Sentencia 12775 de abril 6 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 12775

Actor: Jaime D. Bateman Durán

Demandado: Departamento de Arauca

Consejero Ponente:

Dr. Ricardo Hoyos Duque

Santa Fe de Bogotá D.C, seis de abril de dos mil.

Conoce la Sala del grado jurisdiccional de consulta en relación con la Sentencia del 25 de julio de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante la cual se dispuso:

“1. Declarar nulo el acto administrativo presunto resultante del silencio administrativo negativo en que incurrió la intendencia nacional de Arauca, actualmente departamento de Arauca, en relación con la petición presentada en noviembre 27 de 1989, sobre reconocimiento y pago de los costos asumidos a causa del contrato de interventoría no perfeccionado Nº 445 de marzo 29 de 1989.

“2. Declarar que el departamento de Arauca se enriqueció sin justa causa con la ejecución de la interventoría de la construcción de la carretera Arauca-Cravo Norte; localizacón (sic) directa de un tramo de la vía Arauca-Cravo Norte y estudios de suelos de los puentes sobre los ríos Ele, Papayito y Agualimón.

“3. Condenar al departamento de Arauca a pagar a título de restitución la suma de catorce millones ochocientos noventa y dos mil seiscientos cuarenta y nueve pesos con cincuenta centavos moneda corriente ($ 14’892.649.50) en favor del ingeniero Jaime D. Bateman Durán parte actora en el presente proceso. Esta suma se actualizará con sujeción a lo dispuesto en la parte motiva.

“4. Dése cumplimiento a lo normado en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, entendiéndose esta condena en concreto.

“5. Si la presente decisión no es apelada por la entidad administrativa, remítase al Honorable Consejo de Estado en grado de consulta”.

Antecedentes procesales

1. Las pretensiones.

Por intermedio de apoderado judicial, el señor Jaime Bateman Duran en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones:

“Primera: Que es nulo el acto administrativo ficto o presunto resultante del silencio administrativo en que incurrió la intendencia nacional de Arauca hoy departamento de Arauca, en relación con la petición que le formuló mi representado el día 27 de Noviembre de 1989 sobre el reconocimiento y pago de las sumas que le adeuda por razón de los trabajos que realizó con base en el contrato 445 de 1989, ordenes de contrato 532 de 1989 y 042 de 1989, así como por los trabajos de localización directa de un tramo de la vía de Arauca-Cravo Norte y estudio de suelos y cimentación de los puentes sobre los ríos Ele, Papayito y Agualimón y Lipa.

“Segunda: Que como consecuencia de lo anterior el departamento de Arauca debe reconocer y pagar a mi representado, por razones de equidad, con fundamento en el principio de derecho que prohíbe el enriquecimiento torticero a expensas de otro, las siguientes sumas de dinero:

a) La cantidad de $ 14’653.635 por concepto de la interventoría en la construcción de la carretera Arauca-Cravo Norte, sectores II, III y IV realizada entre el 14 de Abril y el 14 de julio de 1989. El tiempo comprendido entre esta fecha y el 24 de Noviembre la obra fue suspendida por el invierno y pese a que se causaron gastos y costos de personal mi mandante los asumió en procura de obtener un arreglo amistoso y pronto del crédito a su favor.

b) La cantidad de $ 1’360.000 correspondientes al valor de la localización directa de un tramo de carretera Arauca-Cravo Norte.

c) La cantidad de $ 4’112.696 por concepto del valor de los estudios de suelos y cimentación para los puentes de los ríos Ele, Papayito, Agualimón y Lipa.

“Tercera: El departamento de Arauca debe reconocer y pagar a favor de mi mandante las anteriores sumas actualizadas conforme lo ordena el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo o al índice de ajuste establecido por el Ministerio de Obras Públicas para el tipo de servicios prestados de manera que se ajusten al precio real que les corresponda al momento del pago.

“Cuarta: El departamento de Arauca debe pagar a mi representado el valor total de los perjuicios ocasionados con el no pago oportuno de las sumas debidas en términos de lucro cesante y daño emergente o sea el valor de los intereses comerciales de mora fijados conforme a la ley, causados y que se causen hasta la fecha de pago”.

2. Fundamentos de hecho.

En la demanda se mencionan en síntesis los siguientes:

2.1. El 29 de marzo de 1989 el demandante suscribió con la intendencia nacional de Arauca el contrato de consultoría 445 para realizar la interventoría en la construcción de la carretera Arauca-Cravo Norte, sectores II, III y IV, por un valor de $ 39’435.084, de acuerdo con la Resolución 1079 del 30 de octubre de 1987, emanada del Departamento Administrativo de Intendencias y Comisarías —Dainco— en la cual declaró la urgencia evidente para la ejecución de obras públicas.

2.2. Luego de cumplido el registro presupuestal del contrato, éste fue enviado al Departamento Administrativo de Intendencias y Comisarías —Dainco— para su revisión y aprobación. En desarrollo de este trámite, Dainco solicitó se precisara el objeto del contrato y se disminuyera el personal de la interventoría, a lo cual se procedió de común acuerdo por los contratantes y para el efecto se suscribió un otrosí aclaratorio con orden de contrato 042 de 1989 y se rectificó en consecuencia el trámite de los restantes requisitos, enviándose el contrato de nuevo al Dainco el 10 de julio de 1989.

2.3. El 14 de abril de 1989 el actor fue requerido por el jefe de la división de interventoría y el secretario de obras públicas de la intendencia de Arauca para que iniciara las labores objeto del contrato, a pesar de que aún no estaba perfeccionado.

2.4. Mediante oficio de 24 de abril de 1989 el secretario de obras públicas requirió al demandante para que desarrollara la localización directa de la vía con el fin de no provocar traumas en la construcción de la obra, mientras se obtenían los diseños correspondientes por la consultoría contratada. Posteriormente, le solicitó efectuar los estudios de suelos y cimentación de los puentes sobre los ríos Ele, Papayito, Agualimón y Lipa, trabajos que también realizó según consta en certificación expedida por el jefe de la división de estudios y proyectos de la secretaría de obras públicas de la entidad demandada.

2.5. Los trabajos ordenados fueron recibidos por la intendencia de Arauca en su oportunidad; sin embargo, el 24 de noviembre de 1989 el jefe de la división de interventoría le comunicó al demandante que le devolvía la propuesta, ya que el contrato había sido improbado por el Dainco por medio de la Resolución 1239 de noviembre 3 de 1989.

2.6. Ante esta circunstancia el 27 de noviembre de 1989 el demandante solicitó el pago de los trabajos ejecutados, pero dicha solicitud no fue atendida por la administración a pesar de que el secretario de obras públicas de la intendencia de Arauca había dirigido al intendente un oficio fechado el 13 de junio de 1990, mediante el cual recomendó la cancelación de $ 14’892.649 solicitados por el actor.

3. La sentencia del tribunal.

El Tribunal de Arauca por remisión que le hizo el Tribunal Administrativo de Boyacá (fl. 166), resolvió la excepción de caducidad de la acción propuesta por la entidad demandada, pese a que la contestación de la demanda fue extemporánea. Para la demandada operó la caducidad de la acción ya que el término para computarla arrancó el 14 de julio de 1989, fecha que para el demandante fue en la cual empezó a incurrir en los costos de la interventoría y no a partir de la ocurrencia del silencio negativo frente a la petición de 27 de noviembre de 1989, en la cual el demandante solicitó el pago de los servicios prestados.

Al respecto consideró el tribunal que los hechos y las respectivas decisiones administrativas ocurrieron a consecuencia de la celebración del contrato 445 de marzo 29 de 1989, a pesar de no haberse perfeccionado y que con posterioridad Dainco negara su aprobación. Por lo tanto, sus características son las de un acto contractual y la acción es de la misma naturaleza, razón por la cual el término de caducidad era de 2 años, contados a partir de transcurridos los tres meses en que operó el silencio administrativo negativo (27 de febrero de 1990) de que trata el artículo 40 del Código Contencioso Administrativo, sobre la petición elevada por el contratista el 27 de noviembre de 1989; de suerte que no operó la caducidad de la acción porque la demanda fue presentada el 21 de febrero de 1992.

Así mismo el a quo consideró que el hecho de que un vínculo contractual no alcance a perfeccionarse, no lleva per se a desconocer las situaciones jurídicas que hayan podido desarrollarse. Por lo tanto, a pesar de faltar el contrato debidamente perfeccionado, el enriquecido queda obligado a restituir aquello que lo enriqueció mediante la respectiva acción, en este caso de naturaleza contractual con una pretensión in rem verso, que busca no la reparación del daño ocasionado, sino evitar que el enriquecimiento quede consolidado, sin tener una naturaleza indemnizatoria.

4. Trámite en esta instancia.

La Sentencia llegó a esta corporación en razón del grado jurisdiccional de consulta a que hace referencia el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, al no haberse concedido, por extemporáneo, el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, la cual insistía en la caducidad de la acción.

Dentro del término concedido para alegar las partes guardaron silencio.

Por su parte el Ministerio Público solicita la denegatoria de las súplicas de la demanda por considerar que la acción instaurada está caducada. Así mismo para la delegada la acción procedente era la actio in rem verso porque como lo ha dicho la jurisprudencia, las pretensiones en esta acción persiguen el restablecimiento patrimonial del demandante frente a la administración, por causa de unos servicios prestados a la misma sin respaldo contractual perfeccionado y que no le fueron reconocidos ni satisfechos.

En este caso, las pretensiones debieron formularse a través de la acción de reparación directa y para ello remite a la Sentencia de 6 de septiembre de 1991, expediente 6306, o bien pudieron hacerse valer a través de la acción de controversias contractuales (Sent. de 4 de marzo de 1991, exp. 5825), pero en una u otra forma el término de caducidad es de dos años, que deben contarse desde el 24 de noviembre de 1989, fecha en la cual el actor tuvo conocimiento de la improbación del contrato por Dainco.

Así mismo consideró que el demandante no podía solicitar la indemnización o el reconocimiento de pagos a la entidad pública que por mandato constitucional no puede hacer ese reconocimiento directamente, ya que solamente le es permitido realizar aquellos gastos que estuvieran incluidos en la ley de apropiaciones. Por lo tanto, consideró que una cosa es que el administrado acuda a la entidad pública en ejercicio del derecho constitucional de petición y otra es que pretenda un pronunciamiento sobre el reconocimiento de un derecho que debe ser objeto de pretensión procesal.

Consideraciones de la Sala

La sentencia consultada será revocada, previo el análisis de los siguientes aspectos: 1) los hechos probados; 2) La acción que debió intentar el demandante y 3) la caducidad de la acción.

1. Los hechos probados.

En el asunto que se debate quedaron esclarecidos los siguientes hechos:

Entre el intendente nacional de Arauca y el ingeniero Jaime Bateman Durán se suscribió el 29 de marzo de 1989 el contrato 445 para la interventoría de la construcción de la carretera Arauca-Cravo Norte sectores II, III y IV, por un valor de $ 39.435.084 (fl. 2).

En la misma fecha se realizó el registro presupuestal del contrato con el Nº 469 por el valor convenido (fl. 7).

En la cláusula vigésima tercera del contrato (fl. 7) se estableció:

“Validez y perfeccionamiento: El presente contrato requiere para su validez y perfeccionamiento los siguientes requisitos: a) Firma de las partes. b) Publicación en el Diario Oficial. c) Pago del impuesto de timbre nacional. d) Registro presupuestal. e) Presentación de las garantías por parte del interventor y aprobación de las mismas por parte de la intendencia. f) Aprobación del Departamento Administrativo de Intendencias y Comisarías (resaltado de la Sala).

El 14 de abril de 1989 el contratista fue autorizado por el jefe de la división de interventoría, con el visto bueno del secretario de obras públicas de la entidad demandada, para iniciar las labores de interventoría, aún sin haberse perfeccionado el contrato (fl. 13).

Mediante la orden de contrato 042 de 1989 las partes firmaron un otrosí aclaratorio al contrato principal mediante el cual se modificó el valor del mismo en la suma de $ 28.667.180 (fl. 12).

Reposa en el expediente copia de la comunicación de 24 de noviembre de 1989 dirigida al demandante por el jefe división interventoría en la cual le informó: “Atendiendo los requerimientos de la Resolución 1239 de noviembre 3 de 1989 emanada de Dainco, nos permitimos hacerle devolución de su propuesta “interventoría de la carretera Arauca-Cravo Norte (sectores II, III, IV)” ya que dicho contrato fue improbado. La administración tendrá en cuenta para futuros concursos, su empresa; logrando mantener vinculados a la región a excelentes profesionales” (fl. 10).

No reposa en el expediente la resolución de improbación citada, pero según se expresó en la demanda al contratista “se le informó al tiempo que Dainco sostenía que ya había cesado la “urgencia evidente” y que como consecuencia se había incurrido en una irregular selección del consultor, además de haber iniciado la ejecución antes de perfeccionamiento” (fl. 18).

En comunicación de 27 de noviembre de 1989, tres días después de que el contratista tuvo conocimiento de la improbación del contrato, reclamó por escrito a la entidad contratante el pago de los costos asumidos por las labores que ejecutó entre el 14 de abril de 1989, fecha en que recibió la orden de la interventoría y el 24 de noviembre del mismo año, fecha de la improbación del contrato, los cuales relacionó por un valor de $ 14.892.649,50 (fl. 8).

2. La acción procesal que debió intentar el demandante.

La Sala destaca que el requisito de la aprobación del contrato que celebraron las partes por el Departamento Administrativo de Intendencias y Comisarías “Dainco” prevista en el literal f) de la cláusula vigésima tercera, era una exigencia que establecía la Ley 22 de 1985 “Por la cual se dictan normas sobre el régimen administrativo de las intendencias y comisarías …” para los contratos que celebraran dichos entes territoriales, requisito que se recogió tanto en el artículo 2º literal e) del Decreto 467 de 1986, por el cual se estableció el régimen administrativo de los mismos, como el artículo 3º del Decreto 468 del mismo año, estatuto contractual de las intendencias y comisarías, como una autorización previa que debía darse a los contratos que se celebraran por escrito.

Como quiera que dicho departamento administrativo no dio aprobación al contrato, pero se cumplió al menos con dos de los requisitos para su perfeccionamiento, esto es, la firma de las partes y el registro presupuestal y además se ejecutó parcialmente por el contratista por orden de funcionarios de la entidad contratante, cabe aquí precisar cual acción se debió intentar por la parte actora: si la relativa a las controversias contractuales (CCA, art. 87) o la actio in rem verso por la vía de la reparación directa (CCA, art. 86), para efectos de establecer el término de caducidad de la misma.

La jurisprudencia de la Sala antes de la vigencia de la Ley 80 de 1993 no fue unánime en la definición de la acción que debía intentarse cuando el contrato en el cual estaba comprometida una entidad de derecho público no había logrado perfeccionarse, vale decir, aquél contrato que a pesar de haberse suscrito por las partes, no tuvo según el caso, el trámite que establecía el artículo 51 del Decreto-Ley 222 de 1983 cuyo texto se recuerda:

“Salvo disposición en contrario, los contratos a los cuales se refiere este estatuto se entienden perfeccionados con la ejecutoria de la providencia del Consejo de Estado que los declare ajustados a la ley; si no requieren revisión del Consejo de Estado, con la aprobación de las fianzas de que trata el inciso primero del artículo 48; y si no requieren constitución de fianzas, con el correspondiente registro presupuestal, si hay lugar a él, o una vez suscritos.”

De acuerdo con la disposición citada, no bastaba que las partes firmaran el contrato sino que era necesario que cumplieran con otros requisitos para que aquél quedara perfeccionado, los del artículo 25 ibídem y los demás que se señalaran para determinados contratos. Así mismo, en forma expresa se prohibía la ejecución de contratos no perfeccionados(1). Y se aclara que lo era para aquellos contratos que se celebraron antes de la Ley 80 de 1993, ya que bajo esta normatividad los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito y en lo referente al cumplimiento de los otros requisitos —la aprobación de la garantía y la existencia de las disponibilidades presupuestales— se exige para la ejecución del contrato, como también la publicación oficial luego del perfeccionamiento (art. 41), con lo cual no queda ninguna duda sobre el momento de perfeccionamiento del contrato y por consiguiente, el incumplimiento de los subsiguientes requisitos configura una responsabilidad de naturaleza contractual.

Antes, como se anticipó, en controversias similares a la que ahora se analiza la Sala ha asumido diferentes posiciones. En la Sentencia de 4 de julio de 1997, expediente 10.030, en la cual el supuesto fáctico consistía en unas obras ejecutadas por un particular previa autorización de la entidad pública con posterioridad a la adjudicación del contrato, pero sin haberse suscrito ni perfeccionado el mismo, admitió que la acción procedente para reclamar el pago de los trabajos era la actio in rem verso y no la relativa a las controversias contractuales porque en ese caso la obligación de reparar no tenía origen en un contrato como fuente de obligaciones, ya que éste no llegó a celebrarse, “sino en el hecho de haberse ejecutado unas obras” a instancias y por instrucciones de la entidad pública.

En la Sentencia de 10 de marzo de 1997, expediente 10.038, en la que se controvertía el pago de unos perjuicios derivados de un contrato que se firmó y cuya ejecución se inició pero luego no se perfeccionó por circunstancias atribuibles a la entidad contratante (falta de la reserva presupuestal y suspensión de los trámites de legalización), la Sala declaró la existencia del contrato tal como era la pretensión del demandante en ejercicio de la acción contractual, ya que consideró que “el incumplimiento de los deberes que tiene la administración para la culminación de todos los trámites tendientes al perfeccionamiento de un contrato ya celebrado, frente a la diligencia del particular co-contratante en cumplirlos, da lugar a que la entidad pública negligente responda patrimonialmente por los daños y perjuicios irrogados teniendo como título jurídico de imputación lo que se conoce en la doctrina como responsabilidad precontractual de la administración pública”. Y al respecto resaltó lo dicho por la Sala en la Sentencia del 4 de marzo de 1991, expediente 5825:

“Si se acepta la posición ortodoxa, habría que concluir que como el contrato no se perfeccionó la acción no podría ser sino de reparación directa. Pero interpretando la voluntad de las partes, lo que querían y buscaban con la celebración del contrato, puede sostenerse válidamente que el litigio encaja en las propiamente contractuales y no en las acciones de responsabilidad por hechos y omisiones de la administración”.

En el caso de un contrato de mantenimiento que el contratista continúo ejecutando pese a su vencimiento y ante la prórroga de hecho, la Sala encontró que se daban los elementos de la figura del enriquecimiento sin causa y por consiguiente, acreditados los presupuestos para la procedencia de la actio in rem verso como fundamento jurídico de las pretensiones del demandante, ante la alteración patrimonial por los servicios prestados sin el pago correspondiente, ya que “los contratos que hubieran podido llegar a constituirse en dicha causa no surgieron a la vida jurídica” de lo cual se derivaba la imposibilidad del demandante para ejercitar otro tipo de acción. (Sent. de sep. 6/91, exp. 6306).

En la Sentencia de 29 de enero de 1998, expediente 11.099, pese a que el demandante solicitó a través de la acción contractual que se declarara la existencia de un contrato que tuvo como objeto la transmisión de unas pautas publicitarias y el cumplimiento cabal del mismo, así como el incumplimiento del ente público por el no pago del precio de los servicios y por consiguiente se condenara al pago de dicho precio, la Sala desechó las tres primeras pretensiones de la demanda “por cuanto el negocio jurídico no alcanzó existencia jurídica y por ende imposible resulta predicar cumplimiento o incumplimiento del demandante o acceder a la pretensión cuarta a título del valor del contrato tal cual fue solicitado”. Sin embargo, accedió a la pretensión quinta del demandante, cual era el pago de los perjuicios de orden material, daño emergente y lucro cesante que le fueron ocasionados, toda vez que en uso de las facultades interpretativas de la demanda, encontró probados los hechos que tipificaban el derecho a la indemnización de perjuicios por enriquecimiento injusto “ocasionado y suscitado por la conducta observada por la parte demandada, la que además se considera contraria al postulado de la buena fe”, ya que ésta había entrado en tratos preliminares con miras a la celebración del negocio jurídico y auspició que el servicio se prestara efectivamente, no obstante que el acuerdo de voluntades no cumplió con la formalización escrita del convenio y su posterior perfeccionamiento, lo cual configuraba la ausencia del contrato “o en otros términos inexistencia del negocio jurídico”.

Se observa también que en la Sentencia de 4 de marzo de 1991 (exp. 5825) se dio paso a la acción contractual, por cuanto la entidad pública tampoco había cumplido con todos los requisitos para el perfeccionamiento de un contrato ya celebrado. En dicha sentencia adicionalmente se señaló que de acuerdo a la versión del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo “no es posible sostener que las controversias de naturaleza contractual no puedan tener origen sino en contratos ya perfeccionados”, pues no de otra manera podría pedirse la declaratoria de la existencia o no de un contrato administrativo”. Se señalan en ese fallo aspectos tan lógicos como que “si se suscribe el convenio administrativo por las partes y no llega a perfeccionarse el contrato por culpa de una de ellas, no podrá hablarse propiamente de la existencia de éste, pero no es posible desconocer que en dicha hipótesis se da algo más que un simple hecho, que constituye una relación jurídico-bilateral, un auténtico convenio creador de obligaciones”, toda vez que la responsabilidad de la administración no podría deslindarse de ese convenio que celebró.

De los anteriores fallos puede deducirse que la acción que se invocó en cada uno de los casos expuestos dependía de las pretensiones de la demanda, ya fuera para que el juez administrativo declarara el enriquecimiento sin causa de la entidad pública a costa de los servicios prestados por el particular, encaminada por la acción prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, o bien declarara la existencia o validez del contrato por la del artículo 87 ibídem, o como en el caso debatido en el expediente 11.099 donde se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en uso de las facultades interpretativas que el juez tiene de la misma.

En este orden de ideas, el criterio que ha orientado la calificación de la acción es la existencia de un contrato, así se haya frustrado su perfeccionamiento para ejecutarlo válidamente. De tal manera que aquellas actividades que realizan los particulares para la administración pública y que debieron enmarcarse en una relación contractual pero que no se hicieron, pueden orientarse por la vía de la reparación directa siempre y cuando se den los presupuestos de la teoría del enriquecimiento sin causa: un enriquecimiento de la parte beneficiada; un correlativo empobrecimiento de la parte afectada; una relación de causalidad y la ausencia de causa jurídica. En tanto que cuando el contrato existió así no se haya perfeccionado, ese acuerdo de voluntades como convenio jurídico celebrado, puede derivar responsabilidad de la administración por la vía de la acción de controversias contractuales, la cual como se sabe puede dirigirse a que se declare la existencia, nulidad o incumplimiento de un contrato, las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, su revisión y al pago de perjuicios y condenas de todo orden derivadas de la ejecución de un contrato estatal (CCA, art. 87).

3. La caducidad de la acción.

Aplicados los razonamientos anteriores al caso concreto, se tiene que las partes firmaron un contrato pero éste no se perfeccionó tal como lo preveía la ley y el contrato mismo, porque el organismo del cual dependía su aprobación no la impartió.

La acción propuesta por la parte actora fue la contractual, aunque sus pretensiones en estricto sentido se dirigían al reconocimiento “por razones de equidad” del pago de los costos que asumió el demandante con ocasión de la ejecución de los tareas alcanzadas a realizar “con fundamento en el principio de derecho que prohíbe el enriquecimiento torticero a expensas de otro”, que se traduce en la figura del enriquecimiento sin causa deducible a través de la actio in rem verso.

Como se admite que la acción escogida por el actor no es razón para que la Sala se pronuncie sobre la ineptitud de la demanda, esto es, si la acción invocada era la acertada o no, de acuerdo con el principio de prevalencia del derecho sustancial (C.N.:, art. 228) y a partir de una interpretación parcial de las pretensiones, se acepta que un asunto como el sub examine podía encaminarse por la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, tal como se orientó la demanda.

En estas condiciones, el término para el ejercicio oportuno de la acción era de dos (2) años contados a partir “de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento”, tal como lo señalaba el inciso 6º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, ahora recogido en el numeral 10 del nuevo texto de la Ley 446 de 1998.

El motivo que condujo al demandante tanto en la reclamación en sede administrativa como judicial, fue el no pago por la entidad demandada de los costos o gastos por las labores de interventoría que realizó para la entidad demandada con la previa autorización de ésta y previa la firma del contrato, luego de que el organismo competente no lo aprobó, novedad de la cual tuvo conocimiento el 24 de noviembre de 1989 por oficio suscrito por el jefe de la división interventoría de la entidad demandada (fl. 10).

Para la Sala el punto de partida para contar el término de la caducidad de la acción lo es la fecha en que el demandante tuvo conocimiento de la no aprobación del contrato (nov. 24/89) y el plazo para demandar por consiguiente, vencía el 24 de noviembre de 1991, razón por la cual para el 21 de febrero de 1992 fecha en la cual fue presentada la demanda (fl. 21), ya había operado el fenómeno de la caducidad.

Aceptar que el término de caducidad de la acción era igualmente de dos años, pero contados a partir del vencimiento de los tres meses que tenía la administración para resolver la petición que presentó el demandante el 27 de noviembre de 1989 con miras a obtener el pago de los servicios prestados, (CCA, art. 40), sería atentar contra las normas de orden público que fijan la caducidad de la acción, o más grave aún, tornarlo en un término que quedaría a la voluntad del demandante, por cuanto al reclamar a la administración en la fecha que a bien lo considere, sólo a partir del momento en que opere su silencio nacería para él la oportunidad procesal de reclamar ante el juez administrativo el reconocimiento esperado.

Se aclara que el momento para el cómputo del término de caducidad es el general que establece el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, “a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento”, toda vez que como el contrato no se perfeccionó, la no aprobación del mismo no encuadra en ninguna de las situaciones particulares que inicialmente tuvieron desarrollo jurisprudencial recogidas hoy en el nuevo texto del artículo 136 numeral 10 de la Ley 446 de 1998.

Como lo consideró el Ministerio Público, “en nuestro sistema, a diferencia del francés, no procede la “decisión préalable”, o sea la exigencia legal de obtener un pronunciamiento administrativo previo al ejercicio de la acción. “Una cosa es que el administrado acuda a la administración en ejercicio del derecho constitucional de petición, y otra es que pretenda un pronunciamiento sobre el reconocimiento de un derecho que debe ser objeto de la pretensión procesal”.

Ya la Sala, en Sentencia del 4 de septiembre de 1997, expediente 10.239, hizo las siguientes precisiones en relación con el ejercicio del derecho de petición que da lugar al silencio administrativo negativo y la oportunidad para acudir ante el juez administrativo a reclamar la indemnización del daño causado:

“De conformidad con el artículo 210 inciso final de la Constitución anterior (hoy art. 346 inc. 2°) en la ley de apropiaciones no puede incluirse partidas que no correspondan a un crédito judicialmente reconocido o a un gasto decretado conforme a ley anterior. Pero ello no impide que una entidad pública, después de una valoración de los hechos a ella imputables y sus consecuencias jurídicas y patrimoniales, acceda a las peticiones indemnizatorias de un particular y en virtud de ello acuerde como manera de precaver un eventual litigio contencioso administrativo, la suscripción de un contrato de transacción (C.C., arts. 2469 y ss.) y hoy acuda al procedimiento de la conciliación prejudicial (L. 23/91, arts. 59 y ss.)”.

(…)

“La presentación de su solicitud ante la administración, no le permitía a la actora abrir la vía procesal adecuada para reclamar la indemnización por los hechos ocurridos el cuatro de enero de 1984, por las razones que se exponen a continuación:

1. La causa del daño sufrido por la demandante no es ni la renuencia de la administración a responder a su petición ni la negativa presunta de la misma, sino los hechos sucedidos el cuatro (4) de enero de 1984.

En efecto, que esta entidad hubiera omitido manifestarse posteriormente a los hechos y ante una petición formulada respecto del reconocimiento de gastos y perjuicios solicitado por la víctima y su esposo el día 2 de marzo de 1984, es una circunstancia que en forma alguna puede considerarse como generadora del hecho dañino reclamado porque, a juicio de la Sala, no puede pedirse el resarcimiento de perjuicios haciendo caso omiso de la fuente del mismo, como equivocadamente lo hizo la parte actora en la demanda (fl. 7) y en el escrito de apelación (fl. 188).

2. Cuando se producen perjuicios por hechos u omisiones de una autoridad pública, el damnificado podrá exigir su resarcimiento mediante la acción re reparación directa. Vale decir, no podrá reclamarle el reconocimiento a la entidad pública responsable porque ésta, en principio, no podrá auto-condenarse al pago de tales perjuicios. Solo el juez administrativo podrá imponer esta condena.

En estos eventos, en otros términos, no podrá involucrarse el derecho de petición en interés particular con el derecho de acción que le asiste al perjudicado.

3. Si éste, en lugar de demandar, le pide a la administración el resarcimiento del daño, ésta no podrá acceder a lo pedido; y su negativa a responder tampoco producirá un acto negativo presunto (silencio). Si así fuera, frente a dichos actos (el expreso o el negativo presunto) habría de instalar la acción de nulidad y restablecimiento y no la de reparación directa como si el daño no lo hubiera producido el hecho o la omisión, sino la decisión administrativa.

4. El administrado ejerce el derecho de petición en interés particular cuando de antemano no tiene la acción para reclamar sus derechos y busca un supuesto para hacerlo (una decisión administrativa). Tal como se observa cuando un servidor o ex-servidor oficial reclama el reconocimiento de sus derechos laborales. En estos casos, no puede demandar su reconocimiento directamente al juez, sino que tiene que esperar el pronunciamiento oficioso de la administración o provocarlo, para poder acceder a la jurisdicción.

5. En los casos de daños por hechos u omisiones de la administración, la vía será la de la demanda directa ante el juez, porque no existirá ni la petición previa (como sí existen en países como Francia y España) ni como es obvio, tampoco el agotamiento de la vía gubernativa. Este es el alcance que tiene la acción de reparación directa que consagra el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo.

Lo dicho no impide que el damnificado, antes de demandar, intente conciliar sus pretensiones con la administración o busque transigir sus diferencias con la misma. Vías autorizadas por la ley (L. 23/91, arts. 59 y ss.; D.L. 2651/91, art. 6º en armonía con el C.C., arts. 2469 y ss.).

6. En síntesis, el damnificado puede buscar las citadas vías de acuerdo prejudicial, pero no puede provocar un pronunciamiento administrativo para demandarlo luego en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque se repite, ello equivaldría ni más ni menos, a modificar la causa del daño.”

En estas condiciones, el término procesal para el ejercicio de la acción permanecía inmodificable y para que el demandante no dejara caducar la acción, no debió perder de vista la circunstancia que dio origen a sus pretensiones. Por tal motivo, habrá de revocarse la sentencia apelada y en su lugar declarar probada la caducidad de la acción.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca el 25 de julio de 1996 y en su lugar se dispone:

NIÉGANSE las súplicas de la demanda por caducidad de la acción.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Consejeros: Maria Elena Giraldo Gomez—Jesús María Carrillo B.—Alier E. Hernández Enríquez—Ricardo Hoyos Duque—German Rodriguez Villamizar. 

(1) El art. 299 ibídem señalaba: “Sólo podrá iniciarse la ejecución de los contratos que estuvieren debidamente perfeccionados. En consecuencia, con cargo a los convenios a que se refiere el presente estatuto no podrá pagarse o desembolsarse suma alguna de dinero ni el contratista iniciar labores, mientras no se haya dado cumplimiento a los requisitos y formalidades que en este estatuto se establecen”.

ACLARACION DE VOTO

Pese a compartir la decisión que adoptó la Sala, con todo respeto manifiesto mi discrepancia en cuanto a la afirmación contenida en el primer párrafo de la página 15, donde, luego de aclarar que las reflexiones elaboradas en torno del perfeccionamiento de los contratos se refieren a la normación que estaba contenida en el Decreto 222 de 1983, se agrega que, bajo la Ley 80 de 1993, “...los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito y en lo referente al cumplimiento de los otros requisitos —la aprobación de la garantía y la existencia de las disponibilidades presupuestales— se exige para la ejecución del contrato, como también la publicación oficial luego del perfeccionamiento (art. 41), con lo cual no queda ninguna duda sobre el momento de perfeccionamiento del contrato y por consiguiente, el incumplimiento de los subsiguientes requisitos configura una responsabilidad de naturaleza contractual”.

Efectivamente, de las disposiciones del artículo 41 de la Ley 80 se pueden extraer las conclusiones a que llegó la Sala; sin embargo, a mi juicio, tal precepto sufrió modificaciones con la expedición del artículo 49 de la Ley 179 de 1994 compilado en el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 (estatuto orgánico del presupuesto), no solamente por ser una ley posterior a la Ley 80 sino, y por sobre todo, porque tiene una jerarquía superior que ella.

Por estas razones entiendo que continúan siendo atendibles los argumentos que expuso la Sala en el auto de 27 de enero del 2000(*), expediente 14935, cuando sostuvo:

2.2. Requisitos de perfeccionamiento bajo el régimen de la Ley 80 de 1993.

En principio se tiene, que según lo reglado en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, “los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”; en tanto que la existencia de la disponibilidad presupuestal y la aprobación de la garantía única de cumplimiento, son simplemente “requisitos de ejecución” y no de perfeccionamiento del contrato. Sin embargo, esta norma sufrió modificación por el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, compilada en el artículo 71 del Decreto-Ley 111 de 1996, contentivo del estatuto orgánico del presupuesto, según el cual:

Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

“En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización del CONFIS o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

“(...)

“Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones” (se colocan negrillas).

“Si bien, la norma antes transcrita hace alusión al perfeccionamiento de “actos administrativos”, la misma ha de entendérsela hecha en sentido genérico y no reducida a los actos administrativos unilaterales; por lo tanto, en ella deben incluirse tanto los unilaterales como los bilaterales, ya que dicha disposición no hace distinción alguna, interpretación que ve coadyuvada por lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto-Ley 111 de 1996 de la misma Ley 179 de 1994, que establece:

“Esta ley orgánica del presupuesto, su reglamento, las disposiciones legales que ésta expresamente autorice, además de lo señalado en la Constitución, serán las únicas que podrán regular la programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución del Presupuesto, así como la capacidad de contratación y la definición del gasto público social. En consecuencia, todos los aspectos atinentes a estas áreas en otras legislaciones quedan derogados y los que se dicten no tendrán ningún efecto” (resalta la Sala).

“En consecuencia, a términos de las normas antes transcritas, se deduce, que el perfeccionamiento de los contratos estatales se produce con el registro presupuestal de los mismos, luego de que las partes hayan expresado, por escrito, su consentimiento acerca del objeto y las respectivas contraprestaciones.

Con todo respeto,

Alier E. Hernández E. 

(*) Véase J. y D., Nº 341, pág. 788 (N. del D.)