Sentencia 12820 de febrero 18 de 2000 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL

DESARROLLO ILÍCITO DE ACTIVIDADES DE ENAJENACIÓN DE INMUEBLES PARA VIVIENDA

ES UN DELITO AUTÓNOMO QUE PUEDE CONCURRIR CON LA ESTAFA

EXTRACTOS: «Considera la Corte oportuno precisar que las apreciaciones del demandante sobre el carácter especial del tipo penal que define el desarrollo ilegal de actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles para vivienda (L. 66/68, art. 11, modificado por el D. 2610/79, art. 6º), son equivocadas, como también lo son sus conclusiones sobre la imposibilidad jurídica de que dicho ilícito pueda concurrir con el delito de estafa descrito en el artículo 356 del Código Penal.

Plurales son los pronunciamientos de la Sala donde ha sido sostenido que el concurso aparente de tipos se presenta cuando una misma conducta parece adecuarse, simultáneamente, en varios tipos penales que se excluyen por razones de especialidad, subsidiariedad o consunción, siendo sólo uno de ellos, en consecuencia, el llamado a ser aplicado, pues de lo cotrario se violaría el principio non bis in idem, de acuerdo con el cual un mismo comportamiento no puede ser sancionado dos veces.

Una norma penal es especial cuando describe conductas contenidas en un tipo básico, con supresión, agregación, o concreción de alguno de sus elementos estructurales. Por consiguiente, para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales: 1) que la conducta que describe esté referida a un tipo básico; b) que entre ellos se establezca una relación de género a especie; y, c) Que protejan el mismo bien jurídico. Si estos presupuestos concurren, se está en presencia de un concurso aparente de tipos, que debe ser resuello conforme al principio de especialidad: lex specialis derogat legis generali.

Un tipo penal es subsidiario cuando sólo puede ser aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico. Se caracteriza por ser de carácter residual, y porque el legislador, en la misma consagración del precepto, advierte generalmente sobre su carácter accesorio señalando que sólo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilícito, como acontece, por ejemplo, con el abuso de autoridad (art. 152, modificado por el 32 de la L. 190/95), o el empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (art. 198, ejusdem), entre otros.

De acuerdo con lo expresado, dos hipótesis pueden llegar a presentarse en el proceso de adecuación típica frente a disposiciones subsidiarias: 1) Que la conducta investigada corresponda a la del tipo penal subsidiario exclusivamente; y, 2) Que simultáneamente aparezca definida en otro tipo penal de mayor jerarquía (básico o especial) que protege el mismo bien jurídico. En el primer supuesto ningún inconveniente se presenta, pues siendo una la norma que tipifica conducta, se impone su aplicación. En el segundo, surge un concurso aparente de tipos que debe ser resuelto con exclusión de la norma accesoria, en virtud del principio de subsidiariedad: lex primaria derogat legis subsidiariae.

Finalmente se tiene el tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se presenta cuando su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia jurídica. Se caracteriza por guardar con éste una relación de extensión-comprensión, y porque no necesariamente protege el mismo bien jurídico. Cuando esta situación ocurre, surge, ocurre un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, en aplicación del principio de consunción: lex consumens derogal; legis consumptae.

Si se analiza el contenido de los tipos penales de estafa previsto en el artículo 356 del Código Penal, y de desarrollo ilegal de actividades relacionadas con enajenación de inmuebles destinados a vivienda que consagra el artículo 11 de la Ley 66 de 1968 (modificado por 6º del D. 2610/79), sin mayor esfuerzo se concluye que los presupuestos requeridos para que esta última pueda ser considerada norma especial, residual, o consuntiva no se cumplen, y que se trata, por el contrario, de figuras delictivas autónomas, totalmente independientes, que regulan situaciones distintas y tienen, como acertadamente lo destaca el procurador delegado en su concepto, un ámbito de aplicación bien diferente.

El delito de estafa sanciona la obtención de un provecho económico para si o para un tercero, mediante la inducción o el mantenimiento de otro en error, por medio de artificios o engaños. Es un ilícito de resultado, que protege el bien jurídico del patrimonio económico. El delito previsto en el artículo 11 de la Ley 66 de 1968 (modificado por el 6º del D. 2610/79), castiga el desarrollo ilegal de actividades de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, entre ellas la celebración de promesas de venta y el recibo de anticipos de dinero con dicho propósito, sin mediar permiso de la autoridad competente. Es un tipo de peligro que procura evitar que a través del adelantamiento indiscriminado de esta clase de actividades se presenten trastornos en el orden socioeconómico.

Si se constata comparativamente la configuración típica de estas dos figuras delictivas, no resulta difícil advertir que sus elementos son totalmente distintos, y que entre ellas no se establecen referentes estructurales que permitan afirmar que se encuentran vinculadas por una relación de género a especie, y que la segunda es una modalidad de la primera. Tampoco se trata de tipos penales que protejan el mismo bien jurídico, pues como ya se dejó visto, ellos son totalmente distintos.

Este último argumento resulta igualmente válido para rechazar la tesis del concurso aparente de tipos con arreglo al principio de subsidiariedad, pues también en este supuesto constituye característica fundamental que el bien jurídico protegido por las normas en conflicto sea el mismo. Aparte de ello, se tiene que el artículo 11 de la Ley 66 de 1968 (modificado por el 6º del D. 2710/79) establece expresamente que quienes realicen la conducta allí descrita quedarán sujetos a la pena de 2 a 6 años de prisión, además de las sanciones que les corresponda por la comisión de otros delitos contemplados en el Código Penal, dejando de esta manera en claro que no se trata de un tipo penal residual, sino autónomo, que puede ser aplicado simultáneamente con otros de estructura básica o especial si los hechos resultan ser constitutivos de un fenómeno concursal.

Respecto del tercer factor determinante del concurso aparente de tipos (delito complejo), basta decir, para descartarlo, que los elementos estructurantes del delito de estafa (obtención de un provecho ilícito mediante artificios o engaños) no están comprendidos dentro de la configuración típica del precepto que describe el desarrollo ilegal de actividades de enajenación de inmuebles para vivienda, ni viceversa, y por consiguiente, que la exigencia relativa a que los tipos penales involucrados estén vinculados por una relación lógica de extensión comprensión, no se presenta.

El tipo penal descrito en el artículo 11 de la Ley 66 de 1968 (modificado por el 6º del D. 2710/79) no requiere para su estructuración que el sujeto agente induzca a otro en error mediante artificios o engaños, ni que obtenga por dichos medios un provecho patrimonial ilícito: dichos elementos, propios de la estafa, no hacen parte de su configuración típica. Para que el delito en cuestión se estructure basta que el sujeto activo realice actividades de enajenación de inmuebles para vivienda sin el lleno de los requerimientos legales; a ello se circunscribe la conducta punible.

Por tanto, si además de adelantar planes de vivienda al margen de la ley, el sujeto agente realiza actividades propias del delito de estafa, es decir obtiene provecho ilícito con perjuicio ajeno mediante la inducción artificiosa en error, como aconteció en el caso que es objeto de estudio, habrá ejecutado una nueva conducta típica, distinta de la descarta en el artículo 11 de la Ley 66 de 1968 (modificada por el 6º del D. 2710/79) y deberá responder, en consecuencia, por ambos ilícitos».

(Sentencia de casación, febrero 18 de 2000. Radicación 12.820. Magistrado Ponente: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll).

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