Sentencia 12691 de julio 24 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Ref.: Exp. 12.691

Actor: Rafael E. Ostau de Lafont

Demandado: Nación-Ministerio de Transporte

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Betancur Jaramillo

Santafé de Bogotá, D.C., julio veinticuatro de mil novecientos noventa y siete.

EXTRACTOS «II. Texto acusado. La Sala transcribe el acto acusado, con la advertencia de que la nulidad pedida recae únicamente sobre el numeral 13 del artículo 23 del decreto:

“Decreto 838 de 1992,

Por medio del cual se reglamenta el régimen de concesiones y licencias portuarias previstas en la Ley 1ª de 1991.

(Mayo 28)

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, decreta:

(...).

ART. 23.—Requisitos de los contratos de concesión. Los contratos de concesión portuaria deberán contener:

1. Descripción exacta de la ubicación, linderos y extensión de los bienes de uso público entregados en concesión.

2. Descripción exacta de la ubicación, linderos y extensión del terreno adyacente que se ocupará con la construcción y las zonas de servicio.

3. Descripción exacta de los accesos hasta dichos terrenos.

4. Descripción exacta del proyecto, sus especificaciones técnicas, sus modalidades de operación, los volúmenes y la clase de carga a que se destinará.

5. La forma en que se prestarán los servicios y los usuarios de la misma.

6. Descripción de las construcciones que se harán con indicación del programa para su construcción.

7. La obligación de someter a la aprobación de la Superintendencia General de Puertos los planes definitivos de construcción, sus ajustes y modificaciones.

8. El señalamiento de las garantías constituidas y aprobadas por el Superintendente para cumplimiento del contrato, construcción de las otras, adopción de medidas de protección ambiental y responsabilidad civil.

9. Plazo de la concesión.

10. La obligación del concesionario de ceder gratuitamente y en buen estado de mantenimiento y operación, al término del contrato o de ser declarada la caducidad, a la Nación, todas las construcciones e inmuebles por destinación que se encuentren habitualmente instalados en la zona de uso público objeto de la concesión.

11. La obligación del concesionario de pagar desde la suscripción del contrato de concesión a la Nación y al municipio distrito respectivo, el monto de la contraprestación fijada, en la forma estipulada.

12. La obligación del concesionario de realizar estudios detallados y de adoptar las medidas de preservación sanitaria y ambiental.

13. Tratándose de concesiones en puertos de servicio público de carga general, la estipulación de que se permitirá que los terceros presten servicio de operación portuaria dentro de sus instalaciones y de que las sociedades portuarias no operarán a menos de que ello sea necesario por razones técnicas o porque no exista otra alternativa”.

V. Para resolver, SE CONSIDERA:

1. Competencia

El decreto demandado fue dictado por el gobierno en ejercicio de la potestad prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución. Por tanto, conforme con el artículo 237 numeral 1º de la Constitución, esta corporación es la competente para conocer del asunto planteado en la demanda.

La Sala estima que el artículo 23 numeral 13 del Decreto 838 de 1992 viola a Ley 1ª de 1991, por lo cual las pretensiones están llamadas a prosperar.

2. Ilegalidad del acto acusado.

El Decreto 838 de 1992 fue expedido por el Gobierno Nacional, como se dijo, en ejercicio de la potestad reglamentaria, otorgada al Presidente de la República por el artículo 189 numeral 11 de la Constitución. En ejercicio de esta facultad corresponde expedir los decretos, resoluciones y órdenes necesarias para el cumplimiento de la ley.

El poder reglamentario tiene como fundamento la necesidad de concretar la ley debido a su carácter general, pero siempre dentro de los marcos establecidos por esta. En efecto, los decretos reglamentarios prevén los mecanismos necesarios para hacer posible el cumplimiento de las disposiciones legislativas, siempre dentro del marco general instituido por el legislador, ya que estos decretos no pueden ni deben modificar, restringir o ampliar el contenido de la ley, so pena de transgredirla.

En el caso sub exámine la Ley 1ª de 1991 establece el marco general para el manejo de los puertos. Contiene las reglas a las que las sociedades portuarias deben sujetarse para obtener en concesión el uso de las playas, terrenos de bajamar y las zonas accesorias a aquellos o éstas, para la construcción y operación de un puerto a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación.

El artículo 1º de la citada ley 1ª establece los principios generales que regulan la actividad portuaria, entre los cuales se encuentra el de que “tanto entidades públicas como privadas pueden constituir sociedades portuarias para construir mantener y operar puertos, terminales portuarios, o muelles y para prestar todos los servicios portuarios, en los términos de esta ley”.

Las sociedades portuarias son definidas por el artículo 5º numeral 20 como aquellas sociedades anónimas cuyo objeto social es la inversión en construcción, mantenimiento y administración de puertos. De igual forma, podrán prestar servicios cargue, descargue, almacenamiento y en general los servicios directamente relacionados con la actividad portuaria.

En efecto, el artículo 5º define sociedad portuaria, la actividad portuaria y la concesión portuaria en los siguientes términos:

“ART. 5.1.—Actividad portuaria. Se consideran actividades portuarias la construcción, operación, administración de puertos, terminales portuarios; los rellenos, dragados y obras de ingeniería oceánica, y, en general, todas aquellas que se efectúan en los puertos y terminales portuarios, en los embarcaderos, en las construcciones que existan sobre las playas y zonas de baja mar, y en las orillas de los ríos donde existan instalaciones portuarias”.

5.2.—Concesión portuaria. La concesión portuaria es un contrato administrativo en virtud del cual la Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las playas, terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquellas o estos, para la construcción y operación de un puerto, a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación, y de los municipios o distritos donde operen los puertos.

ART. 5.20Sociedad portuaria. Son sociedades anónimas, constituidas con capital privado, público o mixto, cuyo objeto social será la inversión en construcción y mantenimiento de puertos, y su administración. Las sociedades portuarias podrán también prestar servicios de cargue y descargue, de almacenamiento en puertos, y otros servicios directamente relacionados con la actividad portuaria”.

Conforme con las disposiciones transcritas anteriormente, es posible afirmar que las únicas destinatarias de la concesión portuaria son las sociedades portuarias, con el fin de que éstas desarrollen la actividad portuaria, que incluye tanto la construcción y administración de puertos, como su operación, según se vio.

Por otra parte los operadores portuarios son definidos por la ley en los siguientes términos:

“ART. 5.9.—Operador portuario. Es la empresa que presta servicios en los puertos, directamente relacionados con la entidad portuaria, tales como cargue y descargue, almacenamiento, practicaje, remolque, estiba y desestiba, manejo terrestre o porteo de la carga, dragado, clasificación reconocimiento y usería”.

De los términos anteriormente descritos se deduce que la operación portuaria debe encontrarse dentro del objeto social de las sociedades portuarias. La ley consagra el mecanismo mediante el cual la sociedad portuaria puede alcanzar sus objetivos, según el artículo 30 que prevé que las actividades de esas sociedades puedan ser desarrolladas directamente por ella; o pueden contratar con terceros la realización de algunas o todas las actividades de su objeto social, dentro de las cuales incluye, se repite, la operación portuaria.

El legislador deja en libertad a las sociedades portuarias para determinar según las circunstancias, la conveniencia de desarrollar las actividades propias de objeto y en especial la operación portuaria, directamente o por intermedio de terceros. Lo anterior no implica que vayan a desarrollar esta actividad de manera exclusiva, ya que el objetivo de la ley es incentivar la competencia, en especial respecto de la operación portuaria, hasta el punto que permite que terceros desarrollen esta actividad sin necesidad de permisos o licencia especial de las autoridades portuarias (art. 32).

La disposición del artículo 23 numeral 13 del Decreto 838 de 1992 contraría la ley porque si bien pretende garantizar el derecho de los operadores portuarios a desarrollar esta actividad, a la vez restringe el objeto social de las sociedades portuarias sin ningún fundamento legal.

En efecto, las disposiciones anteriormente transcritas permiten concluir que dentro de la actividad portuaria se encuentra incluida la operación portuaria y dentro del objeto social de las sociedades portuarias se encuentra la prestación de los servicios directamente relacionados con dicha actividad, como el de operación portuaria. No existe razón, ni fundamento legal alguno para que el numeral 13 del artículo 23 límite el objeto de estas sociedades excluyendo el servicio de operación portuaria, cuando una vez favorecidas con la concesión de puertos de servicio público se les obligue a estipular que “no operarán los puertos” salvo por razones técnicas o porque no “haya otra alternativa”, dejando obligatoriamente que terceros presten el servicio de operación portuaria, siendo que éste se encuentra incluido entre la actividades portuarias.

En síntesis, a juicio de la SaIa es procedente declarar la nulidad del numeral 13 del artículo 23 del Decreto 838 de 1994, en cuanto el reglamento le atribuye a la ley un alcance que no tiene al restringir la actividad de las sociedades portuarias en el contrato de concesión de puertos de servicio público. Esa restricción es factible de ser impuesta por el legislador exclusivamente, sin perjuicio, claro está de que las partes la puedan autónomamente pactar.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declárase la nulidad del numeral 13 del artículo 23 del Decreto 838 de 1992, que dice: “Tratándose de concesiones en puertos de servicio público de carga general, la estipulación de que se permitirá que los terceros presten servicios de operación portuaria dentro de sus instalaciones y de que las sociedades portuarias no operarán a menos que ello sea estrictamente necesario por razones técnicas o porque no exista otra alternativa”».

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Carlos Betancur Jaramillo, Presidente de Sala—Jesús María Carrillo Ballesteros—Ricardo Hoyos Duque, ausente con excusa—Juan de Dios Montes Hernández—Daniel Suárez Hernández, Ausente con excusa.

Lola Elisa Benavides López, secretaria.

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