Sentencia 12780 de diciembre 18 de 2000 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

VINCULACIÓN DEL PROCESADO COMO REO AUSENTE

PREVIAMENTE SE DEBEN AGOTAR ESFUERZOS PARA SU LOCALIZACIÓN

EXTRACTOS:«La vinculación del sindicado a la actuación penal es uno de los componentes de la estructura del proceso penal, en cuanto esa es una etapa que debe ser necesariamente superada para dar paso a fases superiores de la actuación, que afincan en el anterior para sustentar su legalidad. Lo que por lo general sucede es que donde repercute la errónea vinculación del incriminado, ya sea por indagatoria o por declaración de persona ausente, sea naturalmente en la privación del ejercicio del derecho de defensa por parte del indebidamente vinculado, en el ámbito de la defensa material (defenderse a sí mismo o designar defensor técnico de confianza).

2. “EI proceso penal, en esencia, es un escenario de controversia. A través de él el Estado ejercita su derecho de investigar, juzgar y penar las conductas prohibidas por el ordenamiento jurídico. Esa actividad, sin embargo, en virtud del principio de legalidad, no puede desarrollarse de manera arbitraria. La ley establece las reglas de su adelantamiento y a ellas debe sujetarse la actividad del fiscal, del juez y de las partes. Es la manera de ordenar el debate procesal, el cual, adicionalmente, debe encontrarse permanentemente ceñido a los principios impuestos por la Constitución Nacional, como condición de validez de los actos del proceso. El derecho del sindicado a la defensa durante toda la actuación judicial y como expresiones de éste los de contradicción e impugnación, hacen parte de esas garantías, que de no cumplirse tornan el proceso en inconstitucional, debiendo acudirse al mecanismo jurídico de la nulidad como forma de saneamiento de la conculcación.

“(...) Si el derecho de contradicción hace parte del derecho de defensa y los dos son elementos que estructuran la garantía del debido proceso constitucional, no oír a las partes constituye una irregularidad insubsanable, un acto de despotismo jurisdiccional que socava la esencia controversial del proceso penal y que por lo mismo no se puede tolerar” (1) .

(1) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación del 25 de marzo de 1999, radicación 11.279.

3. Reconocido por la Carta el derecho de defensa con carácter de fundamental, su ejercicio se deja por ella y por la ley, al leal saber y entender del sindicado (defensa material) y de su defensor (defensa técnica). A ellos se les considera sujetos procesales, con la significación que tal término cobra dentro un proceso que “como el penal evoluciona cada vez más hacia un trámite caracterizado, como corresponde a la organización constitucional del Estado (art. 1º), por la participación activa de los sujetos procesales. Esa condición de sujetos que la ley procesal le reconoce a quienes intervienen en el proceso penal, no es una definición vacía de contenido sino que al contrario se llena de obligaciones y derechos, cuya precisión y alcance se define por la fase del rito en la que se actúa y las características de la diligencia en la que se interviene. (...) Todo ello es consecuencia apenas natural de la inclinación acusatoria por la que quiso el constituyente que transitara el proceso penal colombiano. Esa vocación y esa regulación originan mayores deberes y cargas para los sujetos y así deben asumirse sin pretextos ni condescendencias” (2) .

(2) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto que niega aplazamiento de una audiencia pública, única instancia, radicación 16.955.

A partir de tales caracterizaciones del proceso penal, en un sistema como el nuestro, donde la función de acusación está en cabeza del Estado, el ejercicio de esos derechos sólo es posible si al procesado se le ofrecen las garantías e instrumentos necesarios para su ejercicio, y se le brinda la oportunidad de enfrentar en condiciones de igualdad a su contraparte.

4. En ese orden de ideas; al Estado le corresponde como responsable del proceso penal en tanto titular de las funciones de acusación y juzgamiento, el deber jurídico procesal de los actos de vinculación. De acuerdo con la estructura del proceso penal, esos actos de vinculación en cuanto tienen que ver con el imputado, sólo pueden ser de una de dos maneras: 1) personal, a través de la indagatoria o, 2) En ausencia mediante la declaración de persona ausente.

El proceso penal colombiano, se diseña fundamentalmente sobre supuestos de vinculación personal del imputado como mecanismo ideal del establecimiento de la relación jurídica procesal, Estado - procesado. A partir de esa forma de vinculación, el Estado puede garantizar que el imputado está en capacidad de ejercer todas las posibilidades procesales propias del carácter dual (defensa material - defensa técnica) que se reconoce al ejercicio del derecho de defensa en el proceso penal.

La indagatoria es el instrumento óptimo de vinculación de una persona a un proceso penal y para el efecto, la ley de procedimiento contempla las más diversas alternativas, según la situación particular que en cada caso concreto haya originado la necesidad procesal de recepcionar tal diligencia. Esas opciones van desde la que se genera por la captura en flagrante hecho punible, pasa por el derecho a solicitar la propia indagatoria o la presentación voluntaria a rendirla, continua con la citación para tal diligencia y culmina con la emisión de captura para el efecto, como opción unilateral y forzosa que tiende a suplir el marginamiento voluntario del reo frente a su posibilidad de comparecencia al proceso.

Todas esas opciones tienen como elemento común el de una mínima, pero suficiente información, que el imputado tiene, por sí o porque el Estado se la ha suministrado, de que existe una imputación penal en su contra. El capturado en flagrancia no tiene ninguna duda del motivo por el que ha sido privado de la libertad y su conducción inmediata ante la autoridad judicial supone suministrarle la información necesaria o recepcionarle la indagatoria . Al aprehendido por orden de autoridad judicial deberá informársele de los motivos de la captura en los términos del artículo 377 del Código de Procedimiento Penal. Quien solicita su propia indagatoria o quien se presenta a rendirla voluntariamente lo hace porque indudablemente sabe “de la existencia de una actuación en la cual obran imputaciones penales en su contra”. Y a quien se ha citado para rendirla, ha de brindársele o se le brinda allí, la información mínima que le permita saber que hay una actuación penal en su contra, esto es, la determinación de la autoridad judicial que lo requiere, la clase de proceso por el que se le indagará, la naturaleza de la diligencia para la que está citado y el deber de hacerlo acompañado de un abogado que lo asista.

En los casos de aprehensión en flagrancia, orden de captura efectivamente cumplida y solicitud o presentación voluntaria a rendir la indagatoria, no se presentan mayores problemas en cuanto al establecimiento de la relación jurídica procesal y al ejercicio del derecho de defensa técnica y material que se genera a partir de la evacuación de tal diligencia.

Las dificultades procesales suelen presentarse en los casos de ausencia de mandato de captura o de la inasistencia del imputado a rendir indagatoria, en cuanto a partir de tales situaciones es que el funcionario judicial debe concluir cuándo no fue posible hacer comparecer a la persona que debe rendir indagatoria.

5. En principio, dentro del esquema que el código traza al proceso penal, el ideal de comparecencia para la indagatoria es el de la citación. A tal conclusión se llega a partir de la lectura de los artículos 375 y 376 del estatuto que dejan al fiscal la facultad de librar, cuando lo considere necesario, orden de captura para el efecto, en tratándose de delitos cuya pena de prisión mínima sea de 2 años o más.

La natural aflicción que genera una orden de captura, el principio constitucional de presunción de inocencia y la precariedad probatoria que se exige para recibirle indagatoria al imputado, determinan dicha hermenéutica para resolver la aparente contradicción que se genera entre las normas citadas, en cuanto la primera (art. 375) le advierte al fiscal que “podrá librar orden escrita de captura para efectos de la indagatoria”; y, la segunda (art. 376) condiciona la citación para indagatoria a que el funcionario judicial valore “que no es necesaria la orden de captura, en los dos casos refiriéndose a delitos cuya sanción es de prisión y con una intensidad mínima de 2 años o más.

6. Si un imputado es citado y no comparece, el paso siguiente es ordenar su captura. Así lo ordena el artículo 376, que tiene como principios naturalmente implícitos que se haya identificado al citado y que se sepan los datos ciertos de su localización.

Puestos en conocimiento de los organismos de seguridad del Estado todos los datos que posea el funcionario judicial, si aún así no puede lograrse la comparecencia personal del imputado, entonces procederá el emplazamiento y la posterior declaratoria de persona ausente. Su legalidad se deriva, entonces, en tanto sea consecuencia de la rebeldía o de la ausencia real del procesado.

7. “Resulta claro que el emplazamiento como forma de vinculación procesal es un procedimiento residual al que sólo se puede llegar cuando se presente el supuesto de hecho contenido en la primera frase de la fórmula de redacción del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, esto es “cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que deba rendir indagatoria ””(3) .

(3) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de tutela del 9 de febrero de 1999, Radicación 5.216.

La imposibilidad de hacer comparecer al imputado, premisa necesaria para proceder al emplazamiento, es de alguna manera el reconocimiento del fracaso del Estado en el entrabamiento de la relación jurídica procesal personal. No es que se abandone el ideal del trámite procesal —presencia personal del imputado—, sino que se adelanta con su ausencia física, aunque jurídicamente vinculado a través de la declaratoria de persona ausente. No existiendo la premisa, el error de actividad afecta la estructura misma del proceso.

Ahora bien, esa ausencia personal reduce las posibilidades de desarrollo del contradictorio, propias del carácter dual del ejercicio del derecho de defensa —defensa material - defensa técnica— y, es “precisamente uno de los riesgos de la actitud contumaz frente a la administración de justicia, el de la privación de medios de defensa para el particular que de tal manera actúa, privación que no puede ser entendida en el sentido de que éste tendría una menor intensidad de derecho a la defensa que el que cabría a otra clase de procesado, sino en que el ejercicio de su derecho se ha limitado a la mera defensa técnica que puede ofrecerle un defensor de oficio con prescindencia de la defensa material que proviene de quien ha estado involucrado en los hechos declarados como objeto procesal, pues roto el vínculo de comunicación entre el defensor del oficio y el contumaz defendido, aquél no tiene mayor información que la proveniente de la propia actuación procesal, que de contera se ha iniciado gracias a la querella del ofendido” (4) . No obstante, los sistemas jurídicos que admiten este modelo de juzgamiento dentro de los que se iNscribe la ley colombiana, autorizan la designación de defensor de confianza por el procesado contumaz, con todo y lo cual sus posibilidades de defensa material, directa o inmediata, se ven restringidas. De esta manera, cuando los errores de actividad o procedimiento afectan dicha posibilidad, no son de estructura sino de garantía, pues al acusado lo exponen a la indefensión o limitan severamente sus facultades defensivas.

(4) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de tutela del 24 de noviembre de 1998, Radicación 5.012.

8. En ese orden de ideas es por eso que ante el desbalance procesal que genera esa residual forma de vinculación, el Estado tiene la obligación de garantizar que la imposibilidad de hacer comparecer a la persona que debe rendir indagatoria no lo es por una causa injustificable atribuible a sí mismo, esto es a sus autoridades. La función acusatoria en cabeza del Estado, le impone a éste el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para informar al imputado de la existencia de la actuación penal en su contra, de manera que sea inequívoca la conclusión de que la imposibilidad de hacerlo comparecer al proceso es por causa atribuible al imputado o, por lo menos, no imputable exclusivamente a inactividad o a la negligencia estatal.

Estas las razones por las que, al contrario de lo que muchas veces ocurre, los funcionarios judiciales, y no los empleados subalternos de sus despachos, deben ser extremadamente celosos y cautos en la constatación de los 2 factores relevantes para la vinculación del acusado como reo ausente: Su identificación plena o suficiente (segura), dado que por estar ausente por lo general no basta con la constatación de su identidad física; y la evidencia de su renuencia. Una y otra precaven el rito contra las posibilidades de adelantar el trámite respecto de alguien ajeno a los hechos (homonimia) afectando con ello a un inocente, o de construir un proceso penal a espaldas del vinculado sin ofrecerle oportunidad efectiva y material de ser oído en juicio, es decir, sin audiencia bilateral.

9. Dadas las anteriores condiciones, surge indubitable la violación del derecho a la defensa técnica de Leonardo de Jesús Bedoya Ortiz por la afectación trascendente de su garantía frente al derecho constitucional a la asistencia de un abogado (libremente) escogido por él (art. 29). En este evento, es ostensible la afectación del derecho por las actuaciones erróneas y negligentes del aparato de justicia.

La actuación penal fue tramitada en su ausencia hasta la más avanzada fase procesal, sin que el aparato de justicia, representado en la fiscalía 100 delegada de la unidad 2ª de vida de Bogotá D.C., haya, de una parte, intentado siquiera hacerlo comparecer al proceso y, de otra, cuando lo intentó, lo hizo de manera negligente. Posteriormente enterado Bedoya Ortiz de la existencia del proceso y haciéndose representar por defensora de confianza, hizo manifiesta su voluntad de contumacia.

En efecto: Por denuncia que se formulara el 24 de julio de 1992, se inició investigación previa para determinar si había o no lugar al ejercicio de la acción penal. Desde esa ocasión, la denunciante que a su vez era la esposa de la víctima, señaló de manera inequívoca cuál era la dirección exacta del presunto agresor. Diagonal 18 sur 34F-12 del barrio el Remanso de Bogotá, fue el dato concreto que se suministró para la localización de quien presuntamente había lesionado a Hernán Garzón Martínez.

Ese mismo dato se repitió en la resolución de apertura de la investigación previa (fl. 3), en la diligencia de ampliación de la denuncia (fl. 5), en el informe del CTI (fl. 12) en el que además se indicó el nombre exacto de quien era dueño y habitante de ese inmueble e incluso se agregaron fotografías del mismo (fls. 15 a 18) y se indicó de manera clara en el plano que también se adjunto al informe de policía judicial (fl. 21). Ordenada apertura de instrucción, se agregó una constancia sobre la existencia de otro proceso penal en otra fiscalía (99 delegada) en contra del mismo imputado, por un delito de homicidio ocurrido 9 meses después del acá investigado (abril de 1993). Allí se ordenó su captura y se trajo la dirección que se tenía registrada de él (fl. 47) pero ésta no coincide con la de la presente investigación.

Después de la adjunción de la tarjeta decadactilar del imputado Bedoya Ortiz y con posterioridad a un informe secretarial que advierte de tal hecho y de que aún no ha sido vinculado mediante indagatoria (fl. 63), la fiscal 100 delegada de la unidad 28 del grupo vida de Bogotá D.C., decide que “como no ha sido posible hacer comparecer al sindicado se dispone su emplazamiento” (fl. 64). Esa motivación de ese auto no corresponde a la realidad. No es que no haya sido posible hacer comparecer al sindicado. Es que no se le intentó vincular a la actuación. No hay entre el folio 1 en el que se halla la denuncia de la esposa del ofendido y el 64, donde se dispone emplazar, ni una sola evidencia de que al señor Leonardo de Jesús Bedoya Ortiz se le haya remitido alguna citación, se haya librado orden de captura en su contra, se le haya informado por algún medio de la existencia de una actuación penal en la que los antecedentes y circunstancias lo señalaban como autor o partícipe de una infracción penal, o por lo menos se hubiera intentado su búsqueda en alguno de los lugares donde según el proceso podría residir o haber residido.

Ese procedimiento de la Fiscalía fue vicioso, en cuanto desconoció el contenido literal del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, pues el supuesto de hecho sobre el que tal norma autoriza el emplazamiento de quien debe rendir indagatoria, nunca se realizó.

En similar ocasión, la Corte elaboró el siguiente antecedente:

“Ahora bien, en cuanto a ese trámite debe recordarse que en tratándose de una persona que no ha podido ser localizada, es necesario que se agoten las pesquisas adelantadas por las autoridades policivas para lograr su captura y que haya avisado negativamente sobre los esfuerzos realizados; o tratándose de sindicados que deben ser citados para ser escuchados en indagatoria, es necesario esperar los informes que indiquen que ha sido imposible su ubicación, para entonces en tales circunstancias sí proceder a ordenar el respectivo emplazamiento y posterior declaratoria de ausencia; por tanto, primero se deben agotar todos los esfuerzos necesarios para localizar al sindicado, pues proceder de manera distinta sería vulnerante del derecho de defensa, en la medida en que la posibilidad de ejercerlo es mayor con la presencia física dentro del proceso; así lo han reiterado el propio legislador, la jurisprudencia y la doctrina. Es por ello que proceder a realizar emplazamiento y a la posterior declaratoria de ausencia, sin que previamente se hubieran hecho los esfuerzos de búsqueda además de que quebrantan el debido proceso, vulneraría el derecho de defensa, porque se estaría dando carácter de contumaz a quien posiblemente sí tiene interés en presentarse ante las autoridades para ejercer la defensa material y disponer de los auxilios profesionales pertinentes para garantizar la defensa técnica. Aún en el caso de que el sindicado sea renuente a tal presentación personal ante las autoridades de la justicia, al Estado le corresponde finalmente el deber de garantizar el derecho de defensa, realizando todos los esfuerzos para lograr la captura y que con ella se cumpla una de sus múltiples finalidades, la de procurar la presencia física del sindicado en el proceso y de esa manera darle todas las garantías legalmente previstas en relación con la real existencia de una defensa material y técnica (5) ”.

(5) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación del 30 de abril de 1993, Magistrados Ponentes: Édgar Saavedra Rojas y Juan Manuel Torres Fresneda, en Gaceta Judicial 2.463, primer semestre de 1993, volumen II, página 826.

La decisión de la fiscalía 100 delegada de la unidad 28 de vida de Bogotá D.C., de emplazar directamente, sin antes haber intentado localizar al procesado, le limitó severamente el derecho a designar defensor técnico de confianza, pues dicha posibilidad únicamente se materializó muy avanzada la etapa del juicio, cuando se dispuso su citación mediante telegrama remitido a la residencia de su familia en la ciudad de Cali. Antes de ello y durante todo el sumario, se le privó de esa facultad, resquebrajando con ello seriamente el contradictorio durante las fases de investigación y calificación y posteriormente durante parte del juicio.

10. La resolución de situación jurídica se produjo el 22 de agosto de 1994, sin que nunca se intentara su notificación a quien allí se ordenaba asegurar con detención preventiva por tentativa de homicidio (fls. 70 a 74). Sólo hasta el 7 de septiembre de 1994 se libra orden de captura en contra de Leonardo de Jesús Bedoya Ortiz, pero se suministra al organismo de seguridad (DAS) una dirección de localización que no corresponde al perseguido y de la que ni siquiera se tiene el cuidado de anotar la ciudad a la que pertenece (fl. 101). Se envío a autoridades de Bogotá y se suministró otra dirección que correspondía a Cali.

La Fiscalía no se interesó en que desde el mismo origen de la actuación penal se hubiera indicado por parte de la denunciante la dirección exacta del agresor, ni en que en la ampliación de la denuncia ese dato se hubiera confirmado y que el investigador del cuerpo técnico de investigación de la Fiscalía General de la Nación hubiera corroborado ese dato en su informe al que además agregó álbum fotográfico y plano topográfico de ubicación del inmueble “donde posiblemente vive el sindicado” (fls. 11 a 21). Tampoco tuvo en cuenta que en el folio 47 se había dejado una constancia secretarial en la que se daba cuenta de otra actuación penal en contra del sindicado y se anotaba alLí la dirección que de el se conocía en tal proceso. Tan abundante información fue omitida por la Fiscal 100 delegada de la unidad 2ª de vida de Bogotá y en su lugar prefirió la del domicilio anotado en la tarjeta decadactilar, un documento cuya preparación data de 1976 (fl. 62), es decir 16 años antes de los hechos, por lo que era bastante posible que no tuviera ninguna actualidad como lugar de ubicación del sindicado Bedoya Ortiz, aunque como se verá, todo indica que a la postre resulto suficiente aunque para otra clase de efecto y en un momento procesal inoportuno. Pero, por si ello fuera poco, en la orden de captura ni siquiera se anotó en forma correcta esa dirección de localización, pues mientras en la tarjeta decadactilar aparece como “carrera 7ªB bis Nº 70-38, barrio Alfonso López de Cali, en la orden de captura se anotó la “carrera 7 bis Nº 70-38 Alfonso López. Ello no podía generar, naturalmente, ningún resultado diferente que el informe de captura del folio 109 en el que se indica que la dirección suministrada no corresponde a la nomenclatura urbana de Bogotá.

Ese fue el único esfuerzo de localización que se intentó del señor Bedoya Ortiz hasta que se clausuró la investigación y se calificó el mérito sumarial, diligencias para las cuales no se intento ninguna notificación suya. Con posterioridad a la emisión de la resolución de acusación se repitió la orden de captura al DAS, anotando los mismo datos (fl. 120) de la que ya había sido respondida por ese organismo de seguridad diciendo que esa dirección no existe en Bogotá, D.C.

Iniciada la fase de juzgamiento el juzgado 71 penal del circuito de esta ciudad le remite un telegrama a Bedoya Ortiz, corriéndole el traslado del artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, a una dirección también incorrecta pues anotó como tal la “carrera 7ª Bis Nº 70-30. (fl. 129), es decir que ni era la carrera 7ª B bis que indica la tarjeta decadactilar, ni el número era tampoco 70-38, como allí aparece. Incurre el juez en el mismo dislate de la fiscal, al anotar mal dirección tomada de la tarjeta decadactilar y omitir —sin expresar ninguna razón— la información suministrada por la denunciante, el CTI y el propio secretario de la unidad sobre lugares de localización de ese procesado.

Fue sólo hasta el 23 de octubre de 1995 que el juzgado 71 penal del circuito insistió en la orden de captura para reparar el error de no haberse indicado que la dirección era de la ciudad de Cali, tal como lo señaló en auto del 19 de septiembre de 1995. No obstante, se siguió incurriendo en el error de no anotar correctamente ese lugar de localización, pues se anotó la carrera como 7ª bis, cuando lo correcto era —siguiendo la tarjeta decadactilar— 7ª B bis. Es aquí en esta orden de captura donde por primera vez aparece en una actuación encaminada a la ubicación del para entonces acusado Leonardo de Jesús Bedoya Ortiz la dirección suministrada en la denuncia formulada por la esposa de la víctima: diagonal 18 sur Nº 34F-12, barrio El Remanso de Bogotá D.C. (fls 146). Tal información se anotó cuando ya se había fijado la primera fecha para audiencia pública (fl. 144), pero nunca se utilizó para enviar allí ninguna comunicación. La siguiente fecha de audiencia se fijó para el 30 de noviembre y la citación al procesado se le remitió a la dirección de Cali, anotándose por primera vez en forma correcta en el telegrama respectivo (fl. 155). Después aparecen los defensores de confianza del encartado, y participan en la diligencia de audiencia pública afirmando, entre otras cuestiones, que el otorgamiento del poder nació de la recepción del telegrama en casa de su familia en la ciudad de Cali, como que de haber tenido conocimiento del requerimiento formal por la justicia habría hecho valer sus derechos.

Hay entonces una clara evidencia de que el Estado, representado en la fiscal 100 delegada de la unidad 2ª de vida y el juez 71 penal del circuito vulneró la garantía de defensa en esta actuación. Tales funcionarios judiciales, teniendo la información necesaria para brindarle al sindicado Leonardo de Jesús Bedoya Ortiz la posibilidad de concurrir al proceso o hacerse representar oportunamente omitieron hacerlo, dando como resultado el adelantamiento de un proceso a espaldas del encartado.

La definición del penal como proceso que se caracteriza por su bilateralidad, no es vacía de contenido, es por el contrario, la única naturaleza que se aviene con la Constitución y la ley. Es obligación del Estado establecer esa relación jurídica bilateral y generar los actos para que si llega a ocurrir el extrañamiento personal del procesado, sea fruto de su decisión voluntaria o de la física imposibilidad de hacerlo comparecer. Dicha bilateralidad no excluye la concurrencia de pretensiones privadas (o públicas como la del Ministerio Público) que incluso pueden ser opuestas entre sí, es decir no es concepto opuesto a la pluralidad de sujetos procesales. Pero sí, como aquí ocurre, no se construyó un proceso de partes por cuanto al imputado nunca se le brindó la oportunidad de constituirse en tal, entonces se trata, no de un proceso, sino de la actuación de una parte —el Estado— en contra de otra —el sindicado ausente.

Esa unilateralidad injustificada pone de presente un absoluto desbalance de la actuación penal, en cuanto se estableció deficientemente la relación jurídica que caracteriza el proceso penal, única forma que la Constitución y la ley reconocen para el ejercicio del derecho de defensa. Es allí en la oportunidad de construcción de ese balance procesal, Estado - defensa (material y técnica), donde se define la medida y límite del deber estatal de establecimiento de la relación jurídica procesal. Como a nadie puede obligársele a lo imposibLe y al Estado tampoco, éste debe actuar al interior del proceso penal de modo que al emplazamiento haya de llegarse como consecuencia de que no fue posible hacer comparecer a la persona que debe rendir indagatoria. La definición de imposibilidad de comparecimiento está determinada entonces por las situaciones particulares de cada caso en concreto y la medida de esa diferencia no es otra que la que deviene de la información que en cada ocasión se tenga o se pueda tener. Al Estado por tener a su servicio los organismos de seguridad y las diversas agencias de investigación e inteligencia le cabe la responsabilidad de utilizar adecuadamente la información que posea para la localización de cada sindicado o de recaudar esa información si no la tiene. En todo caso el deber procesal de vinculación es suyo y es por tanto a quien le compete realizar las gestiones materiales suficientes en virtud de cuyo fracaso se imposibilita hacer comparecer a la persona que debe rendir Indagatoria. A ello le caben dos clases de excepciones: La de aquellos que notoriamente se hallan en rebeldía, a ciencia y paciencia propias; y, la de aquellos cuya captura se torna en requerimiento público o suficientemente conocido, de modo que no puede haber lugar a que el proceso se construya a espaldas suyas. Pero aun en estas hipótesis, la evidencia de su postura debe ser diáfana en el trámite mismo y no puede suponerse, ni fundarse en juicios puramente subjetivos.

Como se ve en este caso concreto, el Estado tenía toda la información necesaria para la ubicación del señor Leonardo de Jesús Bedoya Ortiz y contra toda razonabilidad la desechó para usar como datos de localización unos inexistentes o que por erróneamente utilizados, no podían ser preferidos a los suministrados por la denunciante (fl. 1) o por una de sus agencias de investigación judicial (CTI) que correspondían a un período concomitante con el de ocurrencia del hecho punible (1992). Pero como la defección produjo sus consecuencias sobre la garantía de la defensa, es ésta la que debe restablecerse desde un momento procesal oportuno que para la Sala se consigue retrotrayendo la actuación a la fase del sumario.

En consecuencia de lo expuesto, se casará la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá D.C., declarando la nulidad de todo lo actuado a partir inclusive del cierre de investigación, comprendiendo todos los actos que dependan de él, menos los de prueba.

En mérito de ello, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia impugnada.

2. DECRETAR la nulidad de todo lo actuado desde la resolución que dispuso el cierre de la investigación, inclusive, adelantada a Leonardo de Jesús Bedoya Ortiz, comprendiendo todos los actos que dependan de él, menos los de prueba.

Notifíquese y cúmplase»

(Sentencia de casación, diciembre 18 de 2000. Radicación 12.780. Magistrado Ponente: Dr. Carlos E. Mejía Escobar).

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