Sentencia 12720 de julio 3 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref. 0500123250001996064301

Rad. 12720

Consejera Ponente:

Dra. Ligia López Diaz

Bogotá, D.C., tres de julio de dos mil dos

Actor: Textiles Punto Flex Ltda.

Sanción por no declarar

Fallo

EXTRACTOS: «Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2000, mediante la cual la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Antioquía, Caldas y Chocó, negó las súplicas de la demanda presentada contra las resoluciones 001593 de fecha 27 de octubre de 1994 y 0430 del 22 de noviembre de 1995 proferidas por la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín, mediante las cuales impuso a la sociedad Textiles Punto Flex Ltda. sanción por declarar el impuesto sobre las ventas por el bimestre mayo - junio de 1991.

Antecedentes

La sociedad Textiles Punto Flex Ltda. presentó su declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al 3º bimestre de 1991 el 24 de julio de ese mismo año. El denuncio fue suscrito por el señor José Euler Herrón A. en la casilla correspondiente al contador o revisor fiscal del responsable, indicando el número de su matrícula.

La Administración de Impuestos Nacionales de Medellín profirió el Auto de fecha 1º de febrero de 1994 mediante el cual declaró que la liquidación del impuesto sobre las ventas del 3º bimestre de 1991 se tiene como no presentada.

El día 23 de noviembre de 1993 la DIAN notificó a la actora el emplazamiento para declarar Nº 1 -063-10-10620. En esta actuación le dio el término de un mes para presentar la declaración o acogerse al procedimiento de corrección establecido en el artículo 589-1 del estatuto tributario. Así mismo, la entidad informó a la sociedad que su declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al bimestre mayo - junio de 1991 se daba, por no presentada porque fue suscrita por el revisor fiscal, sin que su nombramiento estuviera inscrito en el registro mercantil.

El día 27 de octubre de 1994 a la sociedad actora le fue notificada la Resolución 001593, mediante la cual se impuso sanción por no declarar en cuantía de cuarenta y siete millones cincuenta y un mil veintiocho pesos ($ 47.051.028).

Contra el acto anterior la demandante interpuso recurso de reconsideración, el cual fue fallado de manera desfavorable mediante la Resolución 0430 de fecha 22 de noviembre de 1995, con la cual se agotó la vía gubernativa.

(...).

Consideraciones de la sección

De acuerdo con los términos de la apelación presentada por la sociedad demandante, la Sección Cuarta del Consejo de Estado debe decidir sobre la legalidad de las resoluciones por las cuales se le impuso sanción por no declarar el impuesto sobre las ventas del 3er. bimestre de 1991.

La inconformidad de la actora con la sentencia de primera instancia radica en primer lugar, en que en su opinión la resolución que impuso la sanción fue proferida por el mismo funcionario que expidió el emplazamiento para declarar, por lo que éste era incompetente y por ello se vulneró el principio de imparcialidad y en segundo lugar, en que la falta de inscripción del revisor fiscal en la cámara de comercio no implica tener la declaración como no presentada.

Competencia del funcionario.

El vicio de la incompetencia del funcionario para expedir el acto administrativo demandado se configura cuando su autor carece de la atribución legal para tomar la decisión; cuando excede las facultades que le han sido otorgadas o, en el evento que se tomen medidas que corresponden al funcionario superior.

Consta en el expediente (fl. 71 del cuaderno de antecedentes) que el emplazamiento para declarar fue suscrito por el funcionario Jairo A. Chamorro Pérez en su calidad de jefe de la división de fiscalización y posteriormente esta misma persona firmó la resolución sanción por no declarar, pero como jefe de la división de liquidación.

Para la Sala, si bien los actos fueron dictados por la misma persona, ésta actuaba de acuerdo con las competencias que le habían sido asignadas de acuerdo con la ley. En efecto, de conformidad con el artículo 688 del estatuto tributario, como jefe de la división de fiscalización le correspondía proferir entre otros, los emplazamientos para declarar, así como los actos previos a la aplicación de sanciones por el incumplimiento de las obligaciones de informar, declarar, y determinar correctamente los impuestos.

Se concluye entonces que el emplazamiento para declarar 1063-10-10620 del 23 de noviembre de 1993 fue dictado por el funcionario competente para hacerlo, es decir, el jefe de la unidad de fiscalización.

El artículo 691 del estatuto tributario dispone que corresponde al jefe de la unidad de liquidación aplicar las sanciones por no declarar y en general aquellas que no correspondan a otro funcionario y se refieran al cumplimiento de las obligaciones de informar, declarar y determinar correctamente los impuestos.

Como quiera que la resolución sanción por no declarar 001593 del 27 de octubre de 1994, fue dictada por el jefe de la división de liquidación de la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín, no se configura la incompetencia alegada por el recurrente.

En cuanto a la presunta vulneración del principio de imparcialidad, para la Sala los argumentos de la actora no resultan suficientes para declarar la nulidad de la actuación demandada, en primer lugar, porque en caso que se hubiese configurado una causal de recusación en el funcionario que suscribió la resolución sanción, al no ser aceptada por la administración, no tiene la entidad suficiente para generar por si sola la invalidez del acto acusado, salvo que se demuestre la ocurrencia de alguna de las causales de nulidad de los actos administrativos, es decir: la incompetencia, el vicio de forma, la desviación de poder, la violación al debido proceso o la vulneración de normas superiores.

En el caso sub examine no se probó la incompetencia de, funcionario, ni se ha desvirtuado o puesto en duda que tuviera la calidad de jefe de la unidad de fiscalización o de liquidación; ni se ha invocado que haya actuado por fuera de los limites que la ley le impone.

La causal de inhabilidad consagrada en el numeral 2º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil señala:

"Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente".

Las causales de recusación previstas para los jueces en el Código de Procedimiento Civil, son aplicables a los funcionarios de la administración tributaria, por mandato del artículo 30 del Código Contencioso Administrativo; sin embargo, la causal invocada por la actora no se configura, pues ella exige el conocimiento del proceso en "instancia" anterior, lo que implica que exista una decisión definitiva susceptible de ser revisada por otro funcionario superior jerárquica o funcionalmente.

El emplazamiento para declarar no constituye la culminación de una "instancia" diferente de la resolución sanción por no declarar, pues el primero de estos actos es un acto de trámite, preparatorio de la sanción, pero no constituye una decisión definitiva de la administración, por lo que la Sala concluye que en este caso el funcionario no se encontraba impedido para actuar, por lo tanto el cargo no prospera.

Firma del revisor fiscal.

La administración tributaria estimó que la declaración del impuesto sobre las ventas del 3er bimestre de 1991 se tiene como no presentada porque el revisor fiscal que suscribe la declaración no aparece inscrito como tal ante la cámara de comercio.

Por su parte el actor señala que el acta de nombramiento fue inscrita en el registro mercantil con posterioridad a la fecha de presentación de la declaración, pero que sus efectos se retrotraen a la fecha del nombramiento del revisor fiscal.

El demandante no señala cuál fue la fecha en que ocurrió el nombramiento del señor José Euler Herrón A. como revisor fiscal, ni adjunta el acta correspondiente que acredite tal situación. Tampoco consta en el expediente que se haya inscrito en el registro mercantil dicho nombramiento.

Para la Sala, dentro del proceso, no se observa ningún elemento probatorio que permita inferir que José Euler Herrón, quien firmó la declaración tributaria, había sido nombrado como revisor fiscal de la sociedad, toda vez que no obra en el expediente el acta de nombramiento que el actor invocó en la demanda.

El documento a que se refiere la representante del Ministerio Público, tampoco acredita el nombramiento del revisor fiscal que suscribió la declaración, pues el señor Euclides Parra no suscribió la declaración como revisor fiscal sino como gerente de la sociedad y para el 20 de abril de 1993, fue inscrito el nombramiento de Ángela Miriam Cardona Mesa como revisora fiscal de la sociedad, según acta del 5 de abril de 1993 y no del señor Herrón, siendo por demás una fecha dos años posterior a la declaración.

De acuerdo con lo expuesto, la declaración de IVA correspondiente al 3er bimestre de 1991 se tiene como no presentada, tal como fue declarado por la administración, en el Auto de fecha 1º de febrero de 1994.

Por lo anterior, la actuación posterior de la entidad, para sancionar por no declarar al contribuyente, se ajustó a lo dispuesto en la ley.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMASE la sentencia apelada.

RECONÓCESE personería a la Abogada Ana Isabel Camargo Angel para actuar como apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha.

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