Sentencia 12789 de febrero 21 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

RESPONSABILIDAD ESTATAL POR OMISIÓN

FALTA DE VIGILANCIA SOBRE ACTIVIDADES DE PERSONAS PARTICULARES

EXTRACTOS: «Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 25 de julio de 1996, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se resolvió negar las súplicas de la demanda y condenar en costas a los actores, por partes iguales.

Antecedentes

1. Lo que se demanda.

En ejercicio de la acción de reparación directa y mediante escrito presentado el 7 de mayo de 1993, a través de apoderado (fls. 26 a 38), los señores Argemiro de Jesús Giraldo Arias y María Carlina Vargas Alzate —obrando en nombre propio—, Ana Josefa Marín Henao —obrando en nombre propio y en el de su hija menor Sandra Milena Giraldo Marín—, Astrid Elena Giraldo Marín, Cenen de Jesús Giraldo Castaño y Carmen Tulia, Marta Inés, María Edelmira, Hernán de Jesús, Aura Luz, Nora Elena, Yolanda del Socorro y Blanca Ruth Giraldo Vargas —obrando en nombre propio—, solicitaron que se declarara la responsabilidad del municipio de Medellín - Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal, por los daños sufridos por ellos, “con motivo de la muerte de Fabio de Jesús Giraldo Vargas, fallecido en la ciudad de Medellín el 5 de junio de 1991, al caerse de un vehículo de servicio público, accidente generado por una falla en el servicio por omisión de las autoridades de tránsito y transportes”.

(...).

Consideraciones

(...).

Encuentra esta Sala demostrado que el 24 de mayo de 1991, aproximadamente a las 11:30 p.m., el señor Fabio de Jesús Giraldo Vargas se cayó de un vehículo automotor en marcha, que prestaba el servicio de transporte colectivo en la ciudad de Medellín, y se golpeó fuertemente en la cabeza. Está probado también que recibió atención médica durante doce días, luego de los cuales falleció, el 5 de junio de 1991, como consecuencia del trauma encefálico sufrido.

De las declaraciones que obran en el proceso, se concluye, además, que el señor Giraldo Vargas se subió, de pie, en el bómper trasero del citado vehículo automotor, que era una camioneta “pick up”, destapada; en ese mismo lugar, viajaban otras personas, dado que en la parte de adentro ya no había cupo. La caída se produjo en el momento en que el conductor puso en marcha el vehículo y, en el mismo instante, la víctima perdió el conocimiento.

También se considera demostrado, con fundamento en las pruebas allegadas al proceso, que Fabio de Jesús Giraldo se encontraba embriagado cuando ocurrió el accidente. Así lo expresa el testigo Elkin de Jesús Londoño y lo corroboran la esposa y la hermana de Giraldo. Su ingreso en estado de embriaguez al Hospital San Vicente de Paúl consta, además, en la respectiva historia.

Se observa, por otra parte, una contradicción evidente entre las declaraciones rendidas por el señor Jhon Jairo Gutiérrez Ramírez en el proceso penal y en el contencioso administrativo. En efecto, mientras en el primero manifestó con claridad que conversó con Fabio Giraldo aproximadamente 15 minutos, justamente antes del accidente, y que notó que estaba bebido, aunque “no borracho del todo”, en el segundo afirmó: “En ningún momento lo noté ebrio ni nada”, y luego reiteró: “...sólo sé que lo saludé y no le noté nada raro”. Adicionalmente, mientras que la esposa de la víctima reconoce que Fabio bebía con mucha frecuencia, “dos, tres o cuatro días en la semana”, el señor Gutiérrez manifiesta que aquél no bebía con frecuencia. Teniendo en cuenta lo anterior, así como la coincidencia que existe entre el testimonio rendido por este testigo en el proceso penal y las demás pruebas que, al respecto, obran en el proceso, resulta claro que el mismo faltó a la verdad al declarar ante el tribunal administrativo.

Adicionalmente, considera la Sala demostrado que tanto el conductor del vehículo como su ayudante se percataron de que por fuera del mismo, en la parte de atrás, sobre el bómper, iban varias personas, que no cabían adentro, porque había cupo completo; así se desprende de lo expresado por los testigos y especialmente de las declaraciones rendidas por el citado ayudante —quien precisó, inclusive, que él también se encontraba parado sobre el bómper— y por Merino González Ospina, quien manifestó que allí se ubicaron aproximadamente 7 u o 8 personas —lo que permite inferir que es imposible que el conductor no se hubiera percatado de su presencia— y que nadie les llamó la atención sobre el peligro que corrían por viajar en esas condiciones. También es claro que el citado ayudante se dio cuenta de que el señor Fabio de Jesús Giraldo se encontraba en estado de embriaguez, dado que así lo expresa él mismo en su declaración.

Manifestó la parte actora, en el escrito de demanda, que el accidente tuvo por causa la conducta omisiva y negligente de las autoridades de la Secretaría de Transporte y Tránsito de Medellín, consistente en permitir que los vehículos colectivos prestaran el servicio de transporte sin control alguno y que se desplazaran con sobrecupo. Al alegar de conclusión, expresó, adicionalmente, que el vehículo del cual se cayó el señor Giraldo Vargas no tenía todas las especificaciones de seguridad y no estaba autorizado para funcionar, porque no cumplía con los requisitos exigidos.

Si bien en la demanda se afirma que dicho vehículo estaba afiliado a la Precooperativa de Colectivos Los Mangos, Llanaditas y 13 de noviembre, este hecho no se encuentra demostrado en el proceso, de manera que, a pesar de lo informado por el director de la división jurídica de la citada secretaría, en el sentido de que esa precooperativa no contaba con licencia de funcionamiento, no existe claridad sobre la condición “informal” del vehículo.

Ahora bien, las características del automotor —que, según lo expresado por los testigos, era una camioneta Dodge, “pick up”, destapada, con “volco”— permiten inferir, efectivamente, que no se trataba de un carro adecuado para prestar el servicio de transporte colectivo, lo que, a su vez, constituiría un indicio del carácter informal del mismo. Por lo demás, otro indicio dirigido a demostrar este hecho se puede construir a partir de las afirmaciones de los funcionarios de la Secretaría de Transporte y Tránsito de Medellín, en el sentido de que los transportadores autorizados se niegan a prestar el servicio en los barrios marginales de la ciudad, como lo es precisamente el barrio Los Mangos, a donde se dirigía la víctima, por lo cual sus habitantes utilizan vehículos no autorizados.

La entidad demandada, por su parte, manifiesta que sí se ejerce vigilancia sobre los vehículos que transitan por la ciudad, sean públicos —formales o informales— o particulares, y agrega que, no obstante, dadas las dificultades que existen, en ciertas zonas, para el paso normal de los vehículos —por la falta de vías de penetración o la inclinación de las mismas, por ejemplo—, no puede impedirse totalmente que los particulares desarrollen “ciertas actividades”. Concluye que no existe relación causal alguna entre el accidente ocurrido y una falla del servicio, como lo pretende la parte actora, y que aquél se debió a culpa exclusiva de la víctima.

Considera el municipio de Medellín, además, que el cumplimiento de la obligación de controlar el servicio de transporte, en los términos planteados por los demandantes, no podría darse ni en los Estados desarrollados; en efecto, situaciones como la que se presentó, en el caso concreto, no pueden impedirse mediante el ejercicio normal de la función de vigilancia por parte de las autoridades. Se preguntó, entonces, la entidad demandada, si “en todas las actividades en las que se ejerce control y vigilancia del Estado como por ejemplo el porte de armas, la actividad aseguradora, la actividad financiera, de comercio exterior, bursátil, etc., se exigiera del mismo el aseguramiento de resultados, cómo podría concebirse una justicia administrativa operante y coherente con los postulados de la responsabilidad estatal?”

Observa la Sala que se plantea, en este proceso, el interesante tema de la responsabilidad de la administración por omisión, concretamente en relación con el cumplimiento de su obligación de supervisar a los particulares en el ejercicio de determinadas actividades, en desarrollo de las cuales pueden causar perjuicios a otras personas.

En ensayos recientes, el tema ha sido tratado por los profesores españoles, Rafael Entrena Cuesta y Mariano Magide Herrero ( Ver ensayos titulados Responsabilidad e inactividad de la administración y El criterio de imputación de la responsabilidad in vigilando a la administración; especial referencia a la responsabilidad de la administración en su actividad de supervisión de sectores económicos, respectivamente, publicados en La responsabilidad patrimonial de los poderes públicos. III Coloquio Hispano-Luso de Derecho Administrativo. Valladolid, 16 a 18 de octubre de 1997. Marcial Pons editores, bajo la coordinación de J. Luis Martínez López-Muñiz y Antonio Lalonge Velásquez, 1999, p. 357 a 397. 1), algunas de cuyas observaciones resultan pertinentes y se presentan a continuación.

(1) Ver ensayos titulados Responsabilidad e inactividad de la administración y El criterio de imputación de la responsabilidad in vigilando a la administración; especial referencia a la responsabilidad de la administración en su actividad de supervisión de sectores económicos, respectivamente, publicados en La responsabilidad patrimonial de los poderes públicos. III Coloquio Hispano-Luso de Derecho Administrativo. Valladolid, 16 a 18 de octubre de 1997. Marcial Pons editores, bajo la coordinación de J. Luis Martínez López-Muñiz y Antonio Lalonge Velásquez, 1999, págs. 357 a 397.

Se ocupa Entrena Cuesta de distinguir entre la inactividad material y la inactividad formal de la administración, explicando que la primera alude a un no hacer de ésta, en el marco de sus competencias ordinarias, mientras que la segunda se refiere a la pasividad de la administración, dentro de un procedimiento, a la no contestación de una petición a los particulares. Aplicando principios propios de la doctrina penal, que considera útiles, expresa que, como ocurre con los tipos de omisión pura, en los eventos de inactividad formal basta con el incumplimiento de la obligación de dictar una resolución dentro de los plazos previstos, para que exista responsabilidad, y cuando se trata de inactividad material, como sucede con los tipos de comisión por omisión, se requiere además la no evitación de un resultado. En este último caso se exige, entonces, que la administración se encuentre en posición de garante, que se haya producido un resultado lesivo y que existiera la posibilidad de evitarlo, mediante la conducta omitida, lo que supone una concepción diferente de la relación de causalidad. Sobre este punto, precisa el autor:

“Como en el caso de la comisión por omisión, lo decisivo en la responsabilidad por inactividad material no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino sólo la virtualidad causal de la acción, que hubiera debido realizarse para evitar los perjuicios. Por lo que para que exista la obligación de indemnizar no se requiere una verdadera relación de causalidad naturalística entre la omisión y el daño, sino que basta que la administración hubiera podido evitarlo cuando se hallaba en posición de garante”.

Mariano Magide Herrero, por su parte, se refiere a la responsabilidad de la administración por hechos de terceros que actúan en un ámbito sometido de alguna manera al control o vigilancia de la administración, lo que, en su opinión, plantea una excepción a la posición tradicional de la jurisprudencia que exige una relación causal directa, inmediata y exclusiva entre la actuación de aquélla y el daño, y agrega que, en estos casos, la responsabilidad proviene de la actuación de un sujeto —cuya conducta constituye la causa directa e inmediata del daño— que la administración no ha alcanzado a atajar, de modo que existirá siempre un concurso causal.

Considera el profesor Magide Herrero que existe, entonces, una relación entre la denominada responsabilidad in vigilando y la responsabilidad por inactividad de la administración, en la medida en que la primera puede reconducirse a la segunda, y explica:

“... puede afirmarse que cuando se considera responsable a la administración por no haber impedido la realización de un evento dañoso, se está haciendo responsable a la administración por una omisión: la de aquella conducta que habría interrumpido el proceso causal impidiendo la producción de la lesión...”.

Y recurriendo también a la doctrina penal, agrega:

“Si lo normal es que la causalidad preceda a la imputación, los penalistas reconocen la posibilidad de una imputación sin causalidad en el supuesto de los delitos de comisión por omisión (delitos impropios de omisión), que presentan un interesante paralelismo con los casos de culpa in vigilando, pues son precisamente aquellos que se cometen mediante la omisión de una conducta debida. Los penalistas no consideran que una omisión pueda ser causa eficiente de un hecho, ex nihilo nihil fit, de modo que en el caso de los delitos de comisión por omisión ésta no es en puridad la causa material del daño, aunque quepa imputárselo objetivamente de acuerdo con criterios normativos.

No creo que esta referencia a la doctrina penalista sea ni mucho menos una digresión injustificada... Cabe preguntarse si en los casos de responsabilidad por culpa in vigilando existe, en rigor, y desde el punto de vista ontológico, un nexo causal entre la omisión de la actividad administrativa que habría podido impedir el daño y éste último. Puede afirmarse que no. Por emplear ejemplos extraídos de la jurisprudencia de nuestro tribunal supremo: la causa de que un recluso muera apuñalado en una cárcel no es propiamente la deficiente vigilancia de los funcionarios de prisiones, sino la acción de su asesino. Como no es la escasa vigilancia en un centro de internamiento de deficientes mentales la causa de que uno de ellos se fugue y muera atropellado. Otra cosa es que, de acuerdo con criterios normativos, y no estrictamente ontológicos, el daño merezca ser imputado a la administración”.

Refiriéndose, luego, concretamente, a la responsabilidad in vigilando de la administración en el ejercicio de su actividad de supervisión de ciertos sectores económicos y especialmente del sistema crediticio, indica que aquélla podría surgir, en relación con los daños que los sujetos sometidos a intervención causen a los demás administrados que entran en contacto con ellos, como ocurriría, por ejemplo, en el caso en que los accionistas y depositantes de una entidad bancaria sufrieran perjuicios como consecuencia de una crisis de ésta que se hubiera podido evitar con una adecuada supervisión. Aclara el autor que el Tribunal Supremo español no ha tenido oportunidad de pronunciarse en un caso como el planteado, y cita una sentencia dictada el 25 de abril de 1988 (art. 3203), en el que se rechazó la pretensión de indemnización de los inversores perjudicados por la suspensión de pagos de las empresas de un grupo económico, sustentada en la confianza que, según los demandantes, se derivaba del hecho de que la publicidad realizada por el mismo grupo estuviera sometida a la autorización de la administración. El rechazo de la pretensión se fundó en dos argumentos; el primero, de carácter normativo, y el segundo referido a la inexistencia de nexo causal entre la confianza que podía generar la previsión de autorización y la decisión de invertir. Se explicó este último precisando que la causa del daño fue la actuación de los gestores del grupo empresarial y la decisión de invertir de los damnificados, de manera que “pretender ligar causalmente la decisión de invertir con la confianza en la existencia de un respaldo administrativo de la legalidad de la actuación de las empresas objeto de la publicidad resulta terminantemente excesivo”.

Sin duda, como lo advierte el autor citado, no es este caso un precedente serio en el tema que lo ocupa, en la medida en que no se refiere directamente al mismo; sin embargo, resulta interesante la crítica que plantea frente al argumento relativo a la inexistencia de causalidad, que el profesor Magide considera impropio, en la medida en que se trata realmente de una cuestión de imputación. Al respecto, explica:

“... la verdad es que la confianza generada por los controles administrativos es una buena razón para la imputación de responsabilidad in vigilando a la administración, y si en aquel caso el supremo estimó que el sometimiento a autorización de la publicidad no era suficiente para crear una confianza en la solvencia de las empresas, que podría estar en la base de una ulterior imputación de responsabilidad, sería totalmente injustificado que mantuviese el mismo criterio en relación con la abundante regulación que establece las condiciones mínimas de solvencia, y las numerosas potestades administrativas destinadas a asegurar el cumplimiento de dichas normas, en sectores como el de los seguros o el de las entidades de crédito”.

Posteriormente, afirma, de manera general, que debe descartarse que el ente supervisor esté obligado a responder de cualquier daño causado por los sujetos supervisados a quienes tienen relaciones económicas con ellos, puesto que la función de supervisión no consiste en garantizar el patrimonio de los depositantes, inversores o aseguradores contra cualquier pérdida, sino asegurar el cumplimiento de las normas del sector, e indica que, en ese sentido, quien sufre pérdidas como consecuencia del juego del mercado dentro de los límites de la legalidad tiene el deber jurídico de soportar el daño. Podría también prescindirse de la noción de antijuridicidad, agrega, y establecer los límites del servicio cuyo funcionamiento normal o anormal ha de dar lugar a la responsabilidad. Esto genera, para el autor, un problema de coherencia respecto del régimen de responsabilidad previsto en las normas españolas, que ha sido considerado de naturaleza objetiva, lo que implica que se responda en cualquier caso, al margen de que el servicio de supervisión haya funcionado por encima o por debajo de los niveles de diligencia exigidos. Indica que, seguramente, el problema será resuelto por la jurisprudencia mediante el recurso al nexo de causalidad, que se considerará inexistente, lo que, no obstante ser, en su opinión, la solución más adecuada, constituiría una opción encubierta por un régimen de imputación fundado en el funcionamiento anormal de los servicios públicos. Sin embargo, agrega:

“... no parece defendible, desde luego, que el ente supervisor responda de daños causados sin que exista una actuación ilegal, lo que ni siquiera nuestro amplísimo régimen de responsabilidad prevé. Pero es que tampoco resulta lógico que la administración responda por los daños causados por la actuación ilegal de un tercero cuando ha mostrado la diligencia exigible de acuerdo con las circunstancias del caso. Es posible que en este último caso se considere que el daño potencial ha de ser cubierto en todo caso, porque así lo exigen bienes jurídicos especialmente dignos de protección, pero esta protección ha de buscarse fuera de la institución de la responsabilidad civil de la administración, so pena de acabar convirtiéndola en un mecanismo asegurativo. Esto es lo que se ha hecho con la creación de los fondos de garantía de depósitos en el sector crediticio...”.

Aclara que la garantía de los depositantes a través de los citados fondos no elimina la posibilidad de que se declare la responsabilidad de la administración, dada la diferente finalidad de ambas instituciones; en efecto, mientras la primera pretende garantizar un determinado interés digno de protección, la segunda atiende a la atribución de los daños imputables a la administración.

Precisa, finalmente, el profesor Magide:

“...en un campo como el de las entidades de crédito, en el que la gestión se desarrolla fuera del control de la gran mayoría de pequeños y mediatos accionistas, parece defendible que la administración supervisora responsa (sic) por los daños que hayan podido verse favorecidos por su negligente actuación, siempre que una hipotética culpa de los propios accionistas no bloquee la relación de imputación...”.

Resultan, sin duda, ilustrativas las observaciones de los dos autores citados. Buscando su coherencia dentro del sistema jurídico colombiano, debe advertirse, en primer lugar, que la existencia de una responsabilidad del Estado —y concretamente de la administración— fundada en el régimen subjetivo no constituye un problema para nosotros, en la medida en que ello no contradice ninguna norma jurídica, ni tampoco los criterios que utiliza la jurisprudencia actual para decidir los casos concretos en que tal responsabilidad se plantea. En efecto, bien puede concluirse —y así se ha hecho en algunos fallos— que, en ciertos eventos, sólo una actuación u omisión ilícita de una entidad estatal puede dar origen al surgimiento de la obligación de indemnizar (como ocurre, por regla general, en los casos en que la responsabilidad tiene su fuente en un daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial). Lo anterior debe entenderse, por lo demás, sin perjuicio de que, en otros, pueda declararse la existencia de responsabilidad del Estado por daños causados como consecuencia de acciones u omisiones lícitas. El daño especial o el riesgo excepcional podrían servir de fundamento, en estos casos, para considerar que la correspondiente entidad demandada tiene el deber de reparar el perjuicio reclamado.

Ahora bien, considera esta Sala que, tratándose de la responsabilidad por omisión, establecido el daño, el análisis debe conducirse hacia la determinación de la causalidad y la imputabilidad, aplicando para el primer caso, obviamente, la teoría de la causalidad adecuada. En ese sentido, el problema radicaría en establecer, inicialmente, si existía la posibilidad efectiva para la entidad demandada de evitar el daño, interrumpiendo el proceso causal. Y el análisis de la imputación, que será posterior, se referirá a la existencia del deber de interponerse, actuando —situación en la que la obligación de indemnizar surgirá del incumplimiento, como comportamiento ilícito—, o de un daño especial o un riesgo excepcional previamente creado, que den lugar a la responsabilidad, a pesar de la licitud de la actuación estatal.

Debe precisarse también que, conforme a los principios decantados por la jurisprudencia nacional, la relación de causalidad sólo tiene relevancia para el derecho cuando responde a criterios de naturaleza jurídica, más allá de la simple vinculación física entre un comportamiento y un resultado; así, no parece necesario recurrir al análisis de la “virtualidad causal de la acción”, propuesto por el profesor Entrena Cuesta, para reemplazar el citado elemento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio de que dicho análisis resulte útil para demostrar, por la vía de un argumento activo, el nexo adecuado existente entre la omisión y el daño producido. A ello alude, precisamente, la determinación de la posibilidad que tenía la administración para evitar el daño.

No puede perderse de vista, además, que, en las situaciones mencionadas, podría presentarse el fenómeno de la concausalidad, como lo observa el profesor Magide Herrero, y que, en todo caso, la responsabilidad de la administración no surge, en realidad, por el hecho ajeno, sino por el propio, de modo que no se desconoce el carácter directo de la responsabilidad estatal. Es ésta, precisamente, la diferencia que existe, en el derecho colombiano, entre la responsabilidad indirecta de los particulares por culpa in eligendo o culpa in vigilando, prevista en el Código Civil, y la responsabilidad directa del Estado por la falta de vigilancia o control de un tercero, quien también podrá ser llamado a responder ante la víctima. La obligación de indemnizar surge, en este último caso, porque la actuación del tercero no le es ajena a la entidad demandada y no constituye, por lo tanto, una causa extraña que permita su exoneración.

Descendiendo al caso concreto, encuentra la Sala que, conforme al Decreto 1787 de 1990, por el cual el Gobierno Nacional expidió el estatuto nacional de transporte público colectivo municipal de pasajeros y mixto, para el ejercicio de las funciones asignadas al Distrito de Bogotá y a los municipios por el Decreto 80 de 1987, son estos últimos los encargados de la organización, el control y la vigilancia de la actividad transportadora en los territorios de sus respectivas jurisdicciones (arts. 1º y 3º).

Dispone el mismo decreto que el servicio de transporte público municipal puede ser, según su radio de acción, metropolitano, suburbano o interveredal, urbano o periférico. Es urbano, cuando se presta dentro del perímetro urbano de una ciudad, y periférico, cuando se presta dentro del perímetro urbano, área metropolitana o distrito especial y sirve zonas de condiciones topográficas y/o infraestructura vial de difícil acceso; este último se concibe únicamente como complementario del transporte masivo de pasajeros y se debe prestar con vehículos adecuados, homologados por el Intra (art. 7º).

Establece el artículo 8º que el citado servicio debe ser prestado por sociedades o cooperativas legalmente constituidas o por sociedades comerciales o cooperativas administradoras y operadoras de sistemas o subsistemas de transporte terrestre automotor, debidamente autorizadas, previo el lleno de los requisitos exigidos por el mismo estatuto. El reconocimiento que hace la autoridad competente a una empresa para prestar el servicio de transporte público automotor se denomina licencia de funcionamiento, que supone, igualmente, el cumplimiento de algunos requisitos (arts. 17 y ss.).

El artículo 56 establece que el servicio de transporte público colectivo municipal de pasajeros y mixto se puede prestar únicamente con vehículos que se encuentren debidamente homologados ante el Intra, y según el artículo 57, el tipo de vehículo se adoptará por la autoridad municipal competente, de acuerdo con los estudios de la demanda y de las condiciones topográficas y viales de las rutas o áreas en donde se prestará el servicio, en concordancia con el nivel del servicio que se pretenda ofrecer.

Cada vehículo debe contar con una tarjeta de operación, expedida por la autoridad municipal competente, que lo acredita como idóneo para prestar el servicio público de transporte bajo el control de una empresa o sociedad legalmente autorizada (arts. 68 y 69), y el conductor del mismo deberá portarla en original, o una fotocopia, para presentarla a la autoridad en caso necesario (art. 74).

Según el artículo 108, las empresas de servicio público de transporte de pasajeros y mixto podrán ser sancionadas con multa entre 6 y 55 salarios mínimos mensuales vigentes, cuando incurran, entre otras faltas, en aquélla consistente en “transportar pasajeros en condiciones que peligre su integridad física” (lit. g). Esta multa debe ser impuesta por la autoridad metropolitana, distrital o municipal competente, de acuerdo con lo dispuesto en el mismo estatuto.

El artículo 111 establece que la persona que preste en un vehículo de servicio particular el servicio público de transporte municipal de pasajeros y/o mixto será sancionada con multa equivalente a 20 salarios mínimos diarios vigentes. Y el artículo 112 prevé una multa de 5 salarios mínimos mensuales vigentes para el propietario del vehículo de servicio público colectivo de pasajeros y/o mixto que preste el servicio municipal y no esté vinculado legalmente a una empresa de transporte público colectivo municipal de pasajeros y mixto.

Por otra parte, algunas disposiciones del Código Nacional de Tránsito Terrestre, expedido mediante el Decreto 1344 de 1970 y modificado por el Decreto 1809 de 1990 —cuyo cumplimiento debe ser exigido por los municipios, conforme al Decreto 80 de 1987 (art. 1º, lit. e)—, resultan aplicables al tránsito de vehículos de servicio público. Así, el artículo 164 dispone que ningún vehículo podrá llevar un número de pasajeros superior a la capacidad señalada en la licencia de tránsito o en la tarjeta de operación, con excepción de los niños de brazos (los menores de 7 años se consideran como medio pasajero). El artículo 172 establece que ningún vehículo podrá llevar pasajeros en su parte exterior, y conforme al 174, los conductores de buses, busetas, microbuses y taxis colectivos de servicio público no admitirán ni transportarán a personas en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias alucinógenas.

Con fundamento en lo anterior y teniendo en cuenta las declaraciones rendidas en el proceso por tres funcionarios de la Secretaría de Transporte y Tránsito de Medellín, puede concluirse que las autoridades municipales competentes no ejercían, en la época de los hechos, los controles necesarios para evitar la prestación del servicio público de transporte de manera “informal”, esto es, por vehículos no afiliados a sociedades o cooperativas autorizadas, ni debidamente homologados para el efecto por la entidad respectiva. Al margen de las razones que, según dichos funcionarios, justifican tal comportamiento, es claro que, en esa época, existían muchos vehículos particulares no autorizados prestando el servicio mencionado, con el conocimiento y la tolerancia de la administración.

No obstante, considera la Sala que el carácter informal del vehículo y del servicio de transporte prestado con él no constituyen la causa del accidente ocurrido. En efecto, éste se debió, sin duda alguna, a las condiciones en que viajaba el pasajero Fabio de Jesús Giraldo, quien se encontraba en la parte externa de la camioneta, parado sobre el bómper trasero de la misma, y cayó a tierra cuando su conductor la puso en marcha, situación que habría podido presentarse, de igual manera, en un vehículo debidamente autorizado por las autoridades respectivas.

Es claro, conforme a las conclusiones obtenidas con anterioridad, que el conductor del vehículo y su ayudante actuaron culposamente, al permitir que algunos pasajeros viajaran en el mismo en condiciones que ponían en peligro su integridad física y al transportar a una persona en estado de embriaguez, violando la prohibición contenida en los artículos 108, literal g, del Decreto 1787 de 1990, y 172 y 174 del Código Nacional de Tránsito Terrestre, antes citados. También lo es que la víctima se expuso imprudentemente al daño, al subirse al vehículo en las condiciones mencionadas. Debe establecerse, sin embargo, si la conducta omisiva de la administración contribuyó también a la producción del accidente, de modo que aquélla pueda ser considerada concausa eficiente de éste y, dada la existencia de deberes a su cargo relativos al control y vigilancia del servicio de transporte público, si el daño sufrido por la víctima le resulta imputable.

Debe determinarse, entonces, si el municipio de Medellín, por medio de sus funcionarios y en ejercicio de sus competencias, se encontraba en posibilidad de impedir que todos los vehículos automotores que transitaban por su territorio incumplieran las normas mencionadas. Para ello debe tenerse en cuenta, en opinión de la Sala, que sus obligaciones de control y vigilancia respecto de dichos vehículos y concretamente de aquéllos destinados a la prestación del servicio público de transporte son obligaciones de medio, que no suponen la garantía de un resultado. Dado el gran número de vehículos dedicados a esta actividad, es claro que sería materialmente imposible ejercer un control que tuviera esa finalidad, de manera que no podrá considerarse que cualquier accidente ocurrido como consecuencia de la violación de alguna norma por parte de quienes prestan el servicio es imputable a la administración, a menos que pueda demostrarse que la vigilancia no ha sido ejercida en términos racionales y que ello ha constituido, en un caso concreto, causa eficiente del perjuicio sufrido por la víctima.

En el caso planteado, está demostrado que la Secretaría de Transporte y Tránsito de Medellín ejercía controles periódicos sobre los vehículos de transporte público —formales e informales—, dirigidos especialmente a evitar el sobrecupo. Así se desprende de los informes correspondientes a varios de los operativos realizados, así como de las declaraciones de los funcionarios de dicha secretaría, las cuales resultan coincidentes, además, con lo expresado por el testigo Jhon Jairo Gutiérrez, en el sentido de que, en algunas ocasiones, los agentes de tránsito ejercían vigilancia sobre la ruta cumplida por el vehículo en el que se desplazaba el señor Fabio de Jesús Giraldo, y que cuando ello sucedía, los conductores no transportaban más del número de pasajeros autorizado, y si los agentes verificaban la existencia de sobrecupo en algún vehículo, ordenaban a algunos pasajeros que se bajaran.

No puede considerarse, en estas condiciones, que una conducta omisiva del municipio de Medellín haya contribuido a causar el accidente del que fue víctima el señor Giraldo Vargas; en efecto, dada la relatividad de la obligación a su cargo, así como el cumplimiento de la misma en los términos en que ha sido establecida y de acuerdo con los estándares racionalmente exigibles, se impone concluir que no se encontraba en posibilidad absoluta de interrumpir, en el caso concreto, el proceso causal que se inició con la conducta indebida de un tercero y culminó en la producción del daño, y que éste no le es imputable.

Por lo demás, debe anotarse que la intervención de la víctima en este caso, exponiéndose de manera consciente e imprudente a un accidente, enerva cualquier posibilidad de considerar que la confianza generada por los controles administrativos pudiera constituir causa o concausa del daño producido. La conducta de aquélla, en efecto, se encuentra muy por debajo de los niveles mínimos de sensatez que las autoridades, en ejercicio de sus funciones, pueden esperar de los ciudadanos.

Así las cosas, se concluye que el accidente en el que resultó lesionado el señor Fabio de Jesús Giraldo y que dio lugar, posteriormente, a su muerte, de la cual se derivan los perjuicios cuya indemnización se reclama, tuvo por causa la conducta imprudente de la víctima y el comportamiento negligente de un tercero que no resulta imputable a la entidad demandada. Se impone, entonces, confirmar el fallo apelado.

Finalmente, en relación con uno de los argumentos expuestos por el apelante, la Sala considera pertinente precisar que existe una clara diferencia entre la responsabilidad del Estado fundada en el incumplimiento de un deber de control y vigilancia respecto de un tercero que, con su actuación, le causa perjuicio a otro —cuyos elementos han sido explicados—, y aquélla que se presenta en los casos mencionados por el apoderado de la parte demandante, en los que se pretende la indemnización del daño causado por sus contratistas. En efecto, en la medida en que la función o la obra que se les encarga a estos últimos no deja de ser pública y, por lo tanto, se ejecuta por cuenta del Estado, la jurisprudencia ha entendido que se presenta una ficción legal, que permite considerar que es éste mismo quien actúa ( Ver, entre otras, sentencias proferidas por esta misma Sala el 9 de octubre de 1985, expediente 4556, y el 18 de mayo de 1994, expediente 8897. 2). Esto se explica por el hecho de que la contratación de particulares para los efectos indicados obedece, generalmente, a la insuficiencia o incapacidad técnica del personal de las entidades estatales, o a la ausencia de equipo adecuado para llevar a cabo las correspondientes funciones u obras de manera directa.

(2) Ver, entre otras, sentencias proferidas por esta misma Sala el 9 de octubre de 1985, expediente 4556, y el 18 de mayo de 1994, expediente 8897.

Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de que, por no tener los contratistas la calidad de servidores públicos o agentes estatales, la repetición que la respectiva entidad puede intentar en su contra pueda tener fundamento en criterios de carácter objetivo —si la naturaleza del vínculo existente entre ellos lo permite— y, en todo caso, no esté sujeta a la limitación impuesta para aquéllos, referida a que su conducta pueda ser calificada de dolosa o gravemente culposa, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política».

(Sentencia de febrero 21 de 2002. Expediente 12.789. Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez).

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