Sentencia 12782 de mayo 31 de 2001

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación: 12782

Consejera Ponente:

Dra. María Elena Giraldo Gómez

Actor: Ayda Fabiola Prado Quistial y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Referencia: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., treinta y uno de mayo de dos mil uno.

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 10 de septiembre de 1996, mediante la cual se resolvió:

PRIMERO. Declarar a la Nación Colombiana (Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional) patrimonialmente responsable por la muerte del señor OMAR ALIRIO ROSERO PRADO acaecida en hechos sucedidos el día 8 de mayo de 1995 en la ciudad de Ipiales (Nariño).

SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración, condénase a la Nación Colombiana (Ministerio de Defensa - Policía Nacional) a pagar por concepto de perjuicios morales y en favor de AYDA FABIOLA PRADO QUISTIAL o a quien sus intereses represente, la suma equivalente en pesos colombianos a quinientos (500) gramos de oro fino y, a MIRIAM LUCÍA ROSERO PRADO y DAIRO RODRIGO TOBAR PRADO, o a quien sus intereses represente, la suma equivalente en pesos colombianos a doscientos cincuenta (250) gramos de oro fino, a cada uno de ellos.

El Banco de la República certificará sobre el precio interno del oro a la fecha de ejecutoria de esta providencia, para que los interesados soliciten el pago respectivo.

TERCERO. Las sumas que se liquiden por el concepto anterior, devengarán intereses comerciales durante los seis meses siguientes a la ejecutoria de este fallo y moratorios de ahí en adelante.

CUARTO. Con el objeto que se dé cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo el Tribunal expedirá copias de esta sentencia y de la de segunda instancia, con constancias de su ejecutoria, con destino al Ministerio de Defensa Nacional y a la parte actora, con las constancias previstas en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTO. Deniéganse las demás súplicas de la demanda (…) 5. Se niegan las demás súplicas de la demanda (fls. 215 a 239, cdno. ppal.).

II. Antecedentes procesales

Actuación primera instancia

1. Demanda.

Fue presentada contra de la Nación (Ministerio de Defensa - Policía Nacional), el día 31 de mayo de 1995, por Ayda Fabiola Prado Quistial y Hugo Rodrigo Tovar Calderón, en nombre propio y en representación de sus hijos Dayro Rodrigo Tobar Prado, Marco Edilio Tobar y Mirian Lucía Rosero Prado.

a. Pretensiones.

1. La Nación (Ministerio de Defensa, Policía Nacional) es responsable civil y administrativamente de todos los perjuicios tanto morales como materiales ocasionados a: Ayda Fabiola Prado Quistial y Hugo Rodrigo Tobar Calderón, a sus hijos menores de edad y a quienes ellos representan, Dayro Rodrigo y Marco Edilio Tobar Prado, y a Mirian Lucía Rosero Prado, con la muerte violenta de que fue víctima el ciudadano Omar Alirio Rosero Prado, hijo extramatrimonial de la primera, de crianza del segundo y hermano de los restantes, en accidente de tránsito acaecido el día 8 de mayo de 1995 en la ciudad de Ipiales, el que fuera protagonizado por miembros de una patrulla perteneciente a la Policía Nacional de la misma ciudad, en una evidente falla del servicio al transitar el agente conductor en estado de embriaguez, con claro exceso de velocidad y al parecer sin luces en horas de la noche y, por tanto en forma irresponsable, arbritaria y francamente criminal.

2. Condénase a la Nación (Ministerio de Defensa, Policía Nacional) a pagar a: Ayda Fabiola Prado Quistial y Hugo Rodrigo Tobar Calderón a sus hijos menores de edad y a quienes ellos representan, Dayro Rodrigo y Marco Edilio Tobar Prado, y a Myrian Lucía Rosero Prado en su calidad de Padres y Hermanos extramatrimoniales, por intermedio de su apoderado, todos los perjuicios tanto morales como materiales que se les ocasionaron con la muerte violenta de que fuera víctima el señor Omar Alirio Rosero Prado conforme a la siguiente liquidación o a lo que se demostrase en el proceso así.

a. CUARENTA MILLONES DE PESOS ($ 40.000.000) por concepto de lucro cesante, correspondientes a las sumas que Omar Alirio Rosero Prado dejó de producir en razón de su prematura muerte y por todo el resto posible de vida que le quedaba, en la actividad a que se dedicó ADMINISTRADOR Y CONDUCTOR DE TRACTOMULA, habida cuenta de su edad al momento del insuceso 27 años, y a la esperanza de vida calculada conforme a las Tablas de Mortalidad aprobadas por la Superintendencia Bancaria.

b. Daños y perjuicios patrimoniales directos o daño emergente, consistente en gastos funerarios, transporte, diligencias judiciales, honorarios de abogado, y, en fin todos los gastos que se sobrevinieron con la muerte de Omar Alirio conforme a lo que se demostrase en el proceso o en aplicación subsidiaria del artículo 107 del C.P.

c. En equivalente en moneda nacional de 1.000 gramos de oro fino para cada uno de los demandantes, por concepto de perjuicios morales o ‘pretium doloris’, consistente en el profundo trauma psíquico que produce el hecho de saberse víctima de un acto arbitrario nacido de la falta de responsabilidad en la administración, en aplicación del artículo 106 del Código Penal, máxime cuando el hecho se produce por el descuido y negligencia de un miembro de la Policía Nacional, entidad que tiene el deber constitucional de velar por la vida, de todos los asociados, y con ese hecho se arrebata la existencia de un ser querido como lo es un hijo y hermano

d. Intereses aumentados con la variación promedio del índice de precios al consumidor.

e. Todas las condenas serán actualizadas de conformidad con la variación promedio del índice de precios al consumidor.

La Nación (Ministerio de Defensa, Policía Nacional) dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177, 178 del Código Contencioso Administrativo” (fls. 2 y 3, cdno. ppal.).

b. Hechos:

“PRIMERO. La señora Ayda Fabiola Prado Quistial de relaciones extramatrimoniales que sostuviera con el señor Felix Hernando Rosero, tuvo dos hijos de nombres Omar Alirio Rosero Prado y Myriam Lucía Rosero Prado, nacidos el 25 de noviembre de 1967 y 26 de noviembre de 1969, respectivamente, los que fueron debidamente reconocidos por sus padres.

La madre de los mencionados siempre luchó sola por su crianza y educación, puesto que su padre luego de reconocerlos se desentendió por completo de su obligación hacia ellos.

SEGUNDO. Aproximadamente desde el año de 1975, Ayda Fabiola ha venido haciendo vida marital en forma pública y permanente, con el señor Hugo Rodrigo Tobar Calderón, quien desde el inicio de la relación empezó a velar por el sostenimiento, crianza y educación de los hijos de su compañera, fungiendo (sic) como un verdadero padre para ellos, ganándose el aprecio, cariño y respeto de aquellos.

Tal relación extramatrimonial se ha mantenido como un verdadero hogar hasta el presente. Como fruto de esa unión se procrearon dos hijos más, los que fueron debidamente reconocidos siendo registrados con los nombres de Dayro Rodrigo Tobar Prado, nacido el 8 de febrero de 1985 y Marco Edilio Tobar Prado, el 7 de agosto de 1987.

TERCERO. Entre padres e hijos producto de ambas relaciones se ha venido desarrollando una extraordinaria unidad familiar y espiritual, colaborándose mutuamente, compartiendo la misma vivienda en la ciudad de Ipiales.

CUARTO. El joven Omar Alirio Rosero Prado, desde muy corta edad convino sus estudios con el trabajo, desempeñándose siempre como ayudante de camiones y buses, desarrollando esa actividad hasta cumplir sus 21 años cuando su tío y padrino, Leonel Prado, adquirió una tractomula de la cual le hizo entrega para que no solo la condujera sino que la administrara, lo cual hizo hasta los últimos días de su vida.

Con el producto del trabajo siempre contribuyó al sostenimiento de su hogar conformado por sus padres y hermanos, pues siempre se destacó por ser una persona laboriosa, caritativa y colaboradora con sus allegados, permaneciendo en estado de soltería.

QUINTO. El día 8 de mayo de 1995, el joven Omar Alirio permaneció casi todo el día en la ciudad de Ipiales haciéndole algunas reparaciones al vehículo automotor en que laboraba, puesto que planeaba salir el día siguiente con carga para la ciudad de Medellín.

Cerca de las 5 de la tarde del mismo día, fue requerido en el taller de mecánica en que se encontraba, por su amigo José Alberto Yacelga, quien lo convidó a consumir unos “cuyes” en las afueras de la ciudad en compañía de la señora Luisa Vallejo Montenegro.

Hacia allá se dirigieron los tres, departiendo en forma alegre y animada hasta cerca de las 9 de la noche, momento en el que su amiga Luisa, les rogó el favor de que la acompañaran hasta el Hospital Regional Civil de la ciudad, a fin de hacerle entrega de un dinero a un familiar que se encontraba recluida allí.

Así lo hicieron, parqueando el vehículo en que se movilizaban en la parte exterior del centro hospitalario mencionado (ubicado en la vía Panamericana salida al Norte), para que su compañera cumpliera su objetivo.

OMAR ALIRIO pensando en adquirir una cajetilla de cigarrillos se bajó del carro para atravesar la vía Panamericana y, cuando apenas iniciaba su tránsito, fue violentamente arrollado por una radiopatrulla de la Policía Nacional, que transitaba sin luces y en claro exceso de velocidad, siendo levantado por los aires cayendo en forma aparatosa al pavimento.

El conductor de la patrulla en visible estado de embriaguez se apeó del vehículo y en lugar de prestar ayuda al atropellado, en forma deshumanizada y francamente criminal, procedió a patearlo e insultarlo tildándolo de “hijueputa”, lo que en igual forma hizo con los compañeros de éste que de inmediato se acercaron a brindarle auxilio.

Sin recibir ninguna ayuda de los uniformados, los civiles que allí se encontraban procedieron a trasladar a Omar Alirio al Hospital Regional Civil de Ipiales, ubicado frente al lugar del insuceso, donde falleció sin que los galenos de turno pudieran hacer algo para evitarlo.

SEXTO. El agente de la Policía Nacional que conducía la patrulla con la cual se causó la muerte a Omar Alirio, responde al nombre de Ernesto Eduardo Figueroa.

La radiopatrulla distinguida con colores y siglas de la institución, es la 711, marca Nissan Modelo 1977, sin placas, perteneciente a la Policía Nacional de Ipiales.

SÉPTIMO. A los deudos les ha tocado asumir en forma directa y personal, todos los gastos y erogaciones correspondientes a los funerales e inhumación del desaparecido, puesto que al parecer, el automotor oficial ni siquiera contaba con el seguro obligatorio, indispensable para que la compañía de seguros asumiera estos costos.

OCTAVO. Los hechos anteriores constituyen una clara y evidente falla del servicio que no solo se reputa presunta, por ser vehículo oficial el instrumento que causó el daño, sin que también, tal como lo ha venido considerando el Honorable Consejo de Estado, queda establecida una presunción de responsabilidad de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Nacional, en todos los eventos en los cuales se produce un daño antijurídico que según la norma constitucional debe ser resarcido por la entidad demandada.

NOVENO. Los perjudicados con los anteriores hechos me han conferido poder suficiente para demandar de la Nación, las indemnizaciones pertinentes a que tienen derecho (…) (fls. 4 a 6, cdno. ppal.).

2. Actuación procesal.

La demanda fue admitida el día 9 de junio de 1995; la Nación fue notificada el día 21 de julio siguiente (fls. 22 a 32, cdno. ppal.); en la contestación de la demanda señaló que los demandantes no acreditaron su relación de consanguinidad con la víctima directa porque en el registro de nacimiento no figura el reconocimiento de madre; que el Agente Estatal que produjo el hecho no estaba en misión de servicio y que el régimen de responsabilidad aplicable debe ser el de falla del servicio (fls. 33 a 37, cdno. ppal.).

Luego el a quo el día 24 de agosto del mismo año decretó las pruebas pedidas por las partes (fls. 41 y 42, cdno. ppal.); el 4 de marzo del siguiente año citó a las partes a audiencia de conciliación en la cual no se llegó a ningún acuerdo (fls. 136 a 141, 147 y 148, cdno. ppal.) y, posteriormente, ordenó correr traslado a los sujetos procesales para alegar y conceptuar de fondo (fls. 41 y 42; 136 a 141, 147 y 148; 150, cdno. ppal.).

La demandante solicitó fallo favorable a las pretensiones porque cuanto sí se probó la condición de los demandantes y de la prueba practicada en su mayoría es indicadora de que sí se acreditaron los elementos de responsabilidad; hizo crítica pormenorizada del material probatorio (fls. 160 a 171, cdno. ppal.).

El demandado reiteró el contenido de la contestación de la demanda y agregó algunas calificaciones respecto de la prueba testimonial, por no ser imparcial; de la conducta de la víctima la cual estimó como única y eficiente en la producción de su propio daño, porque estaba, en el momento del accidente, en estado de ebriedad y de la prueba sobre los perjuicios materiales porque no concluyó exactamente sobre los ingresos del occiso, ni sobre la ayuda que prestaba a la familia y la dependencia de ésta (fls.).

El Agente del Ministerio Público es del criterio que se deben denegar las pretensiones de la demanda por no tener ni fundamento legal, ni probatorio (fls. 204 a 208, cdno. ppal.).

El Tribunal Administrativo de Nariño aplicó el régimen “de responsabilidad de falla del servicio presunta”, indicando que en este caso “se probó que el instrumento” con el que se causó el perjuicio era oficial y que estaba siendo afectado al servicio cuando el 8 de mayo en inmediaciones del Hospital Regional de Ipiales y sobre la carretera Panamericana fue atropellado el señor Omar Alirio Rosero Prada; que para exonerarse al demandado le competía demostrar que se actuó con la diligencia debida —la ausencia de falla— el hecho o culpa de la víctima, el hecho de un tercero y la fuerza mayor.

Previo el análisis probatorio concluyó que el automotor se desplazaba a velocidad no moderada y con las luces apagadas, lo cual se desprende de la “(…) magnitud de los daños sufridos por éste los cuales solamente pudieron haber sido causados por un fuerte impacto sobre el cuerpo de la víctima, hecho que ponen de manifiesto el exceso de velocidad (…)”. Consideró que no puede negarse que la víctima con su proceder imprudente incidió en la producción del daño, como así se estableció con el examen de alcoholemia y de algunos testimonios se encontraba en estado de embriaguez y trató de cruzar la calle sin advertir que el automotor se aproximaba. Señaló que debido a la presencia de una concausa la indemnización corresponderá al 50% del perjuicio ocasionado.

Sobre la legitimación en la causa por activa señaló que se demostró con los registros civiles de nacimiento de Omar Alirio Rosero, Myriam LUCÍA Rosero y Dayro Rodrigo Tobar, que la señora Ayda Fabiola Prado es la madre extramatrimonial de Omar Alirio y que Myriam Lucía y Dayro Rodrigo Tobar tienen la calidad de hermanos por vía materna, en consecuencia les reconoció por concepto de perjuicio moral 250 gramos de oro.

Negó el reconocimiento de perjuicios:

• morales a los actores Hugo Rodrigo Tobar y Marco Edilio Tobar por no haberse acreditado la calidad de padre de crianza, del primero y el parentesco invocado, respecto del segundo (hermanos por vía materna); y de

• materiales: por daño emergente porque no se acreditaron y por lucro cesante porque no se probó la dependencia económica entre la víctima directa y los reclamantes; precisó que existen declaraciones de las cuales se deduce que la víctima directa vivía con sus abuelos y que con sus ingresos estaba cancelando una casa (fls. 215 a 239, cdno. ppal.).

3. Recurso de apelación.

El actor solicitó la revisión de la aplicación por el a quo de la concurrencia de culpas, porque la víctima directa no coparticipó como así lo declaró la señora Esperanza Oliva Chunata; que la prueba recepcionada en las investigaciones disciplinaria y penal militar adelantadas contra los agentes de la patrulla las cuales les favorecieron se debe a la entendida solidaridad de grupo que se ha convertido en un reprochable paraíso de impunidad; reiteró otros puntos de vista expuestos en otros momentos procesales. Respecto al no reconocimiento de perjuicios morales a Hugo Rodrigo Tobar Calderón (padre de crianza) y a Marco Edilio Tobar Prado (hermano); señaló que si bien en el expediente no existe documento pleno de reconocimiento de Ayda Fabiola Prado respecto de aquel, aparecen acreditados ciertos extremos que permiten tener a los actores como terceros damnificados; citó al respecto sentencia dictada en un caso similar (sentencia del 16 de diciembre de 1994; expediente 8781; actor: Omar Heriberto Guerra); enfatizó que sí se probaron los perjuicios materiales (fls. 249 a 258, cdno. ppal.).

Luego, el Tribunal el día 26 de septiembre de 1996 concedió el recurso de apelación (fls. 244, 245, cdno. ppal.).

B. Actuación segunda instancia.

El Consejo de Estado admitió el recurso el día 28 de febrero de 1997 (fls. 260, cdno. ppal.); ordenó el día 22 de mayo del mismo año correr traslado a las partes y al Ministerio Público para la presentación de alegatos de conclusión; todos los sujetos procesales guardaron silencio (fls. 262 a 264, cdno. ppal.).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a decidir previas las siguientes,

III. Consideraciones

Corresponde a la Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 10 de septiembre de 1996 por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda. El desarrollo de la parte motiva será el siguiente:

A. Pruebas

Se relacionarán únicamente las que se encuentran en estado de apreciación o porque se practicaron válidamente en este juicio o porque aunque provienen de otros juicios —disciplinario y penal— el demandado admitió la prueba testimonial y, por otra parte, respecto de los documentos públicos se surtió la contradicción. De esa manera se respetan las normas procesales que aluden a la prueba trasladada (CPC, arts. 185, 229 y 289).

1. Los días 25 de noviembre de 1967 y 26 de noviembre de 1969 nacieron Omar Alirio Rosero Prado y Miriam Lucía Rosero Prado, de la unión de Felix Rosero y Ayda Fabiola Prado (Registros civiles de nacimiento en original; fls. 16 y 17, cdno. ppal.).

2. Los días 8 de febrero de 1985 y 7 de agosto de 1987 nacieron Dayro Rodrigo Tobar Prado y Marco Edilio Tobar Prado, de padres Hugo Tobar y Ayda Fabiola Prado (registros civiles de nacimiento en original; fls. 18 y 19, cdno. ppal.)

3. El día 8 de mayo de 1995 el Agente Néstor Figueroa Pérez fue asignado en el cuarto turno como conductor de la patrulla NISSAN 19-711 (Documentos públicos en original; fls. 45, 46, 49 y 50, cdno. ppal.).

4. Ese mismo día:

• a) el señor Omar Alirio Rosero Prada fue atropellado por ese vehículo conducido por Nestor Figueroa, en la Vía Panamericana, inmediaciones del Hospital Regional de Ipiales (documento público en original; fls. 47 y 48, cdno. ppal.).

• b) en el croquis del accidente se dibujaron en el sector territorial de ocurrencia, los dos objetos: la patrulla y las manchas de sangre de la víctima; las distancias del andén; el sector de ubicación —Pasto Ipiales— la indicación de la caseta de la droguería, del Hospital y el ancho de la vía pública (documento público, fl. 55, cdno. 3).

5. El día 8 de mayo de 1995 falleció el señor Omar Alirio Rosero Prado; causa principal de la muerte “Hipertensión endocrina por hemorragia accidente de tránsito”. Se tomó muestra para examen de alcoholemia (Registro civil de defunción y protocolo de necropsia en original; fls. 20, 59 y 60, cdno. ppal.).

6. Sobre las circunstancias de modo y lugar en que tuvo lugar el accidente, los agentes de Policía que iban en la patrulla, expresaron:

a. El Comandante Álvaro López Hernandez en informe rendido al Capital del Segundo Distrito de Ipiales:

Que mientras efectuaban un recorrido, la patrulla iba conducida por el agente Nestor Pérez Figueroa, tripulada por él y el agente José Martín Palacios Paredes por el sector del Hospital Regional, hacia las 22.15, frente a las instalaciones hospitalarias “(…) se atravesó inesperadamente una persona en la vía, de tal manera que el agente conductor trató de esquivarlo pero alcanzó a golpearlo con la parte lateral delantera izquierda; procediendo inmediatamente a recogerlo e internarlo al Hospital (…)”.

Que logró confirmarse con los testigos presenciales del hecho, señores Hugo Bayardo Berdugo y Hugo Bolívar Tepud, que el occiso momentos antes del accidente trató de ingresar al Hospital pero debido al estado de alicoramiento en que se encontraba le fue negado “(…) disponiéndose por ello a cruzar la calle y a atravesarse conforme se indicó anteriormente quien no tuvo estabilidad para detenerse y evitar el golpe debido a su mismo estado anímico y no tuvo reflejos y condiciones físicas para esquivarse (…)”.

Que el desplazamiento de la patrulla era moderado, que no hubo imprudencia o negligencia en su conductor, quien se sometió voluntariamente a la prueba de alcoholemia, asimismo que la patrulla quedó estacionada en el mismo sitio del impacto (Documento público en original; fls. 47 y 48, cdno. ppal.).

b. El agente José Martín Palacios Paredes en declaración rendida ante el Departamento de Policía de Nariño el día 10 de mayo de 1995, señaló:

Que se encontraba como tripulante de la patrulla de siglas 19-711 la cual iba conducida por el señor Nestor Pérez Figueroa, cuando aproximadamente a las 22:00 estaban haciendo un patrullaje de vigilancia por el Hospital Regional de ese sector y justamente frente a las instalaciones del hospital “(…) pude apreciar que una persona se atravesaba en la vía por donde iba la patrulla, de tal forma que alcancé a hacer una expresión de alerta como reacción ante el imprevisto de que esa persona se atravesaba en el camino y el compañero conductor FIGUEROA PÉREZ trató de esquivarlo virando un poco el recorrido del vehículo pero no fue posible evitar el accidente y fue así como dicha persona fue atropellada (…)”.

Agregó que efectuadas las averiguaciones del caso, especialmente con los celadores del Hospital, éstos les comentaron que el finado había intentado entrar al hospital pero que ellos no atendieron su petición porque estaba embriagado, que éste había estado tomando licor con un primo en un local frente al hospital

Por otra parte señaló que ninguno de los agentes se encontraba en estado de embriaguez y que no iban a alta velocidad, que si hubiera sido así con seguridad se hubieran volteado, debido al estado de inestabilidad que tienen esos vehículos Nissan Urvan, o hubieran resultado heridos.

Finalmente sobre las maniobras efectuadas por el conductor con el fin de evitar el accidente, indicó que alcanzó a frenar y virar hacia la derecha, “(...) pero la persona fallecida por no llevar un paso firme y uniforme no pudo esquivar tampoco el golpe (…)” (testimonio; fls. 11 a 13, cdno. 2).

El mismo agente rindió posteriormente declaración ante la Justicia Penal Militar y ante el Comando de Policía de Nariño en los días 10 de mayo y 31 de agosto de 1995.

Reiteró lo manifestado en el informe. Precisó en el segundo testimonio haber apreciado que el occiso cuando notó el vehículo quiso detener su paso, pero no lo pudo hacer, por su corpulencia se le dificultó esquivarse y que no pudo analizar su verdadero estado anímico y físico (pba. testimonial; fls. 96 a 99, cdno. 3 y 10 a 12, cdno. 2).

Igualmente el mismo agente Palacios rindió posteriormente, el día 5 de septiembre de 1995, declaración ante el Juzgado 69 de Instrucción Penal Militar.

Reiteró lo dicho en su informe y agregó que en toda la Avenida Panamericana de entrada a la ciudad la iluminación era deficiente; que la conducta de la víctima de abalanzarse sobre la patrulla se infería que el occiso se encontraba en estado de alicoramiento, como después se pudo comprobar (pba. testimonial; fls. 102 a 105, cdno. 3).

c. El agente Nestor Eduardo Figueroa Pérez, persona que conducía la patrulla, manifestó en diligencia de indagatoria rendida ante el Juzgado 69 de Instrucción Penal Militar el día 9 de mayo de 1995:

Respecto a las escoriaciones observadas por el funcionario investigador, en el pómulo derecho, en la mano izquierda con inflación, dijo que las sufrió al momento del producirse el accidente y que por esto él ingresó a urgencias. Dijo que “(...) aproximadamente a las diez y treinta u once de la noche, habíamos hecho un patrullaje de rutina hasta más o menos unos quinientos metros del hospital más allá, luego nos regresamos hacia el centro de la ciudad, venía a una velocidad más o menos de unos cuarenta kilómetros por hora, cuando a la altura del Hospital Regional, un señor prácticamente se abalanzó a la panel cuando miró las luces, traté de esquivarlo al mismo tiempo que frené, pero todo fue imposible, pues atropellé al ciudadano. Como puede verse de pronto en el croquis, el impacto fue en donde quedó el vehículo, no que de pronto vayan a decir que fue exceso de velocidad, ya que estos vehículos no tiene estabilidad, además el estado mecánico del motor no permite altas velocidades, ya de que el motor se encuentra ya en mal estado y necesita su reparación (…)”.

(…) prácticamente yo no lo miré de donde salió se abalanzó contra el vehículo, yo lo vi cuando ya estuvo encima del carro prácticamente (…).

(…) yo ni siquiera lo miré (...) de donde salió (…) lo miré ya encima del carro (…)”.

El testigo, al final de su declaración, solicitó tener en cuenta los testimonios de las personas que se encontraban en la portería del hospital y en la caseta, según las cuales el accidentado se encontraba embriagado y minutos antes estaba en la puerta del Hospital tratando de entrar (pba. testimonial; fls. 19 a 24, cdno. 3).

7. Sobre lo sucedido ese mismo día, otras personas que presenciaron los hechos señalaron:

a. La señora María Cruz Chacua de Pinchao, en declaración rendida ante el Comando del Departamento de Policía de Nariño el día 7 de junio de 1995, relató:

“(…) ese día entre diez y diez y cuarto de la noche yo me encontraba adentro en la caseta que queda al frente del Hospital Regional, o sea yo estaba vendiendo a un señor creo que compañero del finado, o sea yo estaba agachada, pero antes de estar agachada yo si miré que paró un carro, o sea de allí bajó un señor no sé si sería si fue el atropellado u otro señor y cuando de pronto cuando yo estaba agachada se me hizo de que la patrulla de la Policía iba a atropellar a alguien, no vi perfectamente, entonces yo me pegué un chillido y dije lo cogió, después de eso cuando ocurrió el caso yo cerré los ojos, posteriormente el carro de la Policía estaba parado frente a la droguería que queda por el Hospital (…)” (pba. testimonial; fls. 36 a 38, cdno. 2).

La misma deponente en declaración rendida ante la Justicia Penal Militar el 31 de agosto de 1995, reiteró en iguales términos el primer testimonio y agregó no haberse dado cuenta si la persona que resultó accidentada o la que le estaba comprando la media de brandy estaban en estado de embriaguez; asimismo que vio bien a los agentes pues caminaban bien; precisó que el accidente ocurrió un poco más allá de la caseta que tengo en frente; dijo exactamente: “(...) como yéndose para el centro de Ipiales, la patrulla con que lo atropelló al señor y vino a quedar casi frente a una droguería que queda en el Hospital Regional y allí en ese sitio quedó la patrulla estacionada (...)” (testimonio; fls. 99 a 100 vlto., cdno. 3).

d. La señora Esperanza Oliva Chinuta, quien tiene una caseta en frente del hospital, en declaración rendida en este proceso el día 6 de octubre de 1995 señaló:

“(…) Ese día que pasó ese accidente (...) eran como las nueve o nueve y diez de la noche, yo estaba cerrando la caseta que tengo ubicada frente al hospital Regional de aquí de Ipiales, entonces llegó un carro pequeño, amarillo y se bajaron de allí dos señores y una señorita y la señorita se pasó para el hospital y el otro señor fue a la caseta y me dijo ““cervecitas hay, deme unas dos cervecitas””, yo le dije: ““que pena señor, ahorita no lo puedo atender, estoy cerrando la caseta, porque estaba en los últimos candados””. Entonces se fue para las otras casetas en ese momento venía un carro arriadísimo, era un camión que no le pude mirar el color ni las placas ese día estaba oscuro, pero si había visibilidad porque las casetas otras tenían luces; el camión venía de las cruces para el centro, pasaba arriado; más atrás venía una ambulancia de la Policía, seguramente siguiéndolo al camión venía arriadísima, no tenía luces esa ambulancia; y en ese momento estaba el señor —el que es finado— al filo de la carretera al lado de la caseta mía, frente a las otras casetas; cuando únicamente se sintió el golpe, fuimos a ver y el señor ya estaba en el suelo, la ambulancia lo golpeó al señor y avanzó un poco y luego se regresó, y cuando los señores agentes se bajaron de la ambulancia estaban como borrachos, porque inclusive el que manejaba el carro se bajó y trastavilló iba tambaleándose y dijo ““qué pasa haber qué pasa?”” a los otros no los vi bien, solo el chofer para ver quién era, lo único que yo miré fue el número de la ambulancia qué número era, era el 711, yo me lo grabé. Yo en ese momento miré a la señorita que había entrado al hospital y gritaba ““no, está muerto, está muerto””. Y en ese momento me fui a mi casa (…)” (fls. 88, cdno. ppal.).

La declarante también aseveró conocer a la señora Fabiola Prado desde hace aproximadamente 20 años, en razón a que se desenvolvía en el negocio de la papá, pero desconocía que el occiso fuera su hijo; que al día siguiente del accidente fue a abrir su caseta y aparecieron ella y una hermana suya y le comentaron que el muerto era el hijo de aquella, y luego le preguntó por lo sucedido. Agregó que esa noche no llovía y el cielo estaba despejado, el pavimento estaba seco y que el señor que le preguntó por las cervezas no estaba borracho “(…) el señor que murió pasó a la otra caseta, pero caminaba normalmente, se lo veía normal (...)” (pba. testimonial; fls. 88 a 91, cdno. ppal.).

e. La señora Luisa vallejo Montenegro quien se encontraba con Omar Alirio Rosero Prado el día de los hechos, en declaración rendida en este proceso el 6 de octubre de 1995, manifestó:

Que el 8 de mayo de 1995 acompañó a Alirio Rosero Prado a cobrar el flete a Sánchez Polo y ella, posteriormente, fue invitada por él a comer cuyes, de donde regresaron a las 8:30 de la noche; que ella se dirigió al hospital a dejarle una plata a una prima; precisó: “(…) Alirio Rosero se quedó en el carro mío, porque el compañero se bajó antes de entrarme yo al hospital, a comprar unas dos cervezas en lata que le dio Alirio Rosero. Cuando iba en medio del Hospital miré un carro que venía a alta velocidad y sentí que no alcanzaba a frenar, entonces yo me entré a dejar la plata salí cuando yo salí le pregunté a José Yacelga le pregunté donde estaba Alirio, cuando José Yacelga me dijo mírelo allí está, y entonces yo lo miré que estaba muerto. Y miré que había sido la patrulla de Policía la que lo había atropellado (…)”.

Agregó que el señor Alirio Rosero quedó al lado del andén, casi diagonal a la droguería del señor Guillermo Portilla, frente al hospital; precisó que “(...) él no estaba en estado de embriaguez, se había tomado una cerveza en el taller cuando yo pasaba por el taller; y luego otra en Sánchez Polo, y al compañero lo mandó a comprar frente del hospital otras dos cervezas que ya no las pudo tomar (…)”.

Señaló por último que el occiso ayudaba económicamente a la mamá, a la hermana y a otros dos hermanos pequeños; trabajaba como chofer del tío del señor Leonel Prado: llegaba donde su hermana Miriam, que era quien le arreglaba la ropa; pero que también ayudaba económicamente a su madre, según lo comentado por Omar Alirio en varias ocasiones (pba. testimonial; fls. 91 a 94, cdno. ppal.).

f. El señor José Alberto Yacelga Hurtado, en declaración rendida en este proceso el día 6 de octubre de 1995, dijo:

Conoció a Omar Alirio desde que éramos niños, por razones de vecindad. El día del accidente lo acompañó a hacer varias vueltas; que cuando esperaban un taxi para dirigirse a Sánchez Polo a cobrar unas planillas se encontraron con la señora Luisa quien los acompañó y, posteriormente, con ella se fueron a comer cuy a Pipiales y no ingirieron ninguna clase de licor porque no había ningún tipo de bebidas; de regreso acompañaron a la señora Luisa quien tenía que pasar por el Hospital Regional a dejarle una plata a una amiga suya. Señaló que tanto él como su amigo Alirio Rosero se quedaron en el carro esperándola, “(...) él me dijo que me bajara a comprar unas dos cervezas, yo pasé al otro lado a una caseta y le dije a la señora que me venda unas dos cervezas, dijo que no. Me pasé a la caseta de enseguida y cuando iba a coger las cervezas sentí el golpe de un vehículo que se estrellaba con algo, sentí el ruido de llantas que venían a gran velocidad (...) no pensé que era el finado porque él se había quedado en el carro (O lo miré que estaba en el piso, y me di cuenta que era Omar Alirio, estaba estirado en el suelo, estaba muerto (…)”. Recalcó que los agentes de la Policía se bajaron de la patrulla a mirar que pasó “(...) yo les decía que se apuraran que trajeran una camilla para hacerlo entrar al hospital; ellos estaban tranquilos, se quedaron ahí parados, estaban aturdidos, yo miré que uno de ellos tiraron una caneca de aguardiente hacia el interior de un lote, y luego allí se paraban a hablar entre ellos, ellos, los policías decía (sic) que ““ese hijueputa se atravesó””, ellos me pegaron mis dos patadas, y me trataron mal (...)”.

Por último manifestó que en ese sector era buena la visibilidad y que vio cuando se bajó el chofer de la patrulla “(...) el chofer estaba vestido con uniforme de policía, el chofer se tambaleaba a mi me dio la impresión de que estaba tomado (...)”.

Finalmente indicó sobre el entorno familiar de Omar Alirio, que se trataba de una persona soltera y sin hijos, que tenía a la mamá, el esposo de ella de nombre Hugo Tobar, y tres hermanos de nombres Miriam, Dayro y Omar, con quien se llevaba bien; que ayudaba económicamente a la madre y hermana mayor, ésta última le cuidaba la ropa y le daba la comida y que actualmente vivía con los abuelos.

Sobre la ocupación de Omar Alirio indicó que era conductor y que en tal actividad se ganaba aproximadamente quinientos mil pesos “(…) de los cuales me decía que ayudaba a su mamá y pagaba cuotas de electrodomésticos (…)” (pba. testimonial; fls. 95 a 98, cdno. ppal.).

La misma persona rindió testimonio ante el Comando de Policía de Nariño el 26 de julio de 1995 y reiteró lo dicho en este proceso; repreguntado precisó que el “(...) el finado habría tomado unas tres cervezas, por lo tanto no estaba borracho (...)” (testimonio; fls. 61 y 62, cdno. 2).

g. El señor Hugo Ballardo Verdugo León en declaración ante la justicia penal militar el día 11 de agosto de 1995 señaló:

El día de los hechos se desempeñaba como celador del Hospital Regional de Ipiales; aproximadamente a las 9:30 o 10:00 se oyó un estruendo en la vía Panamericana frente al Hospital, estaba con su compañero Bolívar Tepud, cuando entró un agente de Policía pidiendo una camilla; que salió con su compañero con la camilla “(...) a la carretera y dijeron álcelo rápido que está muy mal, allí estaba la panel (sic) quebrados los vidrios y el señor más adelante tirado en el piso como a unos cinco metros todavía estaba vivo (...)”.

En lo que atañe al estado de los policías dijo “(...) pues entraron tres policías uniformados al hospital y dijeron que les iban a tomar una prueba, pero nosotros no notamos nada, entraron bien, yo los vi bien, porque yo les abrí la puerta y entraron y cuando salieron ya uno de ellos anotó los nombres de los dos celadores que éramos Bolívar Tepud y yo, Hugo Ballardo Verdugo, para que sirviéramos de testigos (...)”.

En lo que concierne con la víctima directa expresó “(...) yo no lo conocía, nunca lo había visto ni tampoco lo vi antes del accidente, solamente lo vi cuando ya estaba tendido (...)” (pba. testimonial; fls. 91 y 92, cdno. 3).

El mismo testigo ya había declarado ante el Comando de Policía de Nariño el día 17 de mayo de 1995. En esa diligencia precisó lo siguiente respecto de la víctima directa: “(...) esa persona nunca fue allá a querer ingresar al Hospital, lo que sí que ellos estaban tomando trago al frente del Hospital y disque era que estaba tomando con un primo del mismo; además allí al frente hay una tienda y allí habían varias personas las cuales debieron haber visto como fue el accidente (...)”. (pba. testimonial; fls. 25 a 27, cdno. 2).

h. El señor Hugo Bolívar Tepud Henríquez en declaración rendida el 11 de agosto de 1995 ante la Justicia Penal Militar, relató que esa noche se encontraba de turno de vigilancia en el Hospital y que con su compañero oyeron un ruido como de una frenada de un carro y miraron “(...) un accidente como a cuatro metros de distancia de la panel de Policía Nacional, vino un agente a pedir la colaboración de una camilla, mi compañero y el agente fueron a traer la camilla a urgencias lo alzaron al señor y lo entraron a urgencias (...)”; agregó que no conocía al herido (pba. testimonial; fls. 93 y 94, cdno. 3).

El mismo testigo en declaración rendida con anterioridad ante el Comando de Policía de Nariño el día 19 de mayo de 1995, testimonió en similares términos y señaló que esas personas no habían estado queriendo entrar al Hospital “(...) porque se hubiera registrado su ingreso y tampoco estaban dentro del Hospital por que esas horas del accidente ya no es de visitas, por que el caso fue como a las 22:00 horas (...)” (pba. testimonial; fls. 30 y 31, cdno. 2).

8. El día 9 de mayo de 1995 el cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía de Ipiales después de revisar el vehículo oficial involucrado en el accidente concluyó:

• Que estaban en buen estado los sistemas de encendido (carburador, distribuidor, alternador, batería, bobina encendido y cables varios) de frenos, de caja de cambios como también el estado general del motor.

• Que estaba en mal estado el sistema de luces porque no funcionaban ni las luces bajas ni medias, como las direccionales delanteros derechos y la luz retro y la luz interna.

Finalmente se anotó que las llantas delanteras y traseras estaban en regular estado y que el carro carecía de llanta de emergencia y de espejo retrovisor (Documento técnico, fls. 68 a 71 vlto., cdno. 2).

9. El día 15 de mayo de 1995 el Instituto de Medicina Legal indicó que en la sangre del señor Omar Alirio Rosero Prado “(...) Se encontró alcohol etílico en concentración de 105.7 mg% por cien mililitros de sangre” (Documento técnico en original; fl. 61, cdno. ppal.).

10. Sobre los posibles perjuicios sufridos por las víctimas indirectas del suceso, declararon las siguientes personas:

a. La señora Luz Angélica Narváez Montenegro en declaración rendida el 9 de octubre de 1995; señaló:

“(...) la familia de ellos está compuesta así, la comadre Fabiola, el compadre Hugo, Miriam el finado Alirio, los dos son hijos de otro padre a quien yo no conozco; hijos del matrimonio; Dayro y Marcos (...) Don Alirio se dedicaba a … era conductor de un doble troque, una tractomula, Alirio ayudaba bastante a la casa, él me manejó a mi el carro, durante un año, me manejó el Dodge dobletroque, y la comadre siempre decía e iba y me pedía anticipos de pata hasta que llegue Alirio porque necesitaba para la educación de Miriam (...) y Alirio cuando llegaba me decía que no había ningún problema, que le dé a la mamá lo que ella pida (...) a la hora de la muerte estaba viviendo con la hermana con Myriam (...) últimamente Alirio estaba trabajando en un doble troque del tío de don Leonel (...)” (fls. 99 a 101, cdno. ppal.).

b. El señor Pedro Luis Lara en declaración rendida el 9 de octubre de 1995; manifestó:

Que conoció a los demandantes porque es vecino de ellos desde hace aproximadamente diez años: relató que Ayda Fabiola llegó a vivir donde él vive actualmente, que la familia la componen Hugo que es el esposo, y los dos niños que nacieron allí, Miriam iba a visitarla de vez en cuando, Omar Alirio llegaba donde la mamá cuando regresaba de viaje; cuando Omar Alirio murió estaba trabajando, “(...) yo sabía que manejaba un carro de un señor Leonel. A mí no me han contado cuanto ganaba aproximadamente en forma mensual Omar Alirio: los hijos de Ayda Fabiola son Dayro que tendrá unos doce años y Marco, él debe tener unos ocho años. Se vio que la muerte de Omar Alirio les afectó mucho, porque se los ve que están de duelo y andan visitando cementerio (...)” (prueba testimonial; fls. 102 a 104, cdno. ppal.).

c. El señor Pedro Pablo Inguilán Martínez en declaración rendida el 9 de octubre de 1995; indicó:

Conocer a los demandantes hace aproximadamente unos 25 años “(...) a Omar Alirio lo conocí desde niño, mi hijo Oscar Gustavo Inguilán le dio la profesión a Omar Alirio, la profesión de motorista, después que Omar Alirio se educó andaban con mi hijo (...) Omar Alirio manejaba un dobletroque de don Leonel Prado del tío, Omar Alirio le ayudó a doña Ayda Fabiola a ayudar a educar a Miriam, le hizo la fiesta del grado que yo fui a esa fiesta (...) si puedo decir que era una familia unida: Después de la muerte de Omar Alirio fue muy fatal, hasta para nosotros, enseñados a verlos que para las fiestas él era el primero (...)” (pba. testimonial; fls. 104 a 106, cdno. ppal.).

d. El señor Jesús Armando Villota en declaración rendida el 9 de octubre de 1995; señaló:

Desde hace quince años conoce a los actores, ya que vivía al lado de ellos; señaló que no le consta si Omar Alirio ayudaba económicamente en la casa “(...) a nosotros nos comentó doña Ayda Fabiola que para los gastos del grado iba ayudar Omar Alirio, porque estaban esperándolo ya que se iban a traer unas gallinas a Tulcán, y necesitaban para los gastos, del grado. Yo no le puedo informar nada sobre si el señor Omar Alirio ayudaba en la casa ni quien hizo el papel de papá para él. Omar Alirio era conductor manejaba un doble troque azul (...) Yo no estuve acompañando después de la muerte de Omar Alirio, en el momento somos vecinos con doña Fabiola, yo he mirado que le ha afectado a la señora Fabiola, la muerte de Omar Alirio, porque siempre se la ve triste y siempre comenta de la muerte del hijo, se van al cementerio todos los domingos, junto con mi señora a quien se le murió el papá (...)” (fls. 106 a 107 vlto., cdno. ppal.).

e. El señor Leonel Prado Quistial hermano de Ayda Fabiola, en declaración rendida el 10 de octubre de 1995, señaló:

Que cuando él compró un carrito Omar Alirio estuvo trabajando con él, manejando un dobletroque (...) yo le pagaba un básico de $ 220.000 y por cada viaje $ 84.000: como hacía cuatro viajes en el mes generalmente, le salía un promedio de $ 550.0000.oo(sic). Omar Alirio tenía comprado una casita al Instituto y estaba pagando, también como siempre apoyaba a la mamá y a la les daba plata (...) Omar Alirio Rosero últimamente vivía con los abuelitos, la hermana Miriam Rosero era quien le cuidaba la ropa y a veces le daba la comida, a Omar Alirio (...)” (pba. testimonial; fls. 108 y 109, cdno. ppal.).

f. La señora Olga Esperanza González Osejo, en declaración rendida el 10 de octubre de 1995, indicó:

Que ella les arrendó a los actores una casa hace aproximadamente 12 años, donde vivieron aproximadamente 7 años; “(...) allí vivían los dos esposos solos y luego tuvieron dos hijos, el mayor tenía doce años se llama Dayro, el menor ha de tener unos ocho años se llama Marcos. La señora Fabiola me comentaba que tenía dos hijos mayores un joven Alirio y una señorita Miriam. Ellos se frecuentaban siempre (...) yo en el velorio alcancé a mirar a la señora Ayda Fabiola luego de la muerte del joven Alirio estaba triste, consternada y hasta ahora se la ve triste, cuando conversamos llora por la muerte de su hijo. Con respecto a la situación económica de la familia de doña Fabiola, no puedo decir nada, nada sé (...)” (pba. testimonial; fls. 109 a 111, cdno. ppal.)

g. El señor Flavio Enrique Chacón Arteaga en testimonio rendido el 20 de octubre de 1995; manifestó:

Conocer a los actores hace aproximadamente 10 años, en su calidad de vecino. Señaló que los hijos mayores de la señora Ayda Fabiola no vivían con ella (...) yo miré después de la muerte de Omar Alirio que la señora Ayda Fabiola tenía un profundo dolor (...) no tengo conocimiento quien era el padre del señor Omar Alirio. Tampoco tengo conocimiento sobre qué persona hizo el papel de papá de Omar Alirio (...)” (pba. testimonial; fls. 111 y 112, cdno. ppal.).

h. La señora Rosalba Graciela Torres de Chacón en declaración rendida el 10 de octubre de 1995; señaló:

Los demandantes llegaron a vivir al barrio hace trece años; ellos tuvieron dos hijos Dayro y Marco “(...) se los conoce que doña Fabiola tuvo otros dos hijos mayores de nombre Alirio y Miriam se los veía que iban todos los días a visitarlos. Eso la muchacha al menos, porque Omar Alirio era chofer, se lo veía que llegaba en un camión a visitarlos (...) a mi la señora Ayda Fabiola me comentaba que tenía el hijo Omar Alirio que era muy bueno que le ayudaba mucho; decía: “cuando llega mi hijo es qué felicidad para mi, porque él es que bueno (...)”” (pba. testimonial; fls. 113 y 114, cdno. ppal.).

i. El señor José Fabio Villareal Chamorro en declaración rendida el 30 de octubre de 1995; relató:

Que es amigo de los demandantes; que Omar Alirio y su hermana eran ahijados de su madre de nombre María Chamorro; aseguró que mOOmOmar(sic) Alirio fue su compañero de trabajo “(...) tengo entendido que con el sueldo pagaba una casita que había comprado en el barrio Mistares, también le colaboraba a la mamá y hermana. Yo estoy seguro que mensualmente se ponía unos quinientos mil pesos (...) (pba. testimonial; fls. 116 a 118, cdno. ppal.).

11. El día 17 de mayo de 1995 el Instituto Nacional de Medicina Legal informó al Hospital Regional de Ipiales que se tomó muestra de sangre para estudio de alcoholemia al señor Nestor Eduardo Figueroa el día 8 de mayo a las 23:00 horas y al occiso Omar Alirio Rosero Prado (documento público; fls. 29, cdno. 2).

12. El día 7 de junio de 1995 fue incorporada al proceso disciplinario la prueba de alcoholemia negativa, practicada al señor Agente Nestor Eduardo Figueroa (Documento técnico, fls. 33, 34 y 63, cdno. 2).

13. El día 26 de octubre de 1995 el Comandante del Departamento de Policía de Nariño decretó la cesación de procedimiento adelantado contra el Agente Nestor Eduardo Figueroa Pérez, por haberse establecido una causal de inculpabilidad en el proceso, al atropellar en forma accidental con el vehículo Panel de siglas 19-711 de propiedad de la Policía Nacional al señor Omar Alirio Rosero Prado (...) que se encontraba en estado de embriaguez y se atravesó en forma imprevista e imprudente cuando el vehículo policial conducido por el precitado policial pasaba por el sitio (...)”. (Documento público; fls. 90 a 92, cdno. 2).

14. El día 21 de Noviembre de 1995 la Auditoría Auxiliar de Guerra Nº 55 cesó todo procedimiento seguida contra el Agente Néstor Eduardo Figueroa por la existencia de una causal excluyente de culpabilidad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 36, numeral 1º del Código Penal Militar (Documento público; fls. 133 a 138, cdno. 3).

15. El día 15 de febrero de 1996 el Tribunal Superior Militar confirmó la decisión anterior, de cesar todo procedimiento, en favor del agente de Policía Néstor Eduardo Figueroa Pérez (Documento público; fls. 144 a 148, cdno. 3).

B. Calidad de los actores

Como uno de los puntos recurridos tienen que ver con las demostraciones del parentesco de los demandantes, se despejará ese punto.

Todas las calidades invocadas por los actores a título de parentesco fueron demostradas; como también la de padrastro de Hugo Tobar; sin embargo este último no demostró su condición de padre de crianza.

1. Está probado que Ayda Prado antes de la relación de hecho tenida con Hugo Tobar, quien se afirmó como padre de crianza, tuvo dos hijos: Omar Alirio (fallecido y víctima directa) y Miriam Rosero Prado (pba. 1).

Igualmente, que Ayda Prado es madre de Dayro Rodrigo Tobar Prado y Marco Edilio Tobar Prado (pba. 2) Estos estados civiles se demostraron con las copias de los certificados de los registros civiles en los cuales figura como madre Ayda Prado.

Sobre la prueba de la calidad de madre la Sala al rectificar su jurisprudencia expresó, en sentencia dictada el día 26 de agosto de 1999, que cuando en un registro civil determinada mujer aparece como madre de una persona es porque se acreditó al funcionario que registra el hecho del parto, como claramente lo indica el Decreto-Ley 1260 de 1970(1).

2. Por otra parte, la calidad de padrastro de Hugo Tobar fue demostrada (pba. 10) pero no las de padre de crianza y de damnificado. La prueba testimonial para ese efecto establece que efectivamente Hugo Tobar es compañero de Ayda Prado, ésta a su vez madre de Omar Alirio Rosero Prado. Los testigos explicaron el por qué de ese conocimiento. Sin embargo la demostración del estado de padrastro no es equiparable a la de padre de crianza, cualidad que no nace de la simple compañía que un hombre y una mujer se prodigan entre sí en trato íntimo; es necesario probar que el la persona que se califica de esa manera crió a quien no es hijo físico como si lo fuera, brindándole lo que en la naturaleza de los seres normales es también de su propia naturaleza: afecto, enseñanza, manutención, ayuda espiritual y económica. Y son precisamente estas cualidades las que no se probaron. 

Los declarantes Luz Angélica Narváez Montenegro, Bertha Inés Hurtado de Prado, Pedro Luis Lara, Pedro Pablo Inguilán Martínez, Jesús Armando Villota, Leonel Prado Quistial, Olga Esperanza González Osejo, Flavio E. Chacón Arteaga, Rosalba Graciela Torres, José Fabio Villarreal Chamorro expresaron solamente:

• que la familia de Omar Alirio se encontraba conformada por Ayda Fabiola (madre de éste), por Hugo Tobar (esposo de ésta) y los hijos comunes tenidos entre estos dos: Dayro Rodrigo Tobar Prado y Marco Edilio Tobar Prado y la hermana media de estos, Miriam Rosero, hija del primer matrimonio de Ayda;

• que Ayda y Hugo llegaron solos al barrio y después nacieron Dayro y Marco Alirio; y los hijos de Ayda en la anterior relación, Omar Alirio y Miriam, no vivieron con ellos, y solo iban a visitarlos.

• que para la época del accidente Omar Alirio Rosero Prado vivía con sus abuelos.

• que cuando aquel murió, lo testigos observaron y narraron que Ayda Fabiola Prado sufrió enormemente con la muerte de su hijo, lo mismo que los demás familiares, sin especificarlos.

Los declarantes en ningún momento indicaron a Hugo Tobar, quien no era familiar del occiso, como persona que hubiese sufrido con su muerte; ese hecho pudo ser verdad pero no se representó en juicio; en este punto la parte actora no cumplió con la carga procesal de probar (CPC, art. 177)  

De lo visto la Sala observa que el Tribunal no advirtió que Marco Edilio Tobar Prado si comprobó su calidad de hermano materno respecto de Omar Edilio Prado, persona que aportó el registro civil en la misma forma que los demás miembros familiares del hoy occiso.

B. Precisión jurisprudencial sobre el régimen jurídico aplicable

Aunque la Sala sólo conoce en apelación de la sentencia parcialmente favorable a los actores, porque la cuantía de la condena no alcanza para el grado jurisdiccional de consulta, referirá al régimen de responsabilidad aplicable, pero sólo para efecto de la precisión jurisprudencial. En la demanda se hicieron varias imputaciones:

1. Por falla: En la pretensión primera se dijo que el hecho demandado ocurrió por “una evidente falla del servicio al transitar el agente conductor en estado de embriaguez, con claro exceso de velocidad y al parecer sin luces en horas de la noche y, por tanto en forma irresponsable, arbritaria y francamente criminal”. En el hecho quinto de la demanda, inciso 6º, se expresó: “El conductor de la patrulla en visible estado de embriaguez se apeó del vehículo y en lugar de prestar ayuda al atropellado, en forma deshumanizada y francamente criminal, procedió a patearlo e insultarlo tildándolo de “hijueputa”, lo que en igual forma hizo con los compañeros de éste que de inmediato se acercaron a brindarle auxilio”. En el hecho sexto de la demanda se adujo, que “El agente de la Policía Nacional que conducía la patrulla con la cual se causó la muerte a Omar Alirio, responde al nombre de Ernesto Eduardo Figueroa”.

2. Por riesgo: En el hecho octavo de la demanda, a más de aludir a falla nuevamente, se aseveró que “Los hechos anteriores constituyen (...) una presunción de responsabilidad de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Nacional (...)”.

La Sala observa:

• Que el Tribunal estudió el proceso desde la óptica de la responsabilidad por falla probada; partió del ejercicio de la actividad peligrosa desarrolla por el demandado (conducción de vehículo automotor); y siguió con el análisis de los otros dos elementos (daño y relación causal);

• Que el Consejo de Estado en la evolución de su jurisprudencia replanteó el régimen de responsabilidad aplicable en materia de actividades peligrosas: el objetivo salvo que esté demostrada la anomalía. En efecto:

Inicialmente la jurisprudencia, en sentencia dictada el día 19 de diciembre de 1989, frente a los daños ocasionados por la conducción de vehículos automotores adoptó el régimen de falla presunta; señaló que si la Administración contraprobaba esa presunción se exoneraba de responsabilidad(2).

Esa posición jurisprudencial se rectificó en fallo proferido el día 24 de agosto de 1992; se dijo que en los eventos de daños producidos por cosas o actividades peligrosas (armas de fuego, conducción de vehículos automotores, redes de energía eléctrica) se produce más que una presunción de falta, como en el caso de los daños derivados de la prestación de los servicios médicos oficiales, una presunción de responsabilidad. Se expresó:

“(...) cuando se habla de responsabilidad por los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, en los que no juega la noción de la falla, ni la probada ni la presunta, le incumbe a la demandada demostrar, para exculparse, la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de tercero, también exclusivo y determinante. Y por eso mismo se entiende que en estos casos no se pueda exonerar la Administración demostrando diligencia y cuidado.

(...) cuando la responsabilidad se presume por el ejercicio de la utilización de cosas peligrosas o que en sí mismas representan un gran riesgo para los demás, como sucede, por ejemplo, con la utilización de vehículos automotores, armas oficiales de dotación, redes de conducción de energía, etc., etc., el que las utiliza o ejerce para provecho o beneficio suyo le impone a los demás una carga excepcional que no tiene por qué soportar y si los daña debe resarcirlos (restablecimiento que se impone como una solución de equidad) De allí que en estos eventos se mire más al daño antijurídico producido por la irregularidad o no de la conducta oficial. Se aplica a estas situaciones el principio constitucional de igualdad (art. 13 de la Carta), cuyo rompimiento da lugar a la responsabilidad por esa clase de daño, sea lícita o no la actividad cumplida por el ente público”(3).

Luego con la sentencia dictada el día 16 de junio de 1997 la Sección expresó, entre otros: “Aquí se evidencia, como lo dijera el profesor Charles Rosseau, que la llamada presunción de falta en el caso de daños ocurridos en accidente de tránsito no es más que un ‘artificio para la admisión de la teoría del riesgo.

(...) 1. La responsabilidad derivada del ejercicio de actividades peligrosas o riesgosas se encuentra por completo desligada de toda consideración sobre la culpa o diligencia y prudencia de quien ocasiona el daño con fundamento en el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet (donde está la utilidad debe estar la carga) que hace responsable de los perjuicios a quien crea la situación de peligro.

En otras palabras de Josseran ‘dentro de esta nueva concepción quienquiera que cree un riesgo, si ese riesgo llega a realizarse a expensas de otro, tiene que soportar sus consecuencias, abstracción hecha de cualquier culpa cometida ... Así el punto de vista objetivo reemplaza el punto de vista subjetivo y el riesgo suplanta a la culpa, esa especie de pecado jurídico’(4).

2. Si bien es cierto que la responsabilidad se explica por la preocupación de prevenir, sancionar y reparar el daño causado, es ésta última función la que constituye la preocupación preponderante en el derecho moderno.

Como lo resaltara el profesor León Duguit:

‘La responsabilidad tiende más a resumirse en esta proposición: cuando un acto afecta un patrimonio, produce una disminución: el equilibrio debe ser restablecido. El patrimonio que afectó con su acto debe soportar una disminución equivalente al daño ocasionado. El patrimonio lesionado debe recibir como indemnización el monto de esa disminución. Así la noción de acto personal desaparece poco a poco del dominio de la responsabilidad civil, para dar cabida a la noción de fin y de riesgo’(5). (...)”(6) (resaltado por fuera del texto original).

La Sala, últimamente, ha recalificado el régimen de responsabilidad de “presunción de responsabilidad” por el de responsabilidad objetiva por cuanto todos los elementos de responsabilidad —hecho, daño y relación causal— deben ser probados(7).

Ahora, como en el caso particular los actores discuten la inexistencia de coparticipación de la víctima directa, Omar Alirio Rosero Prado, la Sala entrará a examinar el material probatorio para poder concluir como acaeció el hecho. Una vez apreciadas las pruebas convencen al juzgador de la inexistencia de una conducta anómala o falente por parte del demandado, estudiará el caso bajo el régimen de responsabilidad objetiva, previa referencia a por qué estima que no se estableció la irregularidad de conducta. Todas las afirmaciones definidas de imputación de falla, no son ciertas. Así:

. La de embriaguez del conductor oficial - Nestor Figueroa - no es cierta; se comprobó mediante documento técnico la prueba negativa de alcoholemia del Agente de Policía Figueroa (pba. 12).

. La velocidad excesiva y la falta de luces en el vehículo oficial no son ciertas. La Sala advierte que sólo existe una prueba que se dirige a establecer esos extremos fácticos cual es el testimonio de Esperanza Oliva Chinuta, quien dijo conocer desde hace veinte años a la madre del occiso, Ayda Prado (pba. 7). Esta prueba testimonial se desestimará no por ser única, sino por ser contradictoria debido a que la prueba de alcoholemia antes mencionada corrobora el estado de sobriedad de la persona a quien aquella asevero en estado de ebriedad hecho que permite evidenciar falta de percepción objetiva. En efecto, la testigo, otros:

• apreció que el conductor de la patrulla oficial a la que llamó AMBULANCIA lo observó borracho; esta primera adjetivación no fue cierta; así se deduce de la prueba de alcoholemia;

• aseveró que la AMBULANCIA (sic), que no era ambulancia sino una PATRULLA, “venía arriadísima”; sin embargo en el croquis que se levantó sobre el accidente no se describen huellas de frenada ni ningún otro indicador de que así hubiese sido (pba. 6 b). No se practicó prueba técnica tendiente a interpretar la causa probable del accidente teniendo en cuenta las distancias entre víctima y objeto que lo atropelló y los daños padecidos por el automotor.

Si bien la Sala advierte que existe prueba documental practicada al automotor relativa al defecto de las luces (medias y bajas, direccionales delanteras derecha, retro e internas; pba. 8) ella no sirve para establecer la circunstancia de tiempo referida al momento del accidente: se practicó después. Además ese documento es indicador, por otro aspecto (el negativo) de que las luces plenas sí servían. No hay ninguna prueba creíble inclusive la de los Agentes de Policía que venían en el vehículo, porque estos también se contradicen, abiertamente, en sus dichos.

En consecuencia no existe prueba sobre la anomalía administrativa aducida en la demanda (imputación fáctica).

Ubicándose el caso dentro del régimen de responsabilidad objetivo por riesgo excepcional, derivado del ejercicio de actividades peligrosas (vehículos automotores, armas de dotación oficial, conducción de energía eléctrica) el factor de imputación, como lo dice la jurisprudencia, es el riesgo grave que excede los inconvenientes inherentes a la prestación del servicio y, por consiguiente, los administrados se ven expuestos a la contingencia del riesgo creado por el Estado; por tanto el que genera ese tipo de riesgo debe soportar las consecuencias del hecho que acaece, siempre y cuando se demuestren también el daño y la relación de causalidad, salvo que se pruebe una causa extraña (hecho exclusivo del tercero o de la víctima y/o fuerza mayor); estas son los únicos hechos que permiten exonerar al demandado.

1. Hecho dañoso.

La Sala criticó antes toda la prueba testimonial rendida por particulares y por Agentes del Estado relativa al acaecimiento del hecho para desecharla, salvo el testimonio María Cruz Chacua de Pinchado (pba. 7, a) pues se evidencia dos grupos neuclarizados en favor de cada una de las partes, una que afirma irregularidad del demandado y otra que asevera negligencia exclusiva de la víctima.

Ese enfrentamiento probatorio no es circunstancia que por sí sola conduzca a desestimar la prueba testimonial; en este caso esas declaraciones no producen convicción al fallador porque los dichos de unos y otros no le imprimen fuerza de verdad probable al fallador.

En consecuencia el panorama probatorio convicente(sic) sólo muestra el resultado de la ocurrencia del hecho; no evidencia las circunstancias de modo sino sólo las de tiempo y lugar. ¿Cómo entonces calificar la conducta del demandado? Es imposible.

Las pruebas enseñan que Omar Alirio Rosero Prado fue atropellado el día 8 de mayo de 1995 por vehículo oficial, conducido por Nestor Figueroa Pérez, en la Vía Panamericana, inmediaciones del Hospital Regional de Ipiales; que ese mismo día falleció (pbas. 4, 5).

Para la Sala el hecho demostrado de alcohol en la sangre de la víctima directa sólo demuestra ese estado; ella no establece la cooperación culposa en la producción del daño padecido por aquella, como lo exige el artículo 2357 del Código Civil. El hecho de encontrarse la víctima en cierto grado de alicoramiento, se repite, sólo lleva a la demostración de este extremo; la deducción de otros hechos a partir de éste trasladan el análisis probatorio al terreno de la conjetura. Se requeriría haber establecido un hecho relevante, eficiente y culposo que se sumara a la conducta riesgosa de la Administración para poder concluir coparticipación de la víctima y por lo tanto el derecho del demandado a la reducción en la apreciación del daño.

Por lo tanto no se advierte, como lo hizo el Tribunal, de una concausa eficiente en la producción del daño; ni tampoco el hecho exclusivo de la víctima; más adelante en el estudio del nexo causal se examinará en forma precisa la exonerante presentada por la Nación

2. Daño.

La demanda afirmó, en el literal b de la pretensión 2, que los demandantes padecieron los siguientes daños: a) morales, por la pérdida de hijo y hermano, y de hijo de crianza y b) materiales por distintos conceptos: pérdida económica a consecuencia de los gastos funerarios, de transporte, de diligencias judiciales, por honorarios profesionales a abogado, y los que sobrevinieron con la muerte de Omar Alirio Prado; además en el hecho séptimo de la demanda también se indicó a título de daño la pérdida económica por el gasto de inhumación.

a. Moral: En el caso la Sala ve dos situaciones perfectamente diferenciadas: Ayda Prado y Miriam Rosero Prado, madre y hermana (carnal) probaron su estado civil frente a Omar Alirio Rosero Prado y también los hechos fehacientes sobre la convivencia pasada, la ayuda actual y el impacto fuerte en sus sentimientos con esa pérdida. No sucede lo mismo con otros demandantes, Dayro Rodrigo y Marco Edilio Tobar Prado.

Si bien probaron su estado civil de hermanos maternos de Omar Alirio Rosero Prado y por tanto en principio se debería presumir el dolor, existen hechos indicadores de que entre ellos no se dio trato de hermanos; los testigos quienes conocen el hogar de Ayda y de Hugo, desde hace aproximadamente 12 a 13 años dijeron, claramente, que en todo ese tiempo ellos no vieron un trato especial; no describieron situaciones de las cuales se pudiera representar el afecto; solo hablaron de visitas por parte Omar y de Miriam a la casa de la madre de estos. Tal situación es indicativa fuerte para el fallador que aunque es indudable que ellos son hermanos maternos, no se criaron conjuntamente; esta aseveración proviene de los mismos testigos quienes afirmaron que cuando Ayda y Hugo llegaron a vivir a su vecindad vinieron solos y después nacieron Dayro y Marco Edilio; los registros civiles de nacimiento de esos hermanos maternos muestra que el dicho de los terceros es cierto: el nacimiento de los hijos Rosero Prado es mucho anterior a los de los hijos Tobar Prado. Además la Sala resalta que es muy diciente el hecho de desconocimiento, por parte de los declarantes, que son vecinos de la pareja Ayda Hugo, de algún trato familiar entre quienes tienen vínculos de sangre; la Sala por tanto ve desvirtuado el indicio judicial de afecto entre parientes; las solas afirmación de los testigos concernientes a que Omar Alirio y Miriam visitaban a su madre y que tenían trato armonioso familiar no dicen ni se dirigen, expresamente, a establecer el hecho de afecto entre aquellos y los hermanos Tobar Prado.

Este caso presenta la particularidad de que todos los hermanos maternos no se criaron juntos, hecho negativo que se opone a hechos positivos de los cuales la jurisprudencia ha partido para construir el indicio judicial de afecto entre hermanos. El juzgador conoce por la experiencia humana que la consanguinidad por sí sola entre hermanos medios no asegura el afecto. En relación con otro de los demandantes señor Hugo Tobar no se demostró ni la condición de padre de crianza de Omar Alirio Rosero Prado, hecho del cual se podría presumir la condición de damnificado.

b. Materiales

b.1. En el literal a de la pretensión de condena se indicó el hecho de pérdida del lucro cesante para todos los demandantes, a consecuencia de lo que dejaron de recibir después de la muerte de Omar Alirio Rosero Prado, persona de la cual dependían económicamente.

De la prueba testimonial contenida en el Nº 10 del acápite de pruebas se aprecia que no fue demostrada la dependencia económica la cual es hecho indispensable para entrar en el campo de la pérdida económica. Los testimonios no señalan que Omar Alirio mantenía económicamente a toda su familia; sólo manifestaron que conocieron que esporádicamente aquel le regalaba dinero a su madre y que colaboró en la fiesta de grado de su hermana Miriam Rosero Prado. Algunos testigos (Pedro Pablo Inguilán Martínez, Jesús Armando Villota, Leonel Prado Quistial, José Fabio Villarreal y Luz Angélica Narváez) refirieron a la colaboración que Omar Alirio en el pasado le brindó a su hermana para la educación; mucho antes de su muerte. Esas situaciones remotas a la muerte de Omar Alirio, además de ser esporádicas, no son conclusivas de la dependencia económica. Por lo tanto no se probó daño por ese aspecto para ningún miembro de la familia de Omar Alirio.

b.2. Además la demanda señaló otras pérdidas económicas. En el juicio no existe prueba de la pérdida económica a consecuencia de los gastos funerarios ni sobre transporte, ni por diligencias judiciales, ni por honorarios profesionales a abogado, ni alguno otro que haya sobrevenido a la muerte de Omar Alirio Prado, como el de inhumación.

Además debe recordarse que si se hubiesen demostrado los gastos procesales que se originaron con la demanda de responsabilidad patrimonial aún así no habría lugar a tener ese daño como antijurídico porque la ley sólo da lugar a sancionar a la contraparte por esos gastos cuando en el proceso se demuestra, entre otros, que actuó temerariamente y a título de costas procesales, en las cuales se incorporan las agencias en derecho (CPC, nums 2º y 3ª y art. 393) y no de condena indemnizatoria; así lo enseña en la actualidad el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo (modificado por el art.(sic) 446/98, art. 55). Todo indica que se probó el dolor moral y por parte sólo de algunos de los actores: Ayda Prado (madre) y Miriam Rosero Prado (hermana carnal). Ahora se pasa estudiar el último elemento de responsabilidad.

3. Nexo de causalidad.

Quedó demostrado que el daño moral padecido por algunos de los demandantes es consecuencia de la conducta de riesgo creada por la Administración.

La Nación en distintos memoriales, desde el de contestación de la demanda, propuso como exonerante de responsabilidad tendiente a enervar las pretensiones procesales, el hecho exclusivo y culposo de la víctima, con las pruebas: de alcoholemia practicada a ésta con la cual se demostró que la sangre de Omar Alirio Rosero Prado contenía alcohol etílico y con las declaraciones de los Agentes de Policía, que se transportaban en el vehículo oficial que atropelló a Omar Alirio.

Desde el punto de vista conceptual el hecho exclusivo de la víctima (culposo o no) como exonerante de responsabilidad debe reunir varias condiciones: ser eficiente y adecuada y además exclusiva; sólo de tal forma se puede destruir el nexo de causalidad y poder concluir que la imputación fáctica recae exclusivamente en la propia víctima; es decir ella se infligió, por su propio y exclusivo actuar, el daño. Ello conduce también al terreno del daño no antijurídico.

Examinando los elementos de convicción recepcionados para probar esa imputación de exoneración del demandado la Sala reitera lo dicho a propósito de que la sola prueba de alcoholemia no permite probar el hecho exclusivo de la víctima; de concluirse lo contrario se actuaría contra natura, contra la lógica de las cosas porque el estado de alcohol en la sangre no es hecho determinante para que ocurra un atropellamiento con un vehículo; la embriaguez no produce para el embriagado una atracción sobre si del vehículo, esto repugna a las leyes físicas; tampoco puede decirse que las personas que se encuentran en estado de sobriedad tal circunstancia por si sola evita el atropellamiento. En conclusión, ni la ebriedad por si sola produce el atropellamiento, ni la sobriedad lo evita. La Sala no desconoce que el estado de embriaguez puede ser hecho que sumado a otras circunstancias personales y relevantes agravan la situación de un individuo para concluir que su conducta fue exclusiva y eficiente para la producción del daño, pero éste no es el caso; no están probadas otras situaciones indicadoras de todo el proceder de la víctima.

Y se afirma así porque, de una parte, la prueba testimonial de los agentes de policía en su contenido comunitario no arroja un sentido unívoco y además fue desvirtuada la veracidad de sus dichos en algunos puntos, por otros declarantes no policiales, lo que permite ver que los primeros no fueron objetivos al declarar. De otra parte, un testimonio de un civil sumado a la prueba documental del croquis del accidente permite ver que lo que dijo fue cierto. Así:

• Todos los agentes señalaron que el señor se atravesó imprudentemente la calle.

• El conductor oficial del vehículo, Néstor Eduardo Figueroa fue categórico en decir que la víctima “se abalanzó sobre el vehículo” cuando vio las luces y que él trato de esquivarlo (pba. 6, b). El mismo conductor al ser preguntado por qué no se percató sobre la presencia del transeúnte en una vía que es ancha, recta y que permite visualización contestó, en forma contradictoria al dicho anterior, que él ni siquiera había visto a la víctima; que no supo de donde salió; que lo vio cuando ya estaba encima del carro.

• El Agente Álvaro López dijo, en informe rendido, que cuando venía en la patrulla observó que una persona se estaba atravesando y que la respuesta del conductor fue la de tratar de esquivarlos (pba. 6, lit. a).

• Mientras el agente José Martín Palacios Paredes dijo que al momento de los hechos alcanzó a observar, cuando el automotor venía en camino, que una persona que no llevaba paso firme ni uniforme estaba atravesando la vía y que no pudo esquivar el golpe; que el conductor trató de esquivarlo (pba. 6 b). Sin embargo en declaración ante la Justicia penal indicó que la víctima se abalanzó al vehículo; y como ya sabía del resultado de la prueba de alcoholemia positiva de la víctima agregó que no llevaba paso firme.

• Todos esos agentes policiales, por otra parte, manifestaron que verificaron con las personas que estaban de vigilantes en el Hospital de Ipiales San José, señores Hugo Bayardo Berdugo y Hugo Bolívar Tepud, que el hoy occiso antes del accidente trató de ingresar al hospital, pero que le fue negado el acceso debido al estado de alicoramiento. Sin embargo tales manifestaciones están contraprobadas con las declaraciones de estos dos señores, quienes dijeron que el señor Omar Alirio no trató de entrar al hospital porque de haber sido cierto tal anotación habría quedado en los libros de ingreso; además que las 22.00 horas ya no son aptas para visitas (pba. 7).

• María Cruz Chacua de Pinchao, otra declarante, afirmó que estaba en su caseta vendiéndole licor al compañero del finado —se refiere a Omar Alirio Rosero Prado— y observó de se(sic) cerca que una patrulla de Policía iba a atropellar a alguien; que pegó un “chillido” y luego ocurrió el accidente (pba. 7, lit. a); sin embargo esta declarante no aludió a si el señor estaba atrevesando la vía.

• En el croquis del accidente se observa en forma representativa en dibujo, sector Pasto - Ipiales, la línea del andén, una caseta en ella y por fuera de la línea a 1.70 metros las huellas de sangre; la patrulla quedó en estado de giro y también a 1.70 metros del andén; a 5.50 metros en diagonal de la caseta; y entre la patrulla y el señor Omar Alirio 8.40 metros de distancia.

Las pruebas que producen fuerza de convicción convencen al juez de algunas circunstancias territoriales de ocurrencia sobre los hechos pero no sobre el modo de acaecimiento. El juez no puede interpretar el plano en toda su extensión porque allí están involucrados conceptos técnicos referidos a “masa, velocidad y movimiento”, que son propias de la evaluación de un experto. Por lo tanto la exonerante propuesta que pretendía enervar las pretensiones de la demanda quedó sin prueba.

4. Indemnización de perjuicios.

La indemnización del dolor moral padecido por Ayda Prado y Miriam Rosero Prado, madre y hermana de Omar Alirio Rosero Prado se aumentará y quedará en mil gramos oro para la primera y en quinientos para la segunda, se da así la aplicación de la jurisprudencia de la condena razonada. La madre sufre —indicio judicial— el máximo de intensidad en el desaparecimiento de su hijo; la calidad de hijo en el afecto siempre es mayor, por regla general, a la de hermano, pues el proceso de gestación y de formación posterior califican en más alto grado a la madre.

La indemnización que fijó el a quo para Dayro Rodrigo Tobar Prado es aspecto que no puede ser modificado, debido a que la parte actora es apelante único y por lo tanto se aplica el principio de la non reformatio in pejus.

5. Costas.

Se aclara igualmente que no habrá condena en costas en aplicación de lo normado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, vigente para el presente caso por ser una norma procesal de aplicación inmediata(8). Con fundamento en todo lo anterior la Sala modificará la providencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la(9)(sic) República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el día 10 de septiembre de 1996, la cual quedará así:

PRIMERO. DECLÁRASE no probada la excepción de fondo referente al hecho exclusivo de la víctima.

SEGUNDO. Confírmase el numeral 1º.

TERCERO. Modifícase el numeral 2º el cual queda así:

2. Condénase a la Nación Colombiana (Ministerio de Defensa - Policía Nacional) a pagar por concepto de perjuicios morales y en favor de AYDA FABIOLA PRADO QUISTIAL o a quien sus intereses represente, la suma equivalente en pesos colombianos a mil (1000) gramos de oro fino; a MIRIAM LUCÍA ROSERO PRADO la suma equivalente en pesos colombianos de quinientos (500) gramos y a DAIRO RODRIGO TOBAR PRADO la suma equivalente en pesos colombianos de doscientos cincuenta (250) gramos de oro fino.

El Banco de la República certificará sobre el precio interno del oro a la fecha de ejecutoria de esta providencia, para que los interesados soliciten el pago respectivo.

CUARTO. Modifícase el numeral tercero, el cual quedará así:

Las sumas anteriores devengarán intereses comerciales moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

QUINTO. Confírmase los numerales 4º y 5º.

SEXTO. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

Magistrados: Alier Hernández Henríquez, Presidente de Sala—María Elena Giraldo Gómez—Jesús María Carrillo Ballesteros, ausente con excusa—Germán Rodríguez Villamizar—Ricardo Hoyos Duque.

1 Sentencia de 29 de agosto de 1999, expediente 13.041. Actor: Nurys González.

2 Expediente 4.484. Actor: Rosa Helena Franco de Bernal.

3 Expediente 6.754.

4 La evolución de la Responsabilidad en el abuso de los derechos y otros Ensayos. Bogotá, Edit. Temis, 1982. Monografías jurídicas 24, págs. 83 y 84.

5 Citado por Themistocles Brandao Cavalcanti en Tratado de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos, 1960. 4ª edi. Vo. I, pág. 196.

6 Expediente 10.024. Actor: Javier Elí Ríos Castrillón.

7 Véase, entre otras, la sentencia de 17 de mayo de 2001. Actor: AURA ELCIRA ZÚÑIGA Y OTROS. Demandado: Departamento de/ Cauca (Contraloría)

8 A este respecto puede consultarse la sentencia proferida por la Sala el 18 de febrero de 1999; expediente 10.775.

9 (sic).