Sentencia 1276-99 de julio 8 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A

FACULTAD DISCRECIONAL DE LIBRE REMOCIÓN

EMPLEADOS CON HOJA DE VIDA INTACHABLE

EXTRACTOS: «El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución 727 de 19 de marzo de 1996, expedida por el gerente general de la Empresa de Energía de Bogotá, ESP, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Myriam Guevara de Álvarez en el cargo de asesor 11062.

Tratándose de desviación de poder, que es una causal de anulación según la cual el acto administrativo es proferido por el funcionario competente, con apariencia de legalidad, pero cuyas finalidades son ajenas a las contempladas en la ley, es necesario recabar las intenciones del nominador al proferir el acto. Por eso la mayoría de las veces es necesario valerse de indicios.

El indicio es un hecho del cual se infiere otro desconocido, es decir que existe un hecho conocido, un hecho desconocido que se pretende demostrar, y una inferencia lógica, por medio de la cual, partiendo del hecho conocido, se logre con certeza o probabilidad, deducir el hecho que se quiere conocer.

Así las cosas, cabe analizar los hechos indicadores propuestos por la actora para determinar si de ellos puede deducirse desviación de poder en la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento en el cargo de asesor 11062 que ocupaba en la Empresa de Energía de Bogotá ESP.

Afirma la demandante que la insubsistencia no se dispuso con el fin de mejorar el servicio, sino por efecto de las observaciones que formuló al trámite de adjudicación de la convocatoria pública de ofertas SA-DRH-95-01- Prestación de servicios de alimentación Bogotá, que culminó con la declaratoria de desierta de la misma; que, posteriormente, se le incorporó en el empleo de asesor del cual era más fácil removerla, hecho que se evidencia al haber sido tomada la determinación acusada al vencimiento de su licencia por enfermedad y cuando apenas, ese mismo día, se había posesionado en él.

(...).

De lo antes expuesto, algunas situaciones llaman la atención a esta Sala: en efecto, una de las últimas actuaciones de la actora como miembro del grupo de contratación evidenció su oposición a la decisión administrativa encaminada a declarar desierto un proceso licitatorio advirtiendo las ilegalidades en que incurría la administración (dic. 18/95); posteriormente, y estando en disfrute de vacaciones, el 1º de enero de 1996, la actora es ascendida en virtud de incorporación a la nueva planta de personal en el cargo de asesor de la dirección de control interno (fl. 40) decisión que, se presume, obedeció a necesidades del mejor servicio y que, sin duda, implicaba un ascenso frente al cargo de jefe de departamento de control administrativo, para el que se encontraba nombrada; la demandante estuvo fuera del servicio desde el 27 de diciembre de 1995 hasta el 19 de marzo de 1996, en razón del disfrute de vacaciones y licencia por enfermedad, y en esta última fecha fue declarada insubsistente.

A juicio de esta Sala, carece de sentido que la administración decida ascender a un servidor público, por necesidades del mejor servicio, y sin dejar que desempeñe el empleo considere que no es conveniente al mismo, mucho más cuando tal determinación está inmediatamente precedida de una clara discrepancia entre la administración y el servidor por efecto de un proceso de contratación.

Si no es coherente que el empleado sea ascendido para, sin que ejerza el empleo, retirarlo del servicio por insubsistencia, ha de concluirse que esta incorporación en un cargo de superior jerarquía no tuvo otro fin que desligar el nexo de causalidad entre el concepto de 18 de diciembre de 1995 y el acto de insubsistencia.

Si se admite lo anterior, resulta también razonable aceptar que hubo una incomodidad para la administración por razón del concepto que la demandante emitió respecto de la convocatoria pública SA-DRH-95-01 y que designar a la demandante en un cargo de mayor jerarquía buscó, como lo afirma la demandante, facilitar su retiro del servicio.

A juicio de esta Sala, aparece el nexo de causalidad entre los hechos mencionados que, examinados a título de indicio, permiten inferir que la insubsistencia no tuvo como finalidad el mejoramiento del servicio. Se repite, nada justifica ascender a un servidor para, sin que haya prestado servicio alguno, se le considere inconveniente al mismo. Bajo ningún sentido puede encontrar lógico la Sala y, por el contrario, es contradictorio que el ascenso, que implica la exaltación a los servicios de un empleado, sea de manera inmediata desconocido por la misma administración declarándolo insubsistente, cuando esta facultad contiene en sí misma una inconformidad de la administración con los servicios que presta el empleado.

Para reafirmar esta conclusión, resulta suficiente observar la secuencia de los hechos y así mismo, podría decirse, su concomitancia en el tiempo.

Adicionalmente observa la Sala que la entidad al contestar la demanda justifica su decisión exclusivamente en las necesidades del servicio y la facultad discrecional, pero en el proceso no se observa prueba alguna que pueda soportar tales afirmaciones. Sí bien la facultad discrecional no requiere ser motivada y se presume legal, ella no puede admitirse, de manera simple y llana, cuando se evidencia inconsistencia en las decisiones administrativas, como sucedió en este caso.

Dirá que, resulta contrario a los postulados constitucionales, afirmaciones que rayan con la arbitrariedad como la que hace la entidad demandada al contestar la demanda, en donde se lee, “La experiencia y la eficiencia de la actora tampoco sirve para desvirtuar la presunción de legalidad que cobija a la dicha decisión administrativa, la administración bien puede prescindir de sus empleados por más capaces y honestos que sean, en atención a razones y finalidades diversas de buen servicio público, las cuales se presumen cuando se está ante actos administrativos discrecionales” (fl. 112). El artículo 209 de la Carta Política dispuso que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, y se desarrolla con fundamento, entre otros, en los principios de moralidad y eficacia, los cuales se oponen a expresiones como la antes transcrita.

En este caso, examinada la hoja de vida de la demandante no aparece objeción alguna relacionada con el servicio, quien había laborado para la entidad por más de diez (10) años en cargos desde el nivel profesional hasta el directivo, de manera que, puede afirmarse, la remoción invocando conveniencia institucional sin ninguna motivación razonable, constituye una expresión de voluntad de la administración, que se traduce en el desconocimiento de postulados constitucionales que informan la función administrativa. Sin duda, el ejercicio de la facultad discrecional de libre remoción, requiere de motivación fundada en el interés general que debe atender, entre otros, la eficacia y la moralidad.

(...).

En asuntos como el presente, donde se ejerce control de legalidad de actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional, donde la hoja de vida del servidor refleja una trayectoria de trabajo comprometido, sin que denote deficiencia en la prestación del servicio, sin antecedentes disciplinarios, no basta que la entidad se base en la facultad discrecional y en las necesidades del mejor servicio; debe, cuando menos, aflorar en el proceso alguna razón que justifique el por qué se proponía mejorar el servicio, para evitar así que se extralimiten la proporcionalidad y razonabilidad que impone el ejercicio de la facultad discrecional, la cual rechaza la Constitución y la ley.

Es el anterior, el nuevo sendero que transita la jurisprudencia de esta corporación tal como se evidencia en pronunciamientos proferidos el 18 de mayo de 2000 con ponencia del consejero Alejandro Ordóñez Maldonado, actor: Doris Isabel Cevallos Mendoza, expediente 2459 de 1999 (*) ; y el 25 de enero de 2001 con ponencia del consejero Jesús María Lemos Bustamante, actor: Edgar Ricardo Rodríguez Castañeda, expediente 1407 de 2000.

De acuerdo con lo expuesto, considera la Sala que se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado y, por ello, debe anularse.

Debe analizarse ahora lo relativo al restablecimiento del derecho.

La Ley 142 de 1994, en su artículo 17, determinó que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos en ella consagrados, a menos que conforme al parágrafo 1º de la norma mencionada adopten la forma de empresa industrial y comercial del Estado.

Obra a folios 187 a 191 vto. el certificado de existencia y representación legal de la entidad demandada, de donde se infiere que la Empresa de Energía de Bogotá S.A. es una empresa de servicios públicos, constituida como sociedad por acciones.

El artículo 41 de la Ley 142 de 1994 previó que las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, que no sean empresas industriales y comerciales del Estado, tendrán el carácter de trabajadores particulares.

Es necesario en este momento señalar que si bien hoy la entidad demandada regula las relaciones con sus trabajadores conforme al Código Sustantivo del Trabajo, y de los conflictos que surjan de esa relación no conoce esta jurisdicción, no es menos cierto que la competencia para el conocimiento de este proceso quedó determinada por las normas que regulaban la situación en el momento en que fue expedido el acto acusado, es decir, el tipo de vinculación de la actora —empleado público— y la naturaleza jurídica de la entidad —Empresa industrial y comercial del Estado—, condiciones en las cuales debe decidirse esta controversia, pues lo contrario sería sujetar los derechos del empleado a la incertidumbre de una posible variación de la naturaleza de la entidad o de su condición laboral.

En consecuencia, es necesario concluir que la hoy Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, debe asumir las consecuencias de todos los actos proferidos por la entonces empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital.

Procede entonces ordenar que a título de restablecimiento del derecho la entidad demandada reintegre a la actora a un cargo de igual o superior jerarquía, en la condición que al tenor de las normas hoy vigentes lo hagan viable, pues el retiro se hizo con fundamento en un acto ilegal que no puede perjudicar los derechos que hubiese tenido al momento de la transformación de no haberse expedido este (1) .

Igualmente se ordenará el pago de los salarios y prestaciones sociales que por efecto del retiro de la actora hubiese dejado de devengar en su condición de empleada pública, sumas que serán indexadas, al tenor del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, y atendiendo la fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta providencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se adquirió el derecho demandado).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada salarial comenzando por la que devengaba el actor al momento del retiro y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos».

(Sentencia de 8 de julio de 2004. Expediente 1276-99. Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla).

(*) La sentencia de 18 de mayo de 2000 se encuentra publicada en J. y D., Nº 346, pág. 1928. Debe tenerse en cuenta que la Sala en otras sentencias ha sostenido un criterio distinto como puede verse en el fallo de 30 de enero de 2003, publicado en J. y D. Nº 376, pág. 614 (N. del D.).

(1) En este mismo sentido puede consultarse la sentencia de 30 de julio de 1998, C.P. Clara Forero de Castro, expediente 12875.

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