información, se aplicará lo dispuesto en los artículos 674, 675, 676 y 678 del estatuto tributario nacional”, toda vez que el banco incurrió en 11.118 errores en la información presentada correspondiente al segundo semestre de 1996.

De acuerdo a lo anterior, la Dirección Distrital de Impuestos aplicó la sanción prevista en el artículo 675 del estatuto tributario que dispone:

“ART. 675.—Inconsistencia en la información remitida. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, cuando la información remitida en el medio magnético, no coincida con la contenida en los formularios o recibos de pago recepcionados por la entidad autorizada para tal efecto, y esta situación se presente respecto de un número de documentos que supere el uno por ciento (1%), del total de documentos correspondientes a la recepción o recaudo de un mismo día, la respectiva entidad será acreedora a una sanción, por cada documento, que presente uno o varios errores, liquidada como se señala a continuación:

1. Hasta mil pesos ($ 1.000), cuando los errores se presenten respecto de un número de documentos mayor al uno por ciento (1%) y no superior al tres por ciento (3%) del total de documentos.

2. Hasta dos mil pesos ($ 2.000), cuando los errores se presenten respecto de un número de documentos mayor al tres por ciento (3%) y no superior al cinco por ciento (5%) del total de documentos.

3. Hasta tres mil pesos ($ 3.000), cuando los errores se presenten respecto de un número de documentos mayor al cinco por ciento (5%)”. (valores año base 1987).

Por medio del Decreto 2324 de 1995 el Gobierno Nacional reajustó para el año gravable de 1996, los valores absolutos expresados en moneda nacional en las normas relativas al impuesto de renta, de ventas, timbre y dictó otras disposiciones, señalando que para el artículo 675 los valores de los numerales 1º, 2º y 3º, serían $ 7.700, $ 15.000 y $ 23.000, respectivamente.

Por su parte la Secretaría de Hacienda de Santafé de Bogotá D.C., expidió la Resolución 439 del 30 de mayo de 1996 “por la cual se dictan disposiciones para el proceso de recepción de las declaraciones y el recaudo de los impuestos distritales, anticipos, sanciones, intereses y demás tributos administrados por la Dirección de Impuestos, a través de las instituciones financieras”. Y dispuso en los artículos 52 y 53 lo siguiente:

“ART. 52.—Sanciones a las entidades recaudadoras. Cuando una entidad recaudadora incumpla las obligaciones señaladas en la presente resolución, quedará sometida al régimen sancionatorio establecido en el estatuto tributario y en las demás normas concordantes. Para la imposición de sanciones deberá formularse pliego de cargos, dentro del término de dos (2) años siguientes a la fecha en que se realice el incumplimiento de la obligación. Transcurrido dicho término, la obligación de las entidades recaudadoras no cesará respecto de los valores recaudados y de los requerimientos de información.

PAR.—Se aplicará sanción por mora en la consignación de los valores recaudados por las entidades recaudadoras, de acuerdo con lo establecido en el artículo 67 del Decreto 807 de 1993.

ART. 53.—Bases para la aplicación de sanciones. Se establece como base para la aplicación de las sanciones contenidas en el artículo 68 del Decreto 807, los siguientes porcentajes del valor máximo de las sanciones:

a) 20% hasta el 31 de diciembre de 1996;

b) 35% para el primer semestre de 1997;

c) 75% para el segundo semestre de 1997, y

d) 100% a partir de 1998”.

De acuerdo a lo anterior, la administración distrital calculó la sanción de la siguiente manera:

ConceptoDocumentos recibidosDocumentos errados% erradosValor descuentoSanciónValor a pagar 20%
Predial49.135340.069000
ICA33.1367652.317.7005.890.5001.178.100
Vehículos14.8019.67565.3623.000222.525.00044.505.000
Retenciones4104711.2923.0001.081.000216.200
Recibos O.3.60870.19000
Total     45.899.300

Ahora bien, ha sido criterio reiterado de la Sala (2) , que cuando una norma sancionatoria utiliza la expresión “Hasta”, establece un margen de flexibilidad que permite a la administración graduar la sanción, sin que de lugar a entender que el porcentaje o valor que se consagra, deba ser considerado como valor fijo, sino como un tope máximo.

(2) Cfr. Entre otras las sentencias de fechas 10 de noviembre de 2001, exp. 10.725, C.P. Dr. Delio Gómez Leyva, 17 de noviembre de 2000, exp. 10.376, 1º de marzo de 2002, exp. 12.393, C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla, 18 de agosto de 2001, exp. 12.117, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, 14 de septiembre de 2001, exp. 12.270, 21 de septiembre de 2001, exp. 12.268 C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, 20 de abril de 2001, exp. 11.658 y 15 de marzo de 2002, exp. 12.618, C.P. Dra. Ligia López Díaz.

También ha considerado la Sala en las sentencias que se citan, que para que se imponga el porcentaje máximo, deben existir razones que así lo ameriten previo el análisis y exposición de las circunstancias particulares de cada caso, pues de lo contrario, sería desconocer los criterios de proporcionalidad y justicia que deben ser respetados en todas las actuaciones de la administración tributaria incluidas, las derivadas de omisiones y yerros de los administrados.

La norma que consagra la sanción impuesta en el presente caso, no escapa del anterior criterio, pues en sus tres numerales, se establecen ciertos topes pecuniarios atendiendo al porcentaje de documentos inconsistentes, así:

Si los errores se presenta respecto de un número de documentos que constituyan entre el 1% y el 3% del total de documentos por tipo, la sanción por cada documento incorrecto será hasta $ 7.700. Si los errores representan entre un 3% y un 5% del total de documentos por tipo, la sanción será hasta $ 15.000 por cada documento incorrecto y si los errores superan el 5% la sanción será hasta $ 23.000 por cada documento incorrecto.

Si bien el ordenamiento positivo no desarrolla en forma precisa la forma de aplicar estos topes máximos pecuniarios para establecer la sanción, sí se considera que existen mecanismos aritméticos que permiten de alguna manera liquidar la sanción de forma justa, equitativa y proporcional, dependiendo del porcentaje de documentos errados.

Teniendo en cuenta que e! banco actor incurrió en los porcentajes de error que son sancionables. del 2.31%, del 65.36% y del 11.29%, se ubicó dentro de los literales 1º y 3º del artículo 675 del estatuto tributario, sobre los cuales la Sala se permite efectuar el siguiente análisis:

El primer literal del artículo 675, actualizado el monto, dispone:

“Hasta siete mil setecientos pesos ($ 7.700), cuando los errores se presenten respecto de un número de documentos mayor al uno por ciento (1%) y no superior al tres por ciento (3%) del total de documentos”.

Considera la Sala, que para este evento, basta aplicar una regla de tres simple, para determinar un monto proporcional de la sanción, pues si el tope máximo en este caso es de $ 7.700, esta suma se aplicará cuando los errores alcancen el 3% de documentos errados frente al total de documentos por tipo y la suma se rebajará en la medida en que el porcentaje de error también sea menor.

En el caso concreto y según el cuadro transcrito anteriormente, por concepto de ICA, el banco presentó 33.136 documentos de los cuales 765 estaban errados, lo que representó un 2.31% de error frente al total de documentos presentados por este concepto, por lo tanto siguiendo el anterior criterio, no es proporcional y equitativo aplicar el tope máximo de la sanción, debiéndose en consecuencia efectuar la siguiente ecuación:

Si $ 7.700 corresponden al 3%, ¿cuánto corresponde al 2.31%?

Entonces:

Este resultado aplicado al número de documentos errados ($ 5.929 X 765) da como sanción la suma de $ 4.535.685.

Ahora bien, para el tercer literal dentro de los cuales se ubican los otros errores cometidos por la entidad financiera, la Sala efectúa el siguiente análisis:

Dispone el numeral 3º del artículo 675 del estatuto tributario, actualizado su monto:

Hasta veintitrés mil pesos ($ 23.000), cuando los errores se presenten respecto de un número de documentos mayor al cinco por ciento (5%)”.

En este caso, cuando los errores superen el 5% la tarifa de la sanción oscila entre 15.000 (teniendo en cuenta que el numeral 2º dice que hasta 15.000 para errores entre el 3% y el 5%) y $ 23.000. Así a menor porcentaje de error, la tarifa a aplicar sería próxima a los $ 15.000 y en caso de un porcentaje de error mayor, la tarifa también será mayor, es decir próxima a los $ 23.000.

Por ello, habrá que aplicarse una regla de tres compuesta, teniendo en cuenta que existen topes mínimos y máximos tanto para el porcentaje errado (5.01% al 100%), como para la tarifa de la sanción ($ 15.000 a $ 23.000), es decir, el porcentaje parte del 5.01% como límite inferior y el máximo seria el 100%, y la base de la sanción, dependiendo del porcentaje de error, sería desde una suma superior a $ 15.000 hasta $ 23.000 como tope máximo a aplicar por cada documento errado, ello, se repite en atención a los principios de equidad, justicia y proporcionalidad de las sanciones.

Con el fin de buscar esa proporcionalidad, se establece en consecuencia la siguiente ecuación, para establecer qué tarifa corresponde a aplicar (entre $ $ 15.000 y $ 23.000) al porcentaje errado, partiendo del monto máximo menos la diferencia entre el monto máximo y el mínimo por la proporción que en dicho rango ocupa el porcentaje errado, así:

Donde:

B.S. Es base de la sanción que se va a aplicar (en este caso tarifa)

P.E. Corresponde al porcentaje errado

En la sanción determinada por concepto de “Vehículos” y “Retenciones”, se observa que el porcentaje de error fue del 65.36% y 11.29% respectivamente, por lo que reemplazando tenemos:

1. Por concepto de “vehículos”

 

B.S. = 23.000 - (8.000 X 0.3646699652595)

B.S. = 23.000 - 2.917

B.S. = $ 20.083

La sanción por este concepto es en consecuencia:

$ 20.083 X 9.675 (número de documentos errados) = $ 194.303.025

2. Por concepto de “Retenciones”

 

B.S. = 23.000 - (8.000 X 0.9338877776608)

B.S.= 23.000 - 7.471

B.S. = $ 15.529

La sanción por este concepto es en consecuencia:

$ 15.529 X 47 (número de documentos errados) = $ 729.863

Ahora bien, establecida así gradualmente la sanción por cada tipo de información, considera la Sala que en nada se opone que se dé aplicación a la reducción de la base de la sanción al 20% hasta el 31 de diciembre de 1996 prevista en el artículo 53 de la Resolución 439 de 1996, por lo que no se comparte el criterio expuesto en los actos acusados, cuando el Distrito señala que la graduación de la sanción “se aplica teniendo en cuenta una reducción del 20% del valor a pagar, y no de a totalidad de la sanción, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Resolución 439 de 1996” (pág. 5 de la res. que decidió el recurso gubernativo, fl. 29 del cdno. ppal.).

En efecto, a juicio de la Sala la disposición contenida en artículo 53 de la mencionada resolución no implica la modificación del artículo 675 del estatuto tributario, en cuanto a los elementos que permiten la configuración y tasación de la sanción, sino que lo que allí se consagra es una especie de beneficio fiscal a favor de los destinatarios de la norma distrital (entidades recaudadoras) que se traduce en una reducción de la sanción que se establece de conformidad con la norma estatutaria a la cual remite el artículo 68 del Decreto 807 de 1993, esto es, acatando los márgenes de graduación señalados en los tres literales del artículo 675 del estatuto tributario.

En el anterior orden de ideas, se tiene que el 20% correspondiente a cada sanción determinada por cada concepto de información da como resultado los siguientes valores:

Por concepto ICA$ 4.535.685 X 20% =$ 907.137
Por concepto vehículos$194.303.025 X 20% =$ 38.860.605
Por concepto retenciones$ 729.863 X 20% =$ 145.973
Total sanción$ 39.913.715

Siendo así las cosas, procederá la nulidad parcial de los actos acusados para en su lugar fijar la sanción en la suma indicada anteriormente.

Finalmente discute la parte actora que no se aplicaron los criterios de proporcionalidad y razonabilidad de las sanciones, pues es un deber de la administración, demostrar que la conducta del banco causó un menoscabo según lo ha indicado la Corte Constitucional en la Sentencia C-160 de 1998.

Frente al argumento de que para que sea procedente la sanción demandada, es necesaria la existencia de un menoscabo en los intereses de la administración y dicho perjuicio debe demostrarlo la entidad oficial en virtud de lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-160 de 1998, considera la Sala, que en el presente caso, la sanción impuesta en los actos acusados corresponde a la infracción contenida en el artículo 675 del estatuto tributario, que es la inconsistencia en la información remitida y la sentencia de la Corte Constitucional se refiere a unos apartes específicos del artículo 651 del estatuto tributario, norma que contiene un supuesto de hecho sancionable diferente y por lo tanto no es aplicare al sub judice. Así lo ha considerado la Sala en varias oportunidades en que se pretende la aplicación de esta jurisprudencia en el caso de las sanciones impuestas a entidades recaudadoras. (Cfr. Sent. de fechas mayo 18 de 2001, exp. 11.677 Actor: Banco de Bogotá. C.P., Dra. Ligia López Díaz, junio 1º de 2001, exp. 11.829 Actor: Banco de Occidente y 5 de octubre de 2001 exp. 10.659, Actor: Banco Davivienda; C.P., Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié).

Por lo precedente, la Sala revocará la decisión de primera instancia en cuanto declaró la operancia del silencio administrativo positivo para en su lugar anular parcialmente los actos administrativos demandados y fijar la sanción de acuerdo a la liquidación efectuada anteriormente y que dio como resultado la suma de $ 39.913.715.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar.

2. DECLÁRASE la nulidad parcial de las resoluciones 140 de agosto 14 de 1998 y 134 de septiembre 16 de 1999 por medio de las cuales la Dirección Distrital de Impuestos impuso al Banco de Bogotá una sanción por haber incurrido en los hechos sancionables descritos en el artículo 675 del estatuto tributario nacional, en cuanto al monto de la sanción establecido en las mismas y en consecuencia,

3. FÍJASE en la suma de treinta y nueve millones novecientos trece mil setecientos quince pesos ($ 39.913.715) el monto de la sanción a cargo del Banco de Bogotá por inconsistencias en la información remitida a la Dirección Distrital de Impuestos correspondiente al segundo semestre de 1996».

_______________________________