Sentencia 12658 de abril 18 de 2002

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS

FUNCIONARIO QUE SE INTERESA EN ADJUDICAR CONTRATO A UN AMIGO

EXTRACTOS: «El artículo 145 del derogado Código Penal de 1980, modificado por el 57 de la Ley 80 de 1993, señalaba que incurre en el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, “El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones”. La descripción típica así determinada fue recogida en idénticos términos en el hoy artículo 409 de la Ley 599 de 2000, nuevo Código Penal, bajo la denominación de “interés indebido en la celebración de contratos”.

A su vez, según el artículo 4º del Código Penal vigente a la sazón, hoy artículo 11 de la última ley citada, “para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley”. En realidad, la definición legal envuelve dos matices de la antijuridicidad, el formal circunscrito a la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico total, en cuanto éste consagra no sólo prohibiciones sino también permisos; y el material, concretado en la ofensa al bien jurídico protegido (lesión o puesta en peligro).

De acuerdo con el libro segundo, título Ill del Código Penal que rigió el presente caso (hoy título XV del nuevo código), el bien jurídico protegido en el delito examinado es el correcto funcionamiento de la administración pública. La distribución de los tipos legales en capítulos, con sus respectivas denominaciones, significa que en cada caso se tutela una dimensión distinta de la administración pública, pues sería diverso el amparo según se trate del peculado, o la concusión, el cohecho, la celebración indebida de contratos, etc. Y es distinto el ámbito de protección, siempre dentro de la administración pública, no solo por la variedad existencial de las conductas y los modos de comisión, sino también por los sujetos que en cada caso se ven involucrados.

Ahora bien, es cierto como lo afirma el demandante que la misma definición de los tipos legales, como conductas prohibidas, delimita el ámbito de protección penal del bien jurídico de la administración pública, que de otra manera quedaría expuesto a interpretaciones amplias y extrajurídicas nocivas a los principios de seguridad jurídica y legalidad.

Pero con el fin de establecer en un primer plano el marco de protección del bien jurídico “administración pública” y, de manera más específica, de lo relacionado con la sana contratación estatal, ha de recurrirse a la norma superior porque es en ella donde se sientan los principios que regulan toda la actividad de la administración.

Así, el artículo 209 de la Constitución Política, en lo pertinente, dispone:

“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad...”.

Este precepto es desarrollado en el estatuto general de la contratación de la administración pública, Ley 80 de 1993, que sienta los principios infranqueables que deben guiar a la administración cuando realiza convenios, tal como indiscutiblemente se hace en su artículo 23, al señalar:

De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”.

A estos principios se refirió la Corte in extenso en el fallo de única instancia de diciembre 19 de 2000, con ponencia del magistrado Álvaro Orlando Pérez Pinzón, en los siguientes términos:

“Principio de transparencia. Transparencia quiere decir claridad, diafanidad, nitidez, pureza y translucidez. Significa que algo debe ser visible, que puede verse, para evitar la oscuridad, la opacidad, lo turbio y lo nebuloso. Así, la actuación administrativa, específicamente la relación contractual, debe ser perspicua, tersa y cristalina. (...)

Se trata, sin duda, de un postulado que pretende combatir la corrupción en la contratación estatal, que en sus grandes líneas desarrolla también los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficiencia, imparcialidad y publicidad aplicados a la función administrativa (C.P., art. 209).

Principio de economía. Está consagrado en el artículo 25 del estatuto y en el 209 de la Constitución Política. Apunta a garantizar que en la actuación contractual, se observen rigurosamente los principios de celeridad y eficacia eliminando trámites innecesarios, reclamando la adopción de mecanismos y procedimientos ágiles, exigiendo la existencia de partidas y disponibilidades presupuestales y la apropiación de reservas y compromisos.

Principio de responsabilidad. Con base en él, el artículo 26 del estatuto obliga a los servidores públicos a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, vigilar la correcta ejecución del contrato y proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que pueden verse afectados por la ejecución del contrato, además de señalar las consecuencias que sufren aquellos por sus acciones y omisiones, así como la responsabilidad de los contratistas en los casos expresamente previstos en la disposición en comento.

Íntimamente vinculado con estos principios, el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 ordena que la selección de los contratistas sea objetiva, tanto en la contratación directa como cuando hay lugar a adelantar el proceso licitatorio; precisa que se tendrá por objetiva aquella “selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad, y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. (...)

Principio de imparcialidad. Imparcialidad equivale a rectitud, equidad, neutralidad, objetividad, ecuanimidad y legitimidad, por oposición a la subjetividad, a la parcialidad, a la tendenciosidad, a la arbitrariedad y al exclusivismo.

El principio de eficiencia apunta a la necesidad de hacer todo aquello apropiado en búsqueda del efecto deseado; el de competencia se relaciona con el establecimiento de reglas que garanticen la parificación de los contendientes que se dirigen hacia la misma meta; el de igualdad se refiere a la posición similar que deben tener los aspirantes, con los mismos derechos y expectativas, y el de publicidad quiere materializar, como presupuesto ineliminable de la libre concurrencia, la pulcritud y nitidez de los procedimientos”.

Si como lo alega el impugnante la norma superior irradia todo el ordenamiento jurídico, es lógico concluir que en delitos como el que ocupa la atención de la Sala, la administración pública es lesionada cuando el servidor no actúa con sujeción absoluta y franca a tales principios que se hallan implícitos en todos los tipos penales vinculados con la contratación estatal, generando la sensación o certeza de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados.

De allí que tiene absoluta vigencia frente a la Carta Política de 1991, el análisis que la Corte hizo sobre el delito de interés ilícito en la celebración de contratos en la sentencia de junio 8 de 1982, con ponencia del magistrado Gustavo Gómez Velásquez, sobre cuyos aspectos principales se destaca lo siguiente:

“... la razón de ser de este dispositivo penal radica en la necesidad, por parte del Estado, de mantener la función administrativa dentro de moldes de corrección básica, atendida de manera fiel, sin que el interés particular del funcionario llegue a opacar la rectitud que debe implicar ese ejercicio, pues lo lógico es pensar en un desvío real por influjo de esa motivación, o en la fundada creencia, en la opinión pública o en los destinatarios de sus efectos, que se ha procedido indignamente por obra de ese apremio. Lo más posible, en estas circunstancias, es que se produzca lo que los autores llaman un “desdoblamiento de la personalidad del funcionario”, quien actuará dentro de la esfera oficial, con exigencias propias al servidor público, pero orientado por logros personales. Se busca, pues, preservar la ética administrativa apoyo obligado de esa importantísima gestión.

... Ese interés personal, de provecho particular, traduce la conducta censurable, ya que el Código Penal la recoge, por sí, como actividad incompatible con la función pública. El Código Penal vigente, en parte (art. 145), corresponde a este mismo régimen, el cual cambia en el artículo 144, que exige como elemento típico el quebranto de una incompatibilidad o de una inhabilidad. En otros términos debe advertirse que cuando se olvida una de estas prohibiciones, el delito se da aunque el funcionario sea ajeno a conveniencias personales. Y, al contrario, si se ''interesa'' de modo particular cuando ejercita una atribución pública, así no ofenda el reglamento de inhabilidades o incompatibilidades, incurre en el hecho punible comentado.

Es más, si el interés particular deviene a favor de la administración (v. gr. el contrato celebrado, con atención personal, se presenta como fructuoso para la administración, o de mayor rendimiento para ésta), el delito se ha consumado, porque en esta modalidad no se demanda la existencia de un interés de perjuicio, pues no se busca sancionar negocios “prohibidos” sino disconformes con el ejercicio de la función pública”.

La ilicitud del comportamiento que se analiza se circunscribe entonces al “interés” que en provecho propio o de un tercero tenga eI funcionario en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo. Dicho interés ilícito se liga indefectiblemente al desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, según lo ratificó la Sala en sentencia de septiembre 27 de 2000 con ponencia del magistrado Nilson Pinilla Pinilla, al señalar:

“El interés previsto por ese precepto tampoco ha de ser, necesariamente, pecuniario, sino simplemente consistir en mostrar una inclinación de ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o sus funciones”.

Como lo recuerda el procurador delegado, la ilicitud de la intervención del servidor público no puede medirse por el perjuicio concreto a un tercero participante en el proceso de licitación o por la afectación del objeto final del contrato porque el bien materia de protección no es, como lo pregona el demandante, la adecuada prestación del servicio contratado, sino la legalidad y legitimidad de la contratación, que se ven afectadas cuando el funcionario rompe los principios constitucionales y legales atrás referidos.

En la sentencia impugnada se aduce que los elementos configurativos del delito de interés ilícito en la celebración de contratos concurren en el comportamiento desarrollado por William Fernando Hurtado Martínez, quien como gerente de las Empresas Varias de Medellín se interesó ilícitamente en la adjudicación del contrato de vigilancia para la Central Mayorista. Así analiza eI tribunal el delito juzgado y la conducta del procesado:

“Por eso respetuosamente no estamos de acuerdo, con lo que la defensa sostiene, desde el punto de vista dogmático-penal, que el delito de marras no se tipifica, ya que el contrato objeto material de la conducta se ha realizado en interés de la propia administración pública, lo que pudiera ser cierto, sin que dicho aspecto desdibuje la adecuación típica de la conducta. Pero, la razón legislativa con la incriminación de tal forma de proceder, es la que sus servidores oficiales no se inclinen a favor o en contra de ningún gobernado, y que esto tenga una real manifestación en la administración del Estado.

Es que de por medio está la imagen de la administración pública, un valor que mirada ésta última como empresa está obligada a reflejar de la mejor manera a todos los coasociados. Y esa imagen se empaña cuando cualquiera de los servidores públicos, tal el caso que nos ocupa, promete ayudar o sacar delante de manera anticipada cualquier contrato u operación en que deba intervenir en razón del cargo o de sus funciones, como literalmente dice el tipo penal que recoge el comportamiento asumido por Hurtado Martínez.

“Lo interesante es que, el último nombrado defendió un interés con ahínco, el que Segurcol fuera el beneficiario de la repetida adjudicación, tal como finalmente sucedió, cuando, como lo revela el expediente si entre Parra Molina y el acusado existía amistad íntima y ya había prometido no dejarse quitar el contrato, para no verse comprometido penalmente lo que debió haber hecho fue manifestar su impedimento y de ese modo apartarse del conocimiento e intervención en la adjudicación del aludido contrato de servicios.

Lo que no hizo y, por lo mismo, la tipicidad penal de su comportamiento no ofrece ninguna clase de duda” (fl. 674).

Como puede verse, la interpretación que hace el tribunal del tipo penal a estudio se ajusta a la efectuada por esta Corte, pues lo que reprocha de la conducta del procesado es precisamente el haber infringido los principios que orientan la actividad estatal de la contratación, como un valor que se configura con la plena observancia de las reglas que garanticen a los coasociados una administración transparente, objetiva y por supuesto imparcial, en los términos señalados al iniciar estas consideraciones.

No demuestra el libelista el error aducido y en cambio pone en evidencia su pretensión de imponer una interpretación del precepto que responda a sus intereses, tratando de limitar las faltas del procesado a simples irregularidades de carácter disciplinario como habría sido el hecho de no haberse declarado impedido en la adjudicación del contrato por estar participando un amigo cercano y haberse referido con expresiones groseras a otro de los participantes. Pero tal como lo destaca el procurador delegado, precisamente su activa participación en la negociación no obstante su cercana amistad con el contratista, fue lo que facilitó que pudiera influir en los demás miembros de la junta para lograr la adjudicación del contrato a su amigo.

Tampoco se aprecia en la sentencia que el bien jurídico no se haya determinado pues una lectura integral de la misma deja en evidencia que el juzgador tomó en cuenta “la ética con que debe desempeñarse todo servidor público a la luz de la Constitución Nacional (art. 209 idem, inc. primero)”, la imagen de la administración pública, la imparcialidad en la celebración de los contratos y, en fin, la moralidad pública.

Finalmente, tampoco es cierto que se haya dejado de concretar el momento consumativo de la infracción, pues tal como lo recuerda el Ministerio Público, las reflexiones del tribunal en este aspecto llevan a señalar que desde que se llevó a cabo la conversación telefónica interceptada donde se manifestaba el interés en que no se quitara el contrato de vigilancia al amigo cercano, se comenzó a ejecutar la conducta tipificada en el artículo 145 del anterior Código Penal, que se agotó con el comportamiento asumido por el procesado Hurtado Martínez en la junta y con el que se logró que se adjudicara el contrato de Segurcol.

En consecuencia, no prospera el cargo».

(Sentencia de casación, abril 18 de 2002. Radicación 12.658. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

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