Sentencia 12.655 de septiembre 16 de 1997 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

PECULADO CULPOSO

ESTRUCTURA TÍPICA

EXTRACTOS: «2. De acuerdo con el artículo 137 del Código Penal, la redacción típica del delito de peculado culposo es la siguiente:

“Peculado culposo. El empleado oficial que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiando por razón de sus funciones, por culpa de lugar a que se extravíen, pierdan o dañen incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, en multa de un mil a veinte mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años”.

El parágrafo del artículo 18 de la Ley 190 de 1995 —Estatuto Anticorrupción—, advierte que la expresión “empleado oficial” que se utiliza en el Código Penal o en el Código de Procedimiento Penal, se reemplazará por la de “servidor público“.

Y el artículo 32 del mismo Estatuto señala que las disposiciones sobre los delitos contra la administración pública, cuyas previsiones no hayan sido modificadas por la ley anticorrupción y que aparejen penas de multa, se entenderán reformadas en relación con la cuantía de éstas, que oscilará entre diez (10) y cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, de acuerdo con la dosificación que haga el juez.

3. Pero antes de analizar la estructura típica del delito, de cara a la verificación fáctica que se produjo en este proceso, es importante entender que el bien jurídico protegido, a raíz de la citada previsión normativa (art. 137), es la administración pública, conforme con la disposición y sistematización que se hace en el libro segundo, título III del Código Penal, que es un interés jurídico de orden funcional, en el sentido de que lo tutelado no son los órganos administrativos o la relación de poder entre ellos, sino la correcta función administrativa pública, como condición necesaria para que el Estado pueda enfrentar jurídicamente los conflictos sociales.

Sin embargo, no en vano el legislador clasifica los delitos contra la administración pública en diez (10) capítulos diferentes, de tal manera que la ofensa al bien jurídico llega por medios y modos diferentes, según se trate, por ejemplo, de un hecho punible de peculado, de concusión o de cohecho. Así entonces, en el caso particular del peculado, es necesario matizar el interés jurídico, en el sentido de que el ejercicio correcto de la función pública se concreta en el manejo probo de los intereses patrimoniales del Estado. Y la referencia se hace al “interés patrimonial” —no al patrimonio simplemente— para que el resguardo cubra también aquellos bienes que no son de la administración sino de los particulares, pero que deben protegerse en razón de que se hallan afectados por un acto de autoridad pública (los objetos materia del delito que custodia el fiscal o el juez), o porque dichos bienes tienen una finalidad eminentemente pública (fondos de juntas de acción comunal).

Mas, bueno es aclararlo, a pesar de los efectos patrimoniales de la protección legal y del delito, el peculado no es ni puede convertirse en un hecho punible patrimonial, pues la tutela al patrimonio económico allí está mediatizada (y no excluida) por el mayor destacamiento de la función administrativa relacionada con él. Esto es tan evidente que si un funcionario judicial es investigado por el delito de peculado, dado que se apropió de un vehículo hurtado puesto a su disposición, no sería posible negarle la constitución de parte civil al ciudadano que es dueño, poseedor o tenedor del automotor recuperado y después distraído por el servidor público.

De modo que la distinción entre delitos contra la administración pública y delitos contra el patrimonio económico, no puede conducir al desconocimiento de ciertos puntos de contacto o notas comunes entre los mismos, que no por ser tales pueden igualmente llegar a ser confundidos. Este discernimiento de ambas figuras delictivas es importante para entender lo extremada que resulta la apreciación de la fiscal apelante, cuando afirma que el Tribunal parece ocuparse más de la absolución por un delito patrimonial que de lo relativo a la administración pública, debido a la trascendencia que el fallador le otorgó a la falta de demostración del momento y el lugar en el cual se produjo la pérdida de los bienes incautados.

En realidad, lo que afecta nocivamente el proceso de comprobación del delito de peculado, y así lo entiende el Tribunal por el desarrollo dialéctico de la sentencia, no es meramente el establecimiento de una laguna sobre el cuándo y dónde desaparecieron los elementos, sino dicho vacío probatorio pero en relación con el deber de cuidado objetivo que incumbía a la funcionaria acusada.

4. Además de estas precisiones hechas a la luz del bien jurídico tutelado, que es el faro que ilumina la interpretación de los tipos legales, también se impone una mirada a la estructura típica del delito de peculado culposo. El aspecto objetivo del tipo lo integran los sujetos (activo y pasivo); la acción que se traduce en actitudes de abandono o negligencia inexcusables, referidas tanto a la comisión como a la omisión culposas, como podría ser una mala administración o la falta de control sobre las actividades legalmente encomendadas; el resultado que es imprescindible en esta modalidad de peculado; el nexo de causalidad; la violación del deber de cuidado y la relación de determinación (como contenido de la relación de causalidad) entre la falta al cuidado objetivo y el resultado dañino.

Sólo se examinarán los componentes típicos que hayan sido incorporados en la discusión recursiva y que, por ende, marquen alguna influencia en la decisión final de la impugnación, así:

4.1. El resultado El peculado por culpa es un delito de resultado material porque se exige la constatación de los fenómenos del extravío, la pérdida o el daño de los bienes. Esta exigencia deriva de las expresiones regulativas “dé lugar a que se extravíen pierdan o dañen”, cuya significación patética es la de que se produzca un cambio en el mundo exterior.

Claro que, como lo dice la fiscal impugnante, no es necesario probar el hurto de las cosas por un tercero para poder imputar el delito de peculado culposo a la funcionaria, pero para la Sala sí es imprescindible que aparezca demostrado que dichos elementos se extraviaron, se perdieron o se dañaron por obra de la incuria del servidor oficial encargado de los mismos. El vigente artículo 137 no concede espacio para sugerir la necesidad de la intervención dolosa de un tercero en relación con los bienes perdidos, rezago de legislaciones anteriores para poder imputar el peculado culposo al funcionario que los custodiaba, pues se han deslindado perfectamente las conductas de uno y otro actor irregular, aunque fenomenológicamente la negligencia del servidor público puede facilitar la apropiación por parte del tercero, caso en el cual sí procedería la atribución del peculado por culpa.

4.2. La violación del deber de cuidado.

(...).

La violación al deber de cuidado objetivo se evalúa siempre dentro de un ámbito situacional determinado, es decir, por medio de un juicio de la conducta humana en el contexto de relación en el cual se desempeño el actor, y no en el aislamiento de la fealdad de lo que éste hizo o dejó de hacer.

(...).

En orden a examinar la violación del deber de cuidado objetivo, rige la regla de la confianza, elaboración doctrinaria que parte del hecho de la intersubjetividad permanente del ser humano, razón por la cual, quien participa de una actividad riesgosa, compleja o delicada, en la medida en que actúa diligente y cuidadosamente tiene derecho a confiar en que los demás partícipes harán lo propio.

Sería imposible el desenvolvimiento de un despacho judicial si, por razón de la complejidad de su actividad funcional, el funcionario director ni siquiera tuviera derecho a entregar desempeños materiales o jurídicos al personal subalterno o auxiliar, y a confiar en que ellos realizarán la tarea con el mismo criterio de delicadeza y probidad. Pero, se insiste en que el principio de confianza no otorga derechos sobre los demás, simplemente obedece a una regla de la experiencia que razonablemente rige la interacción humana, motivo por el cual sólo el cumplimiento del individuo en lo que le obliga y es su aporte al trabajo mancomunado, lo habilitaría para confiar y no verse afectado por la malicia o despreocupación de los demás partícipes.

Por parte alguna se advierte un mínimo de diligencia de la funcionaria para controlar las actividades encomendadas al empleado. También es inconcebible que éste pudiese avanzar en sus tareas hasta el punto de llegar a constituir como depositaria judicial a la doctora María Victoria Restrepo Isaza, pues para ello se requiere un acto formal de ordenación y requerimiento de responsabilidad al receptor, que es de la exclusiva competencia del funcionario judicial, por medio de las respectivas resolución y acta de entrega, actos que no se hicieron ni el día del descargue de los objetos en la oficina de la abogada ni después. Además, tal como tinosamente lo reclama la Fiscal Jefe de Unidad, ella sí autorizó llevar la mercancía a la bodega improvisada en el barrio El Poblado, pero que en manera alguna tal autorización la relevaba de la actividad fundamental y complementaria de la entrega formal al depositario, el conteo de los artículos y la elaboración de la respectiva acta (fs. 622).

En relación con el exceso de trabajo y la prelación dada por la funcionaria a las actuaciones y decisiones judiciales, sobre todo las relacionadas con la libertad de las personas involucradas en las demás investigaciones que ella adelantaba, como justificante esgrimida para el descuido de otras actividades presuntamente administrativas, bien vale la pena recordar lo que sobre el particular y con precisión dijo la Sala en la sentencia de segunda instancia fechada el 26 de noviembre de 1992, que en tal sentido acogió y reprodujo lo pertinente del concepto de la delegada, en los siguientes términos:

“No puede olvidarse que si bien es cierto la función judicial es la ocupación primordial de un juez de la República, ello no quiere decir en manera alguna que la función administrativa implique menos atención, pues una y otra actividad vienen en últimas a recoger el concepto general de lo que es la “buena administración de justicia”, siendo una complemento de la otra. Nada positivo se obtendría de que un juez procure cumplir su tarea estrictamente judicial mientras al mismo tiempo tiene en completo abandono la debida vigilancia y control sobre sus subalternos, o de los elementos propios de la oficina o de los mismos procesos y hasta de forma como se atiende al público que acude al servicio de la justicia. La actividad administrativa hace parte integral de la labor judicial y como tal merece la debida y adecuada atención por parte del funcionario” (ponentes: doctores Gustavo Gómez Velásquez y Dídimo Páez Velandia).

4.3. La relación de determinación. No es suficiente, a los fines del establecimiento del delito de peculado culposo y la responsabilidad de la acusada, hacer los reparos de negligencia antes expuestos, porque es necesario demostrar el nexo de causalidad decidido entre la violación del deber de cuidado y el resultado dañino; es preciso dejar sentado que dicha violación fue la determinante del evento.

La relación de causalidad como nexo de determinación no es una exigencia caprichosa de la doctrina, por el contrario, se apuntala en la propia redacción del tipo legal de peculado por culpa (art. 137). En efecto, describe este precepto que incurre en el delito aquel servidor público que “por culpa de lugar a que se extravíen, pierdan o dañen” los bienes que administra o custodia. La preposición “por”, de acuerdo con el Diccionario de Uso del Español de María Moliner, expresa el sentido de causa cuando se utilice con un nombre, un adjetivo o un verbo en infinitivo. La misma preposición se inserta en la definición general de culpa que hace el artículo 37, lo cual significa rotundamente que el extravío, la pérdida o el daño del bien deben sobrevenir a causa de la culpa del agente. Esta exigencia racional de la ley y la doctrina, por lo demás, impide la sanción de conductas por ser meramente disvaliosas, pues el desvalor de resultado no dependería en tal caso de ellas sino de otras causas determinantes (versari in re illicita).

En el presente caso, la perplejidad sobreviene porque, si las cosas desaparecieron durante la permanencia de la acusada en el municipio de Maicao o en el transcurso del viaje a la ciudad de Medellín, ello quedaba por fuera de su zona de influencia y de su limitada capacidad funcional de acción, lo cual significaría que no sólo faltaría legitimidad para calificar de descuidada su conducta, sino que tampoco se ofrecería palpable la necesaria relación de determinación. Mas si se hubiese probado el desvanecimiento de los objetos durante su mantenimiento anormal en la capital antioqueña, de pronto sería fácil discurrir sobre el nexo de causalidad frente a tan irresponsable manejo funcional.

Es en virtud de la duda sobre el comportamiento culposo de la funcionaria como determinante del resultado dañoso, mas no por la cuidadosa o justificada conducta que pregona el Tribunal, que la Corte avalará la sentencia proferida, merced a la idea regulativa del in dubio pro reo, que corresponde a un esquema epistemológico de comprobación de la desviación penal y de la responsabilidad, como el nuestro, y gracias fundamentalmente a que esa duda probatoria dejó incólume para la acusada el principio de la presunción de inocencia (CPP, arts. 2º, 247 y 445).

Aunque las meras manifestaciones de culpa no llenan el desvalor del injusto penal, bien pudo haber incurrido la funcionaria en faltas disciplinarias contra la eficiencia y/o la eficacia de la administración de justicia, cuestión que deberá dilucidar el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, ya que si bien dicha corporación se ocupó de presuntas omisiones en otros procesos, no lo ha hecho de las que aquí se relievan (fs. 529-532). Para tal fin, se compulsarán las copias de folios 1 a 65 y de esta decisión».

(Sentencia de segunda instancia, septiembre 16 de 1997. Radicación 12655. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

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